T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/686
KARAR NO: 2022/286
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/156
KARAR NO: 2018/1044
DAVA TARİHİ: 04/02/2015
KARAR TARİHİ: 26/09/2018
BİRLEŞEN DAVA: İSTANBUL 4.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2017/132 E. 2017/147 K. SAYILI DOSYASI
DAVA: Alacak (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/03/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ... ile ... San ve Tic. AŞ'nin hissedarı olduğu, "... Tic.Ltd.Şti"nin hisselerinin davalılara 10/06/2009 tarihinde satıldığını, ilgili sözleşme uyarınca bedellerinindavalılardan tahsil edildiğini, tarafların 10/06/2009 tarihinde yeni bir anlaşma daha yaparak "Alıcılar, şirketinin 23/05/2008 tarih ve ... numara ile elektrik üretim lisansına sahip olduğu ...'in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere her yıl tesiste üretilen elektrik kwh başına 0,003 USD tutarında bir bedeli, satıcıların her yılın başında şirket ile şirket danışmanlık yapmak üzere satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmaları arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, satıcıların "Danışmanlık Şirketi"tarafından şirkete kesecekleri fatura karşılığında yıllık olarak her yıl cari üretim yılının son gününde lisans sahibi şirket adına düzenlenecek fatura karşılığı takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar satıcılara şirket tarafından ödettirilmesini taahhüt etmektedir. Satıcılar bu hakkını alıcılara haber vermekle başkaca tüzel ve gerçek kişilere de devredebilir." hükmünün kararlaştırıldığını, bu ek sözleşmeye paralel olarak davalıların toplanarak ... Elektrik Üretim AŞ'ne ortakları sıfatı ile ... numaralı ve 05/08/2009 tarihli ortaklar kurulu kararını aldıklarını, ilgili karar da "şirketin sahibi bulunduğu ...'in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince (Lisans Süresi Uzarsa, uzayan sürede herhangi bir ödeme yapılmamak kaydı ile) devam etmek üzere her yıl tesiste (Hidro Elektrik Santralinde) üretilecek elektriğin kwh başına 0,003 USD tutarında bedeli ... ve/veya kendisinin belirleyeceği bir şirketinin şirketimize keseceği fatura karşılığında cari üretim yılını takip eden ocak ayı sonuna kadar ödemesine"şeklinde karar alındığını, bu sözleşmeler ve ortaklar kurulu kararı uyarınca davacılara ödeme yapılması gerektiğini davacı şirketin danışman şirket olarak atandığını, davalılardan ...'in ne zaman üretime geçtiği, üretime geçmiş olduğu tarihten itibaren kaç kwh elektrik üretmiş olduğu, yapılmış olan ek sözleşme ve ortaklar kurulu kararında davacı şirkete ilgili bedelin ödenmesi hususunda ihtarnameler gönderildiğini, ancak davalılar tarafından geri dönüş olmadığı, ödemelerin yapılmadığını, anılan nedenlerle davacı şirketin ilgili sözleşmeler uyarınca "Danışman Şirket" olarak tespitine, davalı ... AŞ'nin ...'i ne zaman üretime geçirdiği ve üretime geçmiş olduğu tarihten itibaren kaç kwh elektrik üretmiş olduğunu gösterir tüm bilgi ve belgelerin istenmesi için Devlet Su İşleri ve Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, ilgili kurumlardan gelecek olan bilgi ve belgeler ve ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak olan bilirkişi incelemesi doğrultusunda davalı ... AŞ'nin üretmiş olduğu kwh elektrik üzerinden ek sözleşme ve ortaklar kurulu kararı doğrultusunda hesaplanacak olan alacağından şimdilik 1.000,00 TL'sinin ilgili sözleşmede belirtilen vadesinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH Davacılar vekili sunmuş olduğu 10/02/2017 tarihli dilekçesi ile; 10/06/2009 tarihli “sözleşme”de belirlenmiş olan 7.500.000 USD bedelin sadece hisse devri için belirlendiğini, bu sözleşmede 49 yıllık lisans bedelinin belirlendiğine dair sözleşmede herhangi bir ibare bulunmadığını, fakat 10/06/2009 tarihli “EKSÖZLEŞME” nin lafzı dahi incelendiğinde doğrudan ...'nin sahip olduğu 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansının bedeli için düzenlendiğinin anlaşıldığını, tarafların gerçek ve ortak iradelerinin danışmanlık almak veya vermek olmadığını zira davalıların danışmanlık hizmeti almalarına da bir ihtiyaç bulunmadığını, sözleşmedeki "danışmanlık" ibaresinin sadece fatura kesilmesi için ve davalıların istek ve önerileriyle yer aldığını, 49 yıllık lisans bedelinin nasıl ve ne şekilde tahsil edileceğine dair düzenlenen ek sözleşmenin lafza hapsedilmeksizin ortak ve gerçek iradenin tespit edilmesi gerektiğini beyan ederek, dava dilekçesinde talep ettikleri 1.000,00 TL'yi, 305.000,00 TL arttırarak 306.000,00 TL olarak ıslahına ilişkin taleplerinin kabulü ile fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla davacıların ... Elektrik Üretim AŞ'nin 2013 yılı Enerji Üretimi karşılığı "... Tic. Ltd. Şti'ne ilişkin hisse devir ve temlik (alım-satım) sözleşmesine ek sözleşme" gereği hesaplanacak olan alacaklarının şimdilik 306.000,00 TL miktarındaki kısmının vade tarihinden itibaren işleyecek olan ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, 30/01/2017 tarihli celsede "Tahkikatın sonlanması ve Sözlü Yargılama geçilmesi ile ilgili" ara kararlardan dönülerek, tahkikata kaldığı yerden devam edilmesini, tanık ve yemin başta olmak üzere delillerinin toplanmasını ve bu kapsamda tanıklarının dinlenmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıların "danışman şirket" olarak tespitine dair talepleri yönünden ...Tic.AŞ'nin aktif husumet ehliyetinin olmadığı, yine müvekkillerinden ... Elektrik Üretim AŞ'nin dava konusu edilen belgelerde taraf olmadığını, bu nedenle pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, davaya dayanak yapılan 10/06/2009 tarihli belgenin karşılıklı taahhütleri içeren borç doğurucu bir belge olmadığını, iyi ilişkilere dayanılarak yapılan bir tercih beyanı olduğunu, bir danışmana ihtiyaç duyulduğunda kendilerinin önereceği bir danışman firma ile çalışılacağının beyan edildiğini, ancak bu beyanın çelişkili olup hiçbir bağlayıcılığı olmadığını, paylarını satan satıcıların önereceği danışman ile sözleşme yapılmış olsaydı danışmanın keseceği faturaların bedellerinin satıcılara ödeneceğinin öngörüldüğünü, bu nedenle bir bağlayıcılığı olmadığını, davalı ... AŞ'nin bir danışmana ihtiyacı olmadığını, hiçbir firmadan danışmanlık hizmeti almadığını, 05/08/2009 tarih ve ... sayılı ortaklar kurulu kararının uygulanmadan iptal edildiğini, yine davalı ... AŞ'nin sahip olduğu lisans sözleşmesinin 49 yıllık olduğunu, tarafları lisans sözleşmesi süresince bağlı saymanın davalıların ekonomik özgürlüklerini engelleyeceğini, anılan nedenlerle davanın öncelikle husumet yönünden, her şekilde davanın esas yönünden de reddine karar verilmesi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 4.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2017/132 ESAS-2017/147 KARAR SAYILI DOSYASI;
DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; 10/06/2009 tarihli ... Ticaret Ltd. Şti'ne ilişkin hisse devir ve temlik (alım-satım) sözleşmesi ile aynı tarihli "... Ticaret Ltd. Şti'ne ilişkin hisse devir ve temlik (alım ve satım) sözleşmesine ek sözleşmesi" gereği yine bu kapsamda taraflar arasında gerçekleştirilmiş olan ikrarlar içeren e-mailler ve davalıların oy birliği ile almış oldukları ... numaralı 05/08/2009 tarihli Ortaklar Kurulu kararları da göz önüne alındığında, ek sözleşme 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansının bedeli için düzenlendiğinden, davalıların ...'de 2013 yılında üretmiş oldukları enerji karşılığı doğmuş davacı alacaklarının tespiti ile şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 71.346,52 USD'nin tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ayrıca açmış oldukları bu davanın ek dava olduğunu ileri sürerek işbu davanın İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/156 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞTİRME KARARI İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/132 Esas 2017/147 Karar ve 23/02/2017 tarihli karar ile; davanın, her iki davanın tarafları ve konusu ile aynı olduğu gerekçesiyle HMK 166 Maddesi gereğince İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/156 E sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
CEVAP Davalılar vekili birleştirme kararının ardından asıl dosyaya, birleşen dava yönünden sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalılardan .....AŞ'nin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, ek davanınbirleştirilmesine muvafakatlerinin olmadığını, asıl davada tahkikat tamamlandığı için verilen birleştirme kararının hatalı olduğunu, ek dava ile yeni talep ve iddiaların ileri sürülemeyeceğini, asıl davada ıslah dilekçesi sunulmasına rağmen aynı talep yani 2013 yılı alacakları yönünden ek dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, tanık deliline muvafakatleri olmadığını, asıl davada dava dilekçesinde davacı şirketin danışman şirket olarak tespiti talep edilerek aradaki sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olduğu ikrar edildiğinden bu ikrardan dönülmesine muvafakatleri olmadığını, müvekkilinin danışmanlık hizmeti almaması nedeniyle davacı alacağının oluşmadığını, şirketin tek aktifi lisansı olup lisansın ise tek başına devri yasak olduğundan şirketin tüm hak ve borçları ile devralınarak devir bedelinin tamamen ödendiğini, e-postaların gönderildiği ...'in müvekkillerinin ticari vekili olmadığını, temsil yetkisi olmadığı için e-postaları kabul etmediklerini, davacı tarafça ek sözleşmenin niteliğinin sürekli farklı şekilde beyan edildiğini ancak sözleşme açık olup tarafların danışmanlık sözleşmesi düzenlediklerini, bu nedenle sözleşmenin yorumlanmasına ihtiyaç olmadığını, danışmanlık hizmeti verilmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Yapılan yargılama, davacının iddiaları, davalının beyanları, aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde; davacı ... ile dava dışı ... Sanayi ve TicAŞ'nin hisse sahibi olduğu ... Elektrik Üretim AŞ'nin tüm hisselerinin diğer davalılara satışı hususunda 10/06/2009 tarihli hisse devir ve temlik sözleşmenin akdedildiği, söz konusu devir sözleşmesi ile davacılara ait ... Elektrik Üretim AŞ hisselerinin davalı uhdesine geçtiği, sözleşme bedelinin 7.500.000,00 USD olduğu, noterden devir işlemlerinin tamamlanması üzerine hisselerin alıcılara devredildiği, bu hususta davacı ile davalı arasında esasen bir ihtilafın da bulunmadığı, davacı ... ile dava dışı diğer satıcı ... Enerji San.ve Tic.AŞ ile alıcılar arasında akdedilen ve taraflar arasında ihtilafsız olup taraflarca karşılıklı edimlerin yerine getirilen 10/06/2009 tarihli ... Tİc.Ltd.Şti'ne ilişkin hisse devir ve temlik sözleşmesine ek olarak düzenlenen yine aynı tarihli yani 10/06/2009 tarihli ek sözleşmenin taraflar arasında imzalandığı, bu ek sözleşmeye göre "Şirketin elektrik üretim lisansına sahip olduğu ...'in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere her yıl tesisten üretilen elektriğin kw başına 0.003 USD tutarında bir bedelin satıcıların her yılın başında şirket ile şirkete danışmanlık yapmak üzere satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmalar arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden satıcıların danışman şirketi tarafından şirket adına düzenlenecek fatura karşılığı takip eden yılın ocak ayı sonuna kadar satıcılara şirket tarafından ödettirilmesini taahhüt etmektedirler. Satıcılar bu hakkını alıcılara haber vermekle başkaca tüzel ve gerçek kişilere de devredebilirler." hükmünün düzenlendiği, davalılar tarafından ... Santrali tamamlanıp üretime geçmiş olmasına rağmen davalı tarafça söz konusu ek sözleşmede belirlenen ücretin davacılara ödenmediği, davacıların bu sebeple dava açtığı görülmüştür. Taraflar arasındaki sözleşmelerin hukuki niteliğinin tespiti gerekmektedir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 Sayılı TTK'nun 520/4.maddesine göre pay devri veya devir vaadi hakkındaki mukavelenin yazılı şekilde yapılmış olması ve imzasının noterce tasdik ettirilmiş olması gerektiği, yine bir pay devrinin şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade edeceği düzenlenmiş olup, esasen taraflar arasındaki birinci sözleşme olarak isimlendirilen ve 10/06/2009 tarihli olup daha sonra noterden imzaları onaylanan ...Tic. Ltd. Şti hisselerinin devir ve temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli bir hisse devir sözleşmesi olduğu, taraflarca söz konusu sözleşmeye ilişkin edimlerin karşılıklı olarak yerine getirildiği ve hisselerin davalı uhdesine geçtiği, bu hususun her iki tarafın da kabulünde olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bu hisse devri sözleşmesine ek olarak yapılan ek sözleşmeden kaynaklandığı, davacı tarafça söz konusu ek sözleşme ile ilk sözleşmedeki alıcıların satıcılara ödeyeceği hisse devir bedeline ek olarak devir bedelinin öngörüldüğü ve bu ikinci sözleşmenin ek devir bedeli ödenmesine yönelik bir sözleşme olduğunun iddia edildiği, davalı tarafından ise söz konusu ek sözleşmenin bir danışmanlık ön sözleşmesi niteliğinde olduğu ve davacı tarafça davalıya herhangi bir danışmanlık hizmeti verilmediği ve taraflar arasında yapılmış bir danışmanlık sözleşmesi bulunmadığı için davacının herhangi bir ücrete hak kazanamayacağı iddia edilmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık ek sözleşmenin hukuki niteliğinin ne olduğu konusunda toplanmaktadır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 18.maddesine göre "bir akdin şekil ve şartlarının tayininde iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır." hükmü düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre taraflarca akdedilen sözleşmenin niteliğinin tayininde BK 18.maddesi hükümleri ve taraf muvazasına ilişkin hükümler ve yerleşmiş Yargıtay kararlarından istifade etmek gerekmektedir. Yukarıda değinildiği üzere Limited Şirket hisse devri sözleşmeleri kanunen noterden imzaları onaylı ve yazılı şekilde yapılmak, pay defterine işlenmek suretiyle geçerli olabilecektir. Ancak yine Yargıtay uygulamaları dikkate alındığında devir işlemleri usule uygun yapılmak şartıyla hisse devrinden önce yada sonra sadece bedele yönelik yada devre ilişkin başkaca ek şartlar getiren sözleşmelere cevaz verilmiş bulunmaktadır. Bu şekilde yapılacak bir ek sözleşme ile kararlaştırılabilecek ek ücrete ilişkin sözleşmede geçerli kabul edilebilecek ve bu ek ücret alacağına satıcılar hak kazanabilecektir. Ancak bu şekilde yapılacak sözleşmeden ek ücrete ilişkin bu bedelin hisse devri karşılığında yapılmış olduğunun açıkça düzenlenmiş olması gerekmektedir. Taraflar arasında akdedildiği ileri sürülen sözleşme ek sözleşme içeriği dikkate alındığında söz konusu ek sözleşme ile şirketin 23/05/2008 tarih ve ... numara ile üretim lisansına sahip olduğu ...'in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere her yıl tesiste üretilen elektriğin kw başına 0.003 USD tutarında bir bedeli satıcıların, her yılın başında şirket ile şirkete danışmanlık yapmak üzere satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmalar arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, satıcıların danışman şirketi tarafından şirkete kesecekleri fatura karşılığında yıllık olarak her yıl cari üretim yılının son gününde lisans sahibi şirket adına düzenlenecek fatura karşılığı takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar satıcılara şirket tarafından ödettirilmesini taahhüt etmektedirler." hükmü düzenlenmiş olup, söz konusu düzenleme içeriği dikkate alındığında bu sözleşmenin bir nevi danışmanlık ön sözleşmesi olduğu, ek sözleşmede belirtilen üretilen kw/saat karşılığı 0.003 USD'nin satıcıların belirleyeceği bir firma tarafından alıcılara verilecek danışmanlık hizmeti karşılığında ödeneceğinin düzenlendiği, dolayısıyla bu ücretin ödenebilmesi için satıcılar tarafından yada onların belirleyeceği bir şirket tarafından alıcılara ve hissesi devredilen şirkete bir danışmanlık hizmetinin verilmesinin gerektiği, ek sözleşme ile sadece devir bedeline ek olmak üzere bedel tespitinin yapılmadığı, dolayısıyla söz konusu sözleşmenin hisse devrindeki bedele ek olarak ek devir bedeli öngören bir sözleşme niteliğini taşımadığı, her ne kadar davacı tarafça söz konusu sözleşmenin hisse devir bedeline ek getiren bir sözleşme olduğu iddia edilmiş ise de tarafların bu konudaki iradesinin birbirleri ile örtüşmediği, gerek sözleşmenin içeriği, gerekse BK 18.maddesi uyarınca mahkememizce yapılan yorumda da sözleşme içeriğinin danışmanlık ön sözleşmesi niteliğinde olduğu gözönüne alındığında davacının ancak saikte yanılgıyı ileri sürebileceği, saikte yanılgının da sorumluluğunun tacir sıfatını taşıyan davacılara ait olduğu, ayrıca 818 sayılı BK'nun 24. Maddesi uyarınca saikte yanılmanın esaslı yanılma sayılmayacağı, bir an için esaslı yanılma kabul edilse dahi ilk hissedar sözleşmesinin tanzim tarihinden itibaren 1 yılın geçtiği halde davacı tarafça söz konusu esas sözleşmenin iptalinin talep edilmediği, dava aşamasında da ek sözleşmede yanılgısı olmasaydı söz konusu ilk sözleşmeyi imzalamayacağına yönelik bir iddiada da bulunmadığı anlaşılmakla, davacının söz konusu ek sözleşmenin sadece ve sadece devir bedeline ilave ücret öngören bir sözleşme olduğu iddiasına değer verilmemiş, kaldı ki tarafların Yargıtay uygulamaları dikkate alındığında doğrudan doğruya devir bedeline ek ücret kararlaştırılmasına ilişkin bir sözleşme düzenlemelerinin önünde hukuki bir engel bulunmaması da dikkate alındığında bu şekilde düzenlenebilecek bir sözleşme yerine danışmanlık sözleşmesi yapılmasının da söz konusu sözleşmenin danışmanlık ön sözleşmesi olarak düzenlendiğinin göstergesi olduğu, ayrıca davacı tarafın bu iddiasıyla da aslında ek sözleşmede muvaza yapıldığının iddia edildiği, fakat taraf muvazasının yazılı delille ispatı gerektiği, davacı tarafın taraf muvazasını yazılı bir delille de ispatlayamadığı, her ne kadar davacı tarafça son celse davalı şirketin yönetim kurulu tarafından ek bedel ödeneceğine ilişkin kararlar aldığı ileri sürülmüş ise de bu kararın taraflar arasında akdedilen ek sözleşme içeriğinin tekrarından ibaret olduğu, dolayısı ile muvazayı ispatlayan nitelikte bir sözleşmenin bulunmadığı, kaldı ki yönetim kurulu tarafından alınan bu kararın da sözleşme boyutuna ulaşmaması sebebiyle tek taraflı bir beyan olduğu, tüm bu hususlar dikkate alındığında taraflar arasında akdedilen ek sözleşmenin sadece devir bedeline ek olarak ek bedel öngörülen bir sözleşme olmaması dikkate alındığında ve davacı tarafça davalılara verilmiş bir danışmanlık hizmetinin bulunmaması sebebiyle davacının ıslah edilen şekli ile asıl davanın ve birleşen davanın reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin tesis ettiği hukuka aykırı kararla müvekkillerinin yaklaşık 5.814.276,3 USD, devletimizin ise bir bu kadar kdv ve kurumlar vergisi gelirinden mahrum kalmasına neden olduğu, Ek sözleşmedeki tarafların ortak ve gerçek iradelerinin dosyadaki yazılı delillere (noter onaylı oybirliği ile alınmış olan ortaklar kurulu kararı), yazılı delil başlangıcı niteliğindeki belgelere (yeminli bilirkişi, adli bilişim uzmanı tarafından teknik olarak tespit edilmiş olan elektronik postalara) ve 03/01/2018 tarihli kök bilirkişi raporlarına rağmen mahkemece eksik,hatalı ve hukuka aykırı şekilde değerlendirildiği, dosyada yazılı delil başlangıcı bulunmasına rağmen, hukuka aykırı şekilde 14/06/2017 tarihli 7. celsenin 5 nolu ara kararıyla tanık dinletme taleplerinin reddine karar verildiğini, Bilirkişi heyetinde bulunan Prof. Dr. ...'nın beraber kitap yazdığı, sempozyumlara katıldığı, kayyumluk yaptığı Doç. Dr. ...'tan davalılar tarafından alınan mütalaanın dosyaya sunulmasının ardından, Prof. Dr. ...'nın kök rapordaki lehe olan görüşlerini tamamen tersine çevirdiğini, kök raporda davalı .....A.Ş.'nin bir “özel amaçlı şirket (SPC) ve Financial Vehicle Corparation (FVC)” olduğu yani sadece lisansının olduğunu, başkaca bir proje hayata geçirmeden, tek aktifi bu lisans olarak davalılara devredilmiş olduğunu tespit edilerek 7.500.000,00 USD (Kur 1.53TL) hisse devir bedelinin, 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansına sahip bir şirketin hisselerinin devri için yeterli olmadığı, sektörde 49 yıl gibi uzun süreli Elektrik Üretim Lisansına sahip şirketlerin hisselerinin devrinde, devir edenlerin lisans süresince dönemsel olarak ödeme şeklinde ek ve ilave lisans devir gelirleri elde etmesinin sektörel uygulamalara uygun olduğu belirtilmesine rağmen ek raporda davalı ...'nun devir tarihinden sonra elektrik üretim lisansının kullanılabilmesi için 107.158.595,00 USD yatırım yapmış olması nedeniyle hisse devri için artık sadece 7.500.000 USD'nin (Kur 1.53 TL) yeterli olduğunu, hisseleri devredenlerin artık 10/06/2009 tarihli ek sözleşme gereği, dönemsel olarak ödeme şekilde ek ve ilave lisans devir gelirleri elde etmesinin uygun olmayacağını belirtmelerinin kök raporla çelişki oluşturduğunu, mahkeme iş bu kök ve ek rapor arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, Davalı ... Şirketinin Kadıköy ... Noterliğince ... yevmiye numara ile tasdik edilmiş olan 05/08/2009 tarihli, ... karar numaralı ortaklar kurulu kararının dava dilekçesi ekinde mahkemeye sunulmasına, tüm aşamalarda dilekçelerde ifade edilmesine, alınan tüm raporlarda bu karardan söz edilmesine rağmen, gerekçeli kararının 7. sayfasının ilk kısmında; “...davacı tarafça son celse davalı şirketin yönetim kurulu tarafından ek bedel ödeneceğine ilişkin kararlar alındığı ileri sürülmüş ise de...” şeklinde hukuka ve gerçek duruma aykırı olarak gerekçe yazıldığını, yine mahkemenin gerçek duruma ve hukuka aykırı “bu kararın taraflar arasında akdedilen ek sözleşme içeriğinin tekrarından ibaret olduğu” şeklindeki tespitinin de, dosyada yer alan ortaklar kurulu kararının metnine (yazılı delil) ve bilirkişi raporuna açıkça aykırı olduğunu, davalılar tarafından ortaklar kurulu kararının uyuşmazlık konusu “ek sözleşmeden” sadece iki (2) ay sonra alındığını ve ek sözleşme ile söz konusu ortaklar kurulu kararı karşılaştırıldığında; ortaklar kurulu kararının içeriğinden, ek sözleşmedeki “danışmanlıkla” ilgili kısımlar çıkartılarak tarafların ek sözleşmedeki (818 BK md 18) ortak ve gerçek iradelerine uygun şekilde, tüm davalıların oybirliği ile içerisinde "danışmanlık ile ilgili hususlar olmadan" bu kararın alınarak ardından noterden tasdik ettirildiğini, noter onaylı ve kök raporda tespit edilmiş olan iş bu yazılı delilin mahkeme tarafından yok sayılarak tarafların ortak ve gerçek iradelerinin 818 BK 18'e göre hatalı yorumlanmasının huzurdaki kararın hukuka aykırılığını gözler önüne serdiğini, Yargıtay içtihatları ve İstinaf kararlarında; işlemin taraflarının muvazaa iddialarının ispatı için yazılı delilin tek başına yeterli görüldüğünü, Kanuna aykırı olarak iş bu “yazılı delil” ibaresini genişletilmesinin ve muvazaanın isşpatında “yazılı delilden” bahsederken aslında bunun Mahkemenin yaptığı gibi “taraflar arasında sözleşme boyutuna ulaşmış bir yazılı delil olması gerektiğini” iddia etmenin kanuna aykırı olduğunu, Tüm bunların yanında dava konusu karma nitelikli adi yazılı şekilde hazırlanmış olan 10/06/2009 tarihli isimsiz ek sözleşmenin, HMK'nın bahsetmiş olduğu “senet” kavramı içinde olmadığını, uyuşmazlık konusu 10/06/2009 tarihli ek sözleşme HMK. 199 gereği sadece “belge” vasfında olup bu durumda da somut olayda muvazaa iddiasının ispatında, doğrudan adi yazılı delil yeterliyken, kesin delil ve/veya sözleşme boyutuna ulaşmış bir yazılı delilin arandığı yönündeki kararın açıkça kanuna aykırı olduğunu, Mahkemenin gerekçeli kararında 03/01/2018 tarihli kök raporda bilirkişiler tarafından değinilen yazılı delil başlangıcı niteliğindeki elektronik postalara da, adli bilişim uzmanı yeminli bilirkişi tarafından düzenlenerek dosyaya sunulmuş olan teknik mütalaaya rağmen hiç değinmediğini, Somut olayda tüm davalılarca oybirliğiyle noter tasdikli olarak alınmış ortaklar kurulu kararının yazılı delil niteliğinde, davalıların 10/06/2009 tarihli ek sözleşmeye göre davacı müvekkillerine göndermiş oldukları elektronik postaların ise yazılı delil başlangıcı niteliğinde olmasına rağmen mahkemece tanık dinletme taleplerinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,Kök bilirkişi raporunda "Elektrik Piyasasında lisans devirleri yasaklanmış olduğundan tarafların ortak ve gerçek iradelerinin Elektrik Üretim Lisansının devri ve bu lisansa ait devir bedelinin tahsili noktasında olmasına rağmen farklı lafzı düzenlemeler altında sözleşmeli yapıyor oldukları sektörel uygulamalar dahilinde görülmektedir..." tespiti yer aldığını, Somut olayda, 10/06/2009 tarihli ek sözleşmenin lafzının “bir danışmanlık sözleşmesiymiş gibi” düzenlenmesinin davalı tarafından “kesilecek faturalara mali prosedür ve vergiyi doğuran olan nedeniyle kdv yükü bakımından gerekçe göstermek” için istendiğini, bu hususun davalı tarafça müvekkiline gönderilen elektronik postada da açıkça ikrar edildiğini, tüm bunlara rağmen mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin danışmanlık ön sözleşmesi olduğu yönündeki tespitin hukuka aykırı olduğunu,Kararın hukuka aykırılığının ve 818 sy BK md 18 gereği tarafların ortak ve gerçek iradelerinin daha net anlaşılabilmesi için, dosyadaki uyuşmazlığa konu 10/06/2009 tarihli ek sözleşme, ortaklar kurulu kararı ve e-maillerin hep birlikte ve doğru bir şekilde incelenmesi gerektiğini, ortaklar kurulu kararında "danışmanlık" ibaresine yer verilmediğini, tarafların ortak ve gerçek iradeleri "danışmanlık almak-vermek" olsaydı ek şözleşmede "danışmanlık" ibarelerinin çıkarılmadan karar alınacağını, ek sözleşme ve ortaklar kurulu kararı gereği davalıların para ödemesi gereken tarih geldiğinde, kendilerinin 2013 yılı üretim tablolarına göre bizzat hesaplayarak göndermiş oldukları fatura tutarı, bilgileri ve faturaya yazılmasını istedikleri "danışmanlık" açıklamalarına ilişkin e-maillerinin dosya kapsamında olduğunu, davalıların ek şözleşme ve ortaklar kurulu kararına göre 0,003 USD üzerinden hesaplaması gereken ödemeyi, 0,0016 USD üzerinden hesaplayarak bu bedel üzerinden ödemek istemeleri fakat bu indirim talebinin davacı tarafça kabul edilmemesi üzerine huzurdaki uyuşmazlığın ortaya çıktığını, davalıların "indirim" talepleri kabul edilmeyince davalıların avukatı olan Av. ...'ın da katılımıyla toplantı yapıldığını ve bu toplantıda davalıların ek sözleşmede ve ortaklar kurulu kararında belirtmiş oldukları 0.003 USD üzerinden ödeme yapmalarına ve kdv dahil fatura kesilmesine karar verildiğini fakat davalı tarafın taahhütlerine aykırı dayranarak ödeme yapmadığını, davalılar enerji sektöründe faaliyet gösteren büyük bir enerji şirketler grubu olup zaten bir danışmanlık şirketlerinin olduğunu HMK 188 kapsamında mahkeme içi ikrarla danışmanlık hizmetine hiçbir zaman ihtiyaçlarının olmadığını da ikrar etiklerini, tüm bunlar karşısında tarafların “ortak ve gerçek” iradelerinin “danışmanlık sözleşmesi” yapmak olduğunun düşünülemeyeceğini beyan ederek, kararın kaldırılmasını, bildirmiş oldukları tanıklarının dinlenmesini, raporlar arasında çelişki olduğundan yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlıolarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Davacı vekili dava dilekçesinde taraflar arasında imzalanan "ek sözleşme" gereğince davacı şirketin "danışman şirket" olarak tespitini ve ek sözleşme uyarınca bedelin hesaplanarak tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesinde ise ek sözleşmede belirtilen bedelin "danışmanlık" değil "49 yıllık lisans bedeli" olduğunu belirterek davasını miktar itibariyle de ıslah etmiş, birleşen davada da ek sözleşmenin 49 yıllık lisans bedeli olduğunu beyan ederek dava açmıştır. Somut olayda, ek sözleşmenin hukuki niteliği yönünden taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. ... Elektrik Üretim AŞ dışında diğer davalılar ile davacılar arasında 10/06/2009 tarihinde "... Ticaret Limited Şirketi'ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalandığı, sözleşmede davalıların Alıcılar, davacıların ise Satıcılar olarak anıldığı, sözleşmenin ... Ticaret Limited Şirketi'nin %100'ünü teşkli eden her bir hissesi 200 TL kıymetinde olup 57.500 hissesi karşılığı 11.500.000 TL'lik sermayesinin tamamının mülkiyetine sahip olan Satıcılar tarafından, hisselerin tamamının Alıcılara satış ve devrine ilişkin düzenlendiği, toplam 57.500 hisseye karşılık alış bedelinin 7.500.000 USD olarak belirlendiği, bu bedelin 500.000 USD kısmının 29/05/2009 tarihinde ödendiğinin sözleşmede belirtildiği ve kalan 7.000.000 USD'nin ödenmesinin ise Alıcılar tarafindan (gerekli hallerde Satıcılar tarafından) Satış Hisselerinin devrine ilişkin EPDK'ya izin başvurusunda bulunulması ve gerekli izinlerin alınmasına, ...'ın esas sözleşmesinin maksat ve mevzuuna sahibi olduğu "sözleşme konusu payların devir temlik ve satışına" imkan veren esas sözleşme değişikliğini gerçekleştirerek tescil ve ilan ettirmiş olmasına bağlandığı anlaşılmıştır. Yine aynı tarihte aynı taraflar arasında "... Ticaret Limited Şirketi'ne İlişkin Hisse Devir Ve Temlik (Alım Ve Satım) Sözleşmesi'ne Ek Sözleşme" başlıklı bir sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme hükümleri;"1..Alıcılar, Şirket'inin 23/05/2008 tarih ve ... numara ile elektrik üretim lisansına sahip olduğu ... (hidro elektrik santrali)'nin tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince devam etmek üzere, her yıl tesiste (Hidro Elektrik Santralinde ) üretilen elektrik'in kwh başına 0,003 USD tutarında bir bedeli, satıcıların, her yılın başında, şirket ile Şirket'e danışmanlık yapmak üzere Satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmaları arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, Satıcıların "Danışman Şirketi" tarafından Şirket'e kesecekleri fatura karşılığında, yıllık olarak her yıl cari üretim yılının son gününde lisans sahibi şirket adına düzenlenecek fatura karşılığı, takip eden yılın Ocak ayı sonuna kadar, satıcılara Şirket tarafından ödettirilmesini taahhüt etmektedirler. Satıcılar bu hakkını alıcılara haber vermekle başkaca tüzel ve gerçek kişilere de devredebilirler. 2.Taraflar, bu "Ek Sözleşme"nin, "Sözleşme" gereğince EPDK'dan Şirket'in paylarının devrine izin ve onay verilmesi ve Şirket'teki Satıcılar'a ait payların Alıcılar'a devrinin tamamlanması ve ... santralının tamamlanıp üretime geçmesi şartıyla yürürlüğe girecektir. EPDK'nın pay devir temliki ve satışa onay vermemesi ve/veya sözleşme'nin herhangi bir nedenle yürürlüğe girmemesi ve/veya feshedilmesi halinde, ayrıca bir ihtar ve/veya beyan ve tebliğe gerek kalmaksızın, işbu Ek Sözleşme de kendiliğinden münfesih olacaktır. ... üretim lisansının şu andaki cari lisans süresi'nin bitiminde de, ayrıca bir ihtar ve fesih beyanına gerek kalmadan kendiliğinden sona erecektir. 3.Bu "Ek Sözleşme", 09/06/2009 tarihli "Sözleşme"nin ekini ve ayrılmaz bir cüzünü teşkil eder. Diğer bir anlatımla, bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, bu ek sözleşmenin mahiyetine aykırı düşmeyen 10/06/2009 tarihli sözleşmenin hükümleri uygulanacak olup işbu ek sözleşme alıcıların karar defterine işlenecektir." şeklinde düzenlenmiştir. Kadıköy ... Noterliği'nin 05/08/2009 tarihli .. yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile; ...Ticaret Limited Şirketi'nin davacılara ait hisseleri, davalılara devredilmiştir. Kadıköy ...Noterliği'nin 05/08/2009 tarihli ...yevmiye numarası ile tasdik edilen ... karar no.lu 05/08/2009 tarihli ortaklar kurulu kararında; sözleşmede imzası olan davalılar tarafından; "Şirket'in sahibi bulunduğu ...'in tamamlanıp üretime geçmesinden itibaren başlayarak ve lisans müddetince (lisans süresi uzarsa, uzayan sürede herhangi bir ödeme yapılmamak kaydıyla) devam etmek üzere, her yıl tesiste (Hidro Elektrik Santralinde) üretilecek elektrik'in kwh başına 0,003 USD tutarında bir bedeli ... ve/veya kendisinin belirleyeceği bir şirketi'nin şirketimize keseceği fatura karşılığında cari üretim yılını takip eden ocak ayı sonuna kadar ödenmesine, oy birliği ile karar verildi." şeklinde karar alınmıştır.Davacı tarafından, davalıların şirketi olduğu belirtilen ... AŞ yetkilisi ... ile davacı şirket yetkilisi arasında, ek sözleşme konusu bedelin ödenmesi yönünde yapılan e-posta yazışmaları ibraz edilmiştir. Mahkemece mali müşavir ... ve hukukçu Doç.Dr. ...'dan alınan 04/08/2016 tarihli 1.heyet raporunda özetle; taraflar arasında 10/06/2009 tarihinde akdedilen ek sözleşmenin hukuki niteliği itibariyle danışmanlık sözleşmesinin yapılmasını konu eden bir ön sözleşme olduğu, ek sözleşmenin TBK 532.maddesi anlamında bir komisyonculuk sözleşmesi olmadığı, dava muhtevasında taraflar arasında imzalanmış ayrı bir danışmanlık sözleşmesinin bulunmadığı ve taraflarca bu sözleşmeye istinaden hazırlanmış faturalarında dosyada mevcut bulunmadığı, sonuç olarak davacıların davalılardan talep etmiş olduğu alacağın oluşmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Davacılar tarafından Prof. Dr. ...'den alınan 13/08/2016 tarihli hukuki mütalaada özetle; "...taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu 10/06/2009 tarihli Ek Sözleşme'nin aynı tarihli Hisse Satış Sözleşmesinin tamamlayıcı bir parçası, ayrılmaz cüzü olduğu, ek sözleşmede yer alan taahhüdün bizzat davalıların/alıcıların kendi karar ve beyanlarından çıkan sonuca ve bunu esas alan güven teorisine göre satış bedelinin bir parçası ve hak olarak kararlaştırıldığı ve üretimin başlamasından itibaren doğup muaccel olduğu ve lisans süresince de devam edeceği,-Mail ortamında yapılan yazışmaların HMK m.199 ve 202 gereğince geçerli olduğu yine HMK m.187 gereğince de ikrar ve delil vasfında olduğu, -Gene aynı yorum kurallarına göre bizzat davalıların/alıcıların beyan ve kararlarından anlaşıldığına göre, tarafların gerçek iradeleri bakımından, Ek Sözlesme'nin 1. Maddesinde geçen "danışmanlık", "danışmanlık sözleşmesi" ifadelerinin sadece doğacak ödeme borçları, mali prosedüre ve vergiyi doğuran olay nedeniyle düzenlenecek faturalara gerekçe göstermek için kullanıldığı, yoksa hisseleri satılan şirkete danışmanlık hizmeti verileceğinin kararlaştırılmış olmadığı ve ödemelerin buna bağlanmadığı" ifade edilmiştir. Davalılar tarafından Prof. Dr. ...'tan alınan 16/01/2017 tarihli hukuki mütalaada özetle; "...-Ek Sözleşme'de yer alan taahhüdün TBK m. 128 (eBK m. 110) anlamında, şarta bağlı bir “üçüncü kişinin fiilini taahhüt” niteliğinde olduğu, olayda alıcıların belirli bazı şartların tümünün bir arada gerçekleşmesi koşuluyla, ...'nun “danışmanlık ücretini ödeme” fiilini satıcılara karşı taahhüt etikleri, satıcıların danışmanlık sözleşmesinin tarafı olmadığı fakat ileride belirlenecek danışman şirket lehine üçüncü kişi yararına sözleşme mekanizması çerçevesinde böyle bir taahhüdü kabul etmelerine engel bulunmadığı, burada alıcıların taahhütlerinin konusunun sadece tüm koşullar gerçekleştiği (... bir danışman şirketle sözleşme imzaladığı; ondan danışmanlık hizmeti aldığı ve danışmanlık ücretine ilişkin fatura ...'na ibraz edildiği) takdirde “...'nun fatura bedelini ödeyeceği” hususu olup alıcıların ...'nun satıcıların belirleyeceği danışman şirket ile bir danışmanlık sözleşmesi imzalayacağını ve bu şirketten danışmanlık hizmeti alacağını taahhüt etmedikleri, alıcıların taahhüdü ile güvence altına alınan yegâne hususun danışmanlık hizmeti bedelinin ... tarafından ödenmesinin (...'na ödettirilmesinin) temin edilmesi olduğu ancak somut olayda bu koşulların oluşmadığı" ifade edilmiştir. Mahkemece asıl dosya kapsamında ıslah talebi ve birleşen dosya talepleri yönünden bilirkişiler smmm ..., smmm bağımsız denetçi Prof.Dr.... ve elektrik mühendisi Doç.Dr....'ndan alınan 03/01/2018 tarihli 2.heyet raporunda; Elektrik Piyasası Uygulamasında, Elektrik Üretim Lisanslarının devirlerinin ancak ayrı ayrı pay devirleriyle değil, bu lisanslara sahip şirketlerin hisselerinin bir kül olarak devriyle söz konusu olduğu, ...'nin davacılar tarafından 17/05/2006 tarihinde herhangi bir lisansa sahip olmaksızın devralındıktan sonra, 23/05/2008 tarihinde ... numaralı 49 yıl süreli elektrik üretim lisansını elde ederek başkaca bir ticari işlem gerçekleştirmeksizin ve herhangi bir proje hayata geçirmeksizin ve tek aktifi söz konusu lisans olarak 10/06/2009 tarihinde tüm hisselerinin külliyen davalılara devredildiği, elektrik üretim lisansının da davalılara geçtiği, EPDK sisteminde yapılan araştırma neticesinde lisansın 23/05/2008 tarihinden 23/05/2057 tarihine kadar geçerli olduğunun tespit edildiği, dava konusu uyuşmazlıkta ...'nin nihai karının lisans devri ile elde edeceği bedellerden ibaret olduğu ve ...'nin sahip olduğu elektrik üretim lisansının 49 yıllık olup söz konusu lisans oldukça değer arz ettiğinden ve devralana 49 yıl boyunca/lisans süresince ciddi bir gelir getireceği açık olduğundan 49 yıllık lisans devrinin/yani şirket hisselerinin külliyen davalılara devrinin 7.500.000 USD (10/06/2009 USD döviz satış kuru 1,5397 TL) kuru karşılığında yapılıp/yapılamayacağı konusundaki hukuki nitelendirme ve takdirin Mahkemeye ait olduğu, ...'nin elektrik üretim lisansının devrinden, devredenlerin; sadece hisse devri karşılığı ödenen bedel gibi tek ve ani bir gelir elde etmesi değil, lisans süresince dönemsel olarak ödeme şeklinde ek ve ilave lisans devir gelirleri elde etmesinin sektörel uygulamalarda görüldüğü, 10/06/2009 tarihli "... Ticaret Limited Şirketi'ne İlişkin Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesi'ne Ek Sözleşme" başlıklı sözleşmenin sektörün uygulaması gereği elektrik üretim lisansının devrine ilişkin bir sözleşme olduğu, tacir olan tarafların “...Ticaret Limited Şirketi'ne İlişkin Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesi” başlıklı 10/06/2009 tarihli sözleşme ile ...'nin sahip olduğu 57.500 adet hisseyi 7.500.000 USD karşılığı davalılara devretmeyi karşılıklı olarak kararlaştırdıkları sözleşmede, satış hisselerinin devrine ilişkin EPDK'ya izin başvurusunda bulunulması ve gerekli izinlerin alırımasının şart olarak belirlenmiş olmasının aslen ...'nin Financial Vehicle Corporation (FVC) niteliğinde bir şirket olduğunu gösterdiği, ek sözleşme içeriği, Kadıköy ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı, 05/08/2009 tarihli, ... karar numaralı Ortaklar Kurulu Kararı ve dosyada yer alan taraflar arasındaki elektronik postalar ile birlikte Elektrik Piyasası ve Elektrik Üretim Lisansı devri süreçleri kapsamında değerlendirildiğinde ek sözleşme ile tarafların elektrik üretim lisansının davalılara devrini ve bu devir ile elde etmeyi amaçladıkları devir bedelini belirledikleri kanaatine varıldığı, davacının 2016-2016-2017 yıllarına ilişkin ve davalı ...'nun 2013-2014-2015-2016-2017 yıllarına ilişkin ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulduğu, dosyada mevcut ...'ın müzekkere cevabında verilen kwh miktarına göre 10/06/2009 tarihli ek sözleşmenin "...üretilen elektriğin kwh başına 0.003 USD tutarında bir bedeli.." hükmü göz önüne alınarak dava konusu edilen 2013 yılında üretilen 51.224.400 kwh x 10/06/2009 tarihli ek sözleşmeye göre kararlaştırıldığı görülen 0,003 USD'den = davacılara ödenmesi gerektiği, buna göre tespit edilen toplam alacağın 153.673,2 USD olabileceği, 10/06/2009 tarihli ek sözleşmeye göre 2013 yılında; 01/02/2014 temerrüt tarihi itibariyle fiili olarak 1 yıllık USD mevduata uygulanan azami yıllık faiz oranının %1,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 153.673,20 USD alacağına temerürrüt tarihinden itibaren yıllık %1,75 oranında ve değişen oranlarda döviz faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Davalılar tarafından Doç. Dr. ...'tan alınan 30/04/2018 tarihli hukuki mütalaada özetle; "...gerek hisse devir sözleşmesi gerekse ek sözleşmede davalı ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş.'nin taraf olmadığı, davacıların aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, taraflar arasında akdedilen ek sözleşmenin esas anlaşma olan hisse devir anlaşmasının ayrılmaz bir parçası olması karşısında resmi şekilde yapılmadığı için hükümsüz olduğu, hükümsüz olan bir sözleşmeye dayanarak hak talep etmenin de maddi hukuk yönünden dayanağının bulunmadığı, davalılardan ... Elektrik Üretim A.Ş.'nin ek sözleşmede imzasının bulunmaması karşısında pasif husumet ehliyetinin olmadığı, mail yazışmalarının yapıldığı şahsın şirketi temsil ve ilzama yetkili olmadığı, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre lisansın devri veya kiralanması mümkün olmadığından, hukuki imkânsızlık ve emredici hukuk kaidelerine aykırılık nedeniyle de, ek sözleşmenin geçersiz olduğu (yeni BK m.27 ; eski BK m.20), tarafları ayrı bir sözleşme ile ek ücret kararlaştırmaya sevk edecek bir zorunluluğun somut olayda bulunmadığı, şayet taraflar ek bedel kararlaştırmak isteselerdi, bunu aynı tarihte adi yazılı şekilde imzalanan ve ana sözleşme konumundaki hisse devir sözleşmesinde yapabilecekleri, bunun için aynı tarihte ayrı bir ek sözleşme düzenlenmesine gerek bulunmadığı, Ek Sözleşme farklı bir konu (danışmanlık) hakkında olduğu için, bu konunun hisse devrini esas alan anlaşmadan ayrı yapılmasının ise doğal olduğu, bu nedenler ek sözleşmenin konusunun danışmanlık değil de ek bedel olduğunun söylenemeyeceği ifade edilmiştir. Bilirkişiler smmm ..., smmm bağımsız denetçi Prof.Dr.... ve elektrik mühendisi Doç.Dr....'ndan alınan 19/06/2018 tarihli ek raporda ise; Kök raporda sektördeki üretim yapmakta olan şirketlerin hisse devirlerinin yaklaşık bedelleri de düşünülerek, 10/06/2009 tarihli ek sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olamayacağı, elektrik üretim lisansının satışına yönelik ücretin belirlenmesine yönelik bir sözleşme olduğu belirtilerek ek sözleşmeye göre davacılar için alacak hesabı yapılmış olup, bu değerlendirmelerin ...nin herhangi bir ticari işlem gerçekleştirmemekle ve elektrik üretimine geçmemekle birlikte, tüm yatırımları yapılmış ve üretime hazır tesislere sahip bir şirketin hisselerinin devredildiği varsayımına göre yapıldığı, ancak ek rapor aşamasında kök raporun tanzim tarihinden sonra davalı yanca dosyaya sunulmuş olan belge ve bilgilerin bütünü dikkate alındığında, 01/01/2009-30/06/2009 tarihli mizan ve 20/11/2009 tarihli bilançonun incelenmesinden ...'nun hisselerinin 05/08/2009 tarihli noter hisse devir senedi ile devralınmış olduğu tarihte şirketin herhangi bir yatırım harcamasının bulunmadığı, 31/12/2009 tarihli bilanço incelendiğinde ise herhangi bir yatırım harcamasının da söz konusu olmadığı görülmekle, ...'nun 2004 - 2008 yılları arasında toplam 106.335,00 TL zarar ettiği de tespit edildiğinden ve yatırım harcamalarının ise devir tarihinden sonra yapıldığı toplam yatırım harcamasının 31/12/2013 tarihi itibariyle mizan verisi esas alındığında 228.247.807,73 TL'ye ulaşmış olduğu görülmekle, ek sözleşmenin elektrik üretim lisansının satışına yönelik ücretin belirlenmesine ilişkin bir sözleşme olduğunun (Hisse devrinin lisansın devrini sağlamaya yönelik olduğu ve devrin yapıldığı tarihte herhangi bir yatırım harcamasının bulunmadığı) kabul edilmesi durumunda, davacılar tarafından lisans bedeli olarak ek bir bedel talep etmelerinin mümkün olmadığı, devrin yapıldığı tarihte şirketin hiçbir yatırımının olmadığı dikkate alındığında, söz konusu Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesinde devir bedeli olarak belirtilen 7.500.000 USD'nin şirketin lisans bedelini karşılayacağı hususunun takdirinin Mahkemeye ait olduğu, ek sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olduğu varsayımı halinde ise kök rapordaki tespitlerin geçerli olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davacı tarafça dava dilekçesinde ek sözleşme uyarınca davacı şirketin "Danışman Şirket" olarak tespiti ile ek sözleşme bedelinin belirlenerek ödenmesi talep edilmiş, ıslah dilekçesinde ve birleşen dava dilekçesinde ise ek sözleşmenin 49 yıllık Elektrik Üretim Lisansının bedeli için düzenlendiği, asıl sözleşmede hisse devir bedelinin ek sözleşmede lisans devir bedelinin belirlendiği belirtilmiştir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 04/08/2002 tarihli ve 24836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin "Lisans ve lisans alma yükümlülüğü" başlıklı 5.maddesinde; "Lisans, bir tüzel kişinin piyasada faaliyet gösterebilmek için Kurumdan almak zorunda olduğu bir yetki belgesidir. Lisanslar hiçbir surette devredilemez...", "Lisans başvurusu" başlıklı 7.maddesinde; "Piyasada faaliyet göstermek üzere lisans başvurusunda bulunacak özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişilerin, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri doğrultusunda anonim şirket ya da limited şirket olarak kurulmuş olmaları zorunludur. Anonim şirket olarak kurulmaları halinde, hisselerinin tamamının nama yazılı olması şarttır.", "Üretim lisansı süresi" başlıklı 18.maddesinde; "Üretim lisansı bir defada en az on, en çok kırkdokuz yıl için verilir." hükümleri yer almaktadır. Ek sözleşme içeriği incelendiğinde taraflar arasında imzalanan ek sözleşmede "...şirket ile Şirket'e danışmanlık yapmak üzere Satıcıların belirleyeceği ana sözleşmesi uygun bir firmaları arasında imzalanacak danışmanlık sözleşmesine istinaden, Satıcıların "Danışman Şirketi" tarafından Şirket'e kesecekleri fatura karşılığında" ödeme yapılacağına ilişkin düzenlemede "danışmanlı sözleşmesi, danışman" ibareleri yer almakta ise de, hangi hususlarda danışmanlık hizmeti verileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı, ek sözleşmenin tamamı değerlendirildiğinde aslında lisans süresi boyunca devam edecek, lisans süresine bağlanan bir ödemeye dönük olarak düzenlenmiş olduğu açıktır. Bu sözleşmeye paralel olarak asıl sözleşme olan Hisse Devir ve Temlik (alım ve satım) Sözleşmesi gereğince noterden hisse devir işlemlerinin yapıldığı tarihte aynı noterlikte sonraki yevmiye numarası ile alınan ortaklar kurulu kararında da, danışmanlık hizmeti alınmasına ilişkin bir ibareye yer verilmeden lisans müddeti boyunca ödeme yapılacağı karara bağlanmıştır. Yine taraflar arasında -davalı tarafça yetkisiz temsil hususu ileri sürülmekle birlikte- e-posta yazışmalarında gerek fatura bilgileri yönünden gerekse ek sözleşmede belirlenen miktarın indirilmesi açısından yazışmalar yapıldığı açıktır. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 5.maddesi uyarınca tek başına lisans devri yasak olduğundan ve lisans devri ise lisans sahibi tüzel kişiliğin külliyen devri neticesinde gerçekleştirildiğinden somut dosyada da ...Ticaret Limited Şirketi'nin tüm hisseleri davacılar tarafından, davalılara satılmıştır. Asıl sözleşmede şirketin tüm hisselerinin satış bedeli 7.500.000,00 USD olarak belirlenmiş ve bu bedel ödenmiş olup ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf konusu ise lisansın ayrı olarak devredilemiyor olması nedeniyle hisse devir bedelinin lisans devir bedelini kapsamadığı ve bu yönde ek sözleşme yapıldığı iddiası noktasındadır. Bu veriler ışığında ek sözleşme değerlendirildiğinde, ek sözleşmenin aslında lisans süresi boyunca, lisans bedelinin belirlenmesine yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu husus ek sözleşmenin ikinci maddesinde açıkça belirtilmiş ve lisans süresi ile sınırlandırılmış olup, amaç danışmanlık hizmeti olsa idi lisans sözleşmesinden bağımsız bir şekilde danışmanlık hizmetinin verilebileceği kararlaştırılabilirdi. Kaldı ki, davalı ortaklar kurulunun almış olduğu kararda da "danışmanlık", "danışmanlık ücreti" kelimelerinin kullanılmamış olması da bu durumu perçinleştirmiştir. Ancak lisans devri yasak olduğu için taraflar muvazaalı olarak ödenecek bedeli "danışmanlık sözleşmesi" adı altında belirlemişlerdir. İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 18.) maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasında; "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları, şeklinde tanımlanmaktadır. Davacı tarafça bedelde ve sözleşmenin niteliğinde muvazaa iddiasına dayanıldığı anlaşılmak, bu iddianın 6100 sayılı HMK 200 (1086 sayılı HUMK 288) uyarınca ancak yazılı delille ispatı mümkündür. Mahkemece kararda davacı tarafça son celse ortaklar kurulu kararının sunulduğu yazılmış ise de, bu karar davacı tarafından ilk dava dilekçesi ile sunulmuş bir karardır ve kararın noter onaylı olarak davalılar tarafından alındığı anlaşılmakla, yazılı delil niteliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yine davalı tarafça yetkisiz temsilci olduğu iddiası ile reddedilen e-postaların ise değerlendirilmesi, e-postaları gönderen ...'in davaları temsile yetkili olup olmadığı hususunda davacı iddiaları ile davalı itirazlarının değerlendirilmesi, bu yönde yapılacak inceleme neticesinde e-postaların HMK 202.maddesi uyarınca delil başlangıcı niteliğinde olup olmadığı belirlenerek davacının tanık dinletme talepleri de değerlendirilerek sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/156 E. 2018/1044 K. sayılı ve 26/09/2018 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davacılar tarafından ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irat kaydına, 4-Davacılar tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davacılar tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.09/03/2022