T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/910
KARAR NO: 2022/1104
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/10/2018
ESAS NO: 2014/1256
KARAR NO: 2018/919
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 12/10/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile ... Ltd. Şti arasında 06/02/2013 tarihinde tanımlanan zaman (18 hafta) ve mekanda ilgili kurulum, uygulama, proje yönetimi, destek ve bakım hizmetlerini sağlamak amacıyla ... Lisans ve Uygulama sözleşmesi imzalandığını, fakat davalı tarafın gerek sözleşme ile tanınan sürelerde gerekse müvekkili şirket tarafından iyi niyetle verilen ek sürelerde ve davanın açılmış olduğu bu tarihe kadar yazılımın sözleşmede kararlaştırılan şekilde teslimatını hiçbir şekilde yapmadığını, davaya konu yazılım için müvekkili şirket tarafından davalı tarafa toplamda 90.824,45 USD ödeme yapıldığını, tanınan ek sürelere ve çekilen ihtarlara rağmen davalı tarafın 18 hafta içerisinde yapması gereken yazılımın teslimatını yapmadığını, bu sebeple müvekkil şirketin teslim edilmeyen ürün sebebiyle davalı tarafa ödemiş olduğu bedellerin iadesi için İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile takip başlattığını, davalı tarafın teslimat yapmadığını kabul etmesine rağmen ödemeyi geciktirmek ve müvekkil şirketi sıkıntıya sokmak amacıyla haksız ve kütü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, davalının itirazlarının haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkili şirketin davalı tarafa sözleşme ile kararlaştırılmış olan bedellerin tamamını süresinden önce avans şeklinde ödemelerle gerçekleştirdiğini, bu sebeplerle haksız itirazın iptalini, takibin devamını, kötü niyetli borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkil şirkete her ne kadar tebligat yapılamadığından bahisle T.K. m.35 göre "... Mah. ... Sok. No:... D:... Levent Beşiktaş/İstanbul" adresine dava dilekçesi tebliğe çıkarıldığını, sundukları Ticaret Sicil Gazetesi suretinden de anlaşılacağı üzere müvekkil şirketin adresinin " ... Mah. ... Sk. No:... D:... Levent Şişli/İstanbul" olup mahkememizce çıkarılan tebligat adresine "Şişli/İstanbul" yerine "Beşiktaş/İstanbul" yazılmış olduğundan yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, bu sebeple daha önce T.K. m.35'e göre yapılan tebliğin usulüne uygun olmadığını, davacı tarafın yazılımın süresinde teslim edilmemesine karşın davalı müvekkile 90.824,45 USD ödeme yapıldığını iddia etmişse de bu durumun gerçekle bağdaşmadığını, davacı tarafın sözleşme tarihini 06/02/2013 olarak bildirmişse de sözleşme tarihinin 28/12/2012 olduğunu, davalı ...'un tüm edimlerini yerine getirdiğini ve taraflar arasından teslim tutanaklari düzenlendiğini, davacı şirketin yönetimini değiştiğini ve ... ile çalışmak istemediklerini bildirdiklerini, bu sebeplerle iş bu davanın reddi ile davacının dava değerinin %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya tahmilini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece '' Dava; sözleşme gereğince edimin ifa edilmediği iddiası ile davacı tarafça ödenen bedelin tahsili istemi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası UYAP üzerinden celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine 90.824,45 USD diğer asıl alacak (207.415,80 TL) ve 1.030,61 USD geçmiş gün faizi (2.353,60 TL) olmak üzere toplam 91.855,06 USD (209.769,40 TL) (1 USD = 2,2837 TL) alacağın takip tarihinden itibaren (fazlaya dair ve faiz oranlarındaki artıştan doğan talepe ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) işleyecek %9,50 yüksek mevduat faizi (USD) ile takip başlatıldığı, davalı takip borçlusunun borca ve borcun ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.Mahkememizce görevlendirilen mali bilirkişi ...'nin 09/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''...Mahkemenin 07.06.2017 tarihli ara kararında davacının ticari defter ve belgelerinin Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu İstanbul Organize Vergi Kaçakçılığı ile Mücadele Grup Başkanlığımda inceleme yetkisi verildiğini, Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu İstanbul Organize Vergi Kaçakçılığı ile Mücadele Grup Başkanlığı Karaköy/İstanbul adresini iki defa gidilmiş olup davacının ticari defter ve belgelerinin talep edildiğini, tarafına verilen iki adet tutak yazısında (vergi müfettişi ..., vergi müfettişi ...) ticari defter ve belgelerin mükellefe teslim edildiğine dair tarafına bilgi verdiklerini, bu bilgiye istinaden davacı vekilleri ile irtibata geçilmiş olup ulaştığı vekillerin davacının vekilli görevinden istifa ettikleri ve dava dosyasını takip etmedikleri beyan ettiklerini, dava dosyasından davacı asile ulaşmaya çalışılmış olmakla birlikte sonuç elde edilemediğini, diğer taraftan davalının ... -... telefonlarından çeşitli tarih ve zamanlar ulaşılmaya çalışılmış olup sonuç elde edilemediğini, bu sebepler ile tarafların ticari defter ve belgelerine ulaşılmadığını, mahkememiz tarafından kesin ve ihtarlı inceleme günü tayin edilerek tarafların ticari defter ve belge ibraz etmesi halinde ibraz edilen bilgi ve belgelere göre rapor tanzim edilebileceğini...'' mütalaa ettiği görülmüştür. Huzurdaki davada taraflar arasında 04/01/2013 tarihli iş ortaklığı programı ana sözleşmesi ve 08/01/2013 tarihli lisans ve uygulama sözleşmesinin akdedildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Somut olayda uyuşmazlığın davalı tarafın anılı sözleşmeler gereğince teslim borcunu ifa edip etmediği, davacının edimin ifa edilmediği iddiası ile bedelin iadesi isteminde haklı olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır. Davacı şirketin ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi marifeti ile inceleme icrası yönünde ara karar tesis edilmiş ise de davacı şirket tarafından ticari defterlerin ibraz edilmediği görülmüştür. Ayrıca taraflar arasında görülüp karara bağlanmış olan ve davalı yanın davacıya karşı ikame ettiği İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/190 esas, 2017/540 karar sayılı 17/07/2017 kesinleşme tarihli dosyası incelendiğinde; davalının işbu davada lisans ve uygulama sözleşmesine dayalı olarak faturaya bağlı alacak istemini ileri sürdüğü, anılı mahkeme tarafından her iki şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme icra eden bilirkişi raporunun temin edildiği, hizmet bedeline ilişkin davalı yanın düzenlemiş olduğu faturaların her iki şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğunun tespit edildiği, böylece sözleşmeye dayalı fatura konusu hizmetin davalı tarafça davacıya verildiği ve davalının davacıya hizmet verdiği hususlarının ispat edilmiş olduğu, anılı mahkeme yargılamasının aynı taraflar arasında, aynı sözleşme ilişkisine dayalı olarak yürütülmekle kararın kuvvetli delil niteliğini haiz olduğu, davacının hizmetin (projenin) teslim alınmadığına yönelik iddiasının ispata muhtaç kaldığı ve tüm dosya kapsamında ispatlanamadığı anlaşılmakla; sübut bulmayan davanın reddine, davacı yanın kötü niyeti ispatlanamadığından koşulları oluşmayan davalı yanın kötü niyet tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. kararı verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişinin müvekkili şirkete ulaşmaya çalışmayıp görevini ihmal ettiğini, yerinde inceleme yapması gerektiğini, güncel iletişim bilgilerini araştırmadığını, adil yargılanma ve hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiğini, esasa ilişkin olarak da gerekçeli kararda belirtilen İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/190 E., 2017/540 K. Sayılı dosyasından verilen karardaki davaya konu faturaların, huzurdaki dava ile aynı olmadığını, emsal olarak gösterilemeyeceğini beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Davacı vekili, davalı ile ... Lisans ve Uygulama Sözleşmesi imzalandığını, davalıya toplam 90.824,45USD ödeme yapıldığını ancak davalının yazılımı teslim etmediğini, taraflarınca sözleşmenin feshedildiğini beyan ederek ödenen bedellerin iadesi için başlatılan takibe itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı taraf ise sözleşme gereğince ödemelerin hakediş usulü olduğunu, davacıya hizmet sunulduktan sonra faturaların düzenlendiğini, hizmetin verildiğine dair teslim tutanaklarının düzenlendiğini, davacının bir kısım faturaları ödemediğini, hakkında takip başlatıldığını, davacının yönetimi değiştikten sonra kendileri ile çalışmak istemediklerini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davacı şirket tarafından ticari defterlerin ibraz edilmediği, ayrıca taraflar arasında görülüp karara bağlanmış olan ve davalı yanın davacıya karşı ikame ettiği İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/190 esas, 2017/540 karar sayılı 17/07/2017 kesinleşme tarihli dosyada mahkeme tarafından her iki şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme icra eden bilirkişi raporunun temin edildiği, hizmet bedeline ilişkin davalı yanın düzenlemiş olduğu faturaların her iki şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğunun tespit edildiği, böylece sözleşmeye dayalı fatura konusu hizmetin davalı tarafça davacıya verildiği ve davalının davacıya hizmet verdiği hususlarının ispat edilmiş olduğu, anılı mahkeme yargılamasının aynı taraflar arasında, aynı sözleşme ilişkisine dayalı olarak yürütülmekle kararın kuvvetli delil niteliğini haiz olduğu, davacının hizmetin (projenin) teslim alınmadığına yönelik iddiasının ispata muhtaç kaldığı ve tüm dosya kapsamında ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece 02/03/2016 tarihli duruşmada hangi döneme ilişkin olduğu belirtilmeksizin taraf defterlerinin bilirkişi marifeti ile incelenmesi için inceleme günü belirlenmiş, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmiştir. davacı vekili inceleme günü olan 25/04/2016 tarihli beyan dilekçesi ile defterlerin vergi incelemesinde olduğunu beyan etmiş, mahkemece bilirkişiye vergi dairesinde yerinde inceleme yetkisi verillmiştir. Vergi müfettişinin düzenlediği tutanağa göre 2014 yılında defterlerin şirket yetkilisine teslim edildiği sabittir. Bilirkişi, 09/10/2017 tarihli ön raporunda vergi müfettişinin tutanağına istinaden davacı vekillerine ulaşmaya çalıştığını, ulaştığı vekillerin istifa ettiklerini belirtiklerini, davalı şirkete ... ve ... numaralı telefonlardan ulaşmaya çalıştığını ancak sonuç alamadığını bildirmiştir. Bilirkişi ön raporu davacı vekili Av....'a 17/11/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı vekili aynı tarihli dilekçesinde 2016 yılında vekillikten istifa ettiğini belirterek tebliğin davacı asile yapılmasını talep etmiştir. Mahkemece davacı asile ön rapor tebliğ edilmemiş, davacı defterleri incelenmeden ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf itirazında, bilirkişinin müvekkili şirkete ulaşmaya çalışmayıp görevini ihmal ettiğini, yerinde inceleme yapması gerektiğini, güncel iletişim bilgilerini araştırmadığını, adil yargılanma ve hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiğini, kuvvetli delil kabul edilen dava dosyasında faturaların farklı olduğunu ve emsal teşkil etmeyeceğini beyan etmektedir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinde yer bulan “Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın, hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Bu hak çerçevesinde, tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir. Bu kapsamda hukuki dinlenilme hakkı, bilgilenme/bilgilendirme, açıklama yapma, yargı organlarınca dikkate alınma ve kararların gerekçeli olması gibi hususları içerdiği açıktır. Bilgilenme hakkı, yargılamanın içeriğine dair tam bir bilgi sahibi olmanın yanında gerek karşı tarafın gerekse de yargı organlarının dosya içeriğine yapmış oldukları işlemleri öğrenmelerini kapsar. Bilgilenme/bilgilendirme hakkının etkin biçimde kullanılabilmesi için gönderilecek tebligat ve davetiyelerde kanunda öngörülmüş şekil şartlarına sıkı sıkıya uyulması gerekmektedir. Ayrıca bu hak sadece davanın başındaki iddia ve savunmalar açısından değil yargılamanın her aşamasında dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda devam eden bir yargılamada, tarafların açıklamaları için bilgilendirme yeterli olmayıp yargılamada yer alan diğer kişilerin (tanık, bilirkişi gibi) açıklamaları açısından da önemlidir. Bilgilenme hakkının usulüne uygun kullanımı ile tarafların haklarında öğrendikleri isnat ve iddialara karşı beyanda bulunabilme, davaya yönelik bilgi ve belge verebilme yani açıklama yapma hakkı da hukuki güvenceye bağlanmaktadır. Böylece davanın her iki tarafına eşit şekilde açıklama yapma hakkı tanınması ile adaletin görünür kılınması sağlanacaktır. Açıklamada bulunma hakkı, tarafların, yazılı veya sözlü şekilde iddia ve savunmalara karşı itirazda bulunabilme, davaya ilişkin beyanda bulunmalarını sağlar. ( Yargıtay 22. H.D. 22/06/2020 tarih 2017/29720 E. 2020/6157 K. Sayılı ilamı) Somut olaya ilişkin emsal yargıtay ilamları incelendiğinde: ''... Dava, satış ilişkisinde alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.Kural olarak satıcı mal teslimini kanıtlamak zorundadır.Davacının belgeyle doğrulanmayan defter kayıtları kendisi lehine delil olarak kabul edilemez. Mahkemece davacı defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişiye davalı defterlerinin yerinde inceleme yapılması yetkisi verildiği halde bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılmadan, davalı tarafça defter sunulmadığından bahisle davalı defterleri incelenememiş, mahkemece de davacı defterlerindeki alacak kaydı ve ödemeler gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.Davacı defterlerinin tek başına iddianın kanıtı olarak değerlendirilmesi doğru değildir. Davacının teslime ilişkin yazılı belgeleri varsa değerlendirilip,bu hususta yeterli araştırma ve inceleme yapılmak ve davalı defterleri üzerinde yerinde inceleme yaptırılması suretiyle deliller eksiksiz olarak toplandıktan sonra hep birlikte değerlendirilip, varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.'' (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 20.12.2017 tarih ve 2016/13758 E 2017/8100 K sayılı ilam) ''... Yerel mahkemenin 21.02.2008 tarihli oturumunda davacı vekilinin alacak dönemine ilişkin defterlerini dosyaya ibraz etmesi için 30 günlük kesin süre verilmiş ise de; davacı vekili 19.03.2008 tarihli dilekçesinde “müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının mahkemeye getirilemeyecek kadar fazla olması sebebiyle işbu defterlerin dilekçede belirtilen adresteki işyerinde incelenmesini” talep etmiş, mahkemece 21.03.2008 tarihli yetki belgesi ile davacı vekilinin bu talebi yerinde görülerek davacının 2005 yılı ticari defter ve kayıtlarının dilekçede belirtilen adreste incelenmesine karar verilmiş ve bu konuda bilirkişi ... yetkilendirilmiştir. Mahkemece defterlerin bulunduğu adrese gidilmemiş, adı geçen bilirkişi tarafından düzenlenen 24.09.2008 tarihli ön raporda; “defterlerin ibrazının sağlanması için Avukat ... aranmış ve irtibat kurulmuş ise de, ticari defterler ibraz edilmediğinden ibrazının beklenildiği, fakat beklenilmesinin de bir sonuç getirmeyeceği dikkate alınarak dosyanın işlem yapılmadan iade olunduğu belirtilmiştir. Bilirkişinin bu ön raporu üzerine mahkemece davacının ticari defter ve kayıtlarının davacı vekilinin adresini bildirdiği işyerinde incelenmesi ile ilgili yetkilendirme kararından dönülmeden daha önce bu konuda kesin süre verildiği ve buna rağmen defterlerin sunulmadığı gerekçesine dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır'' (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 03/05/2010 ve 2009/8028 E 2010/5814 K. sayılı ilam) Davanın taraflarının usul hukuku hükümlerine aykırı olarak açıklama ve ispat hakkını kullanmalarının kısıtlanması, iddia ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Bu haliyle uyuşmazlıkta, davacı tarafın mahkemece belirlenen ve kanunun açık hükmü uyarınca belirlenen şekilde ticari defterlerinin incelenmediği ve savunma hakkının kısıtlandığı anlaşılmaktadır. Davaya konu somut olayda; tarafların ticari defterlerinin incelenmesi konusunda öncelikle usulüne uygun ve hangi dönemleri içeren hangi dönem/dönemler ilişkin ticari defterlerinin incelenmesi konusunda açık ve belirsiz olmayacak şekilde ara karar ihdas edilmesi, inceleme günü belirlenerek taraflara tebliği, talep halinde mali müşavir bilirkişiye HMK'nun 278/4 maddesi uyarınca yerinde inceleme yetkisi verilmesi, akabinde tarafların şirket merkezi olarak belirtilen ve defterlerinin bulunduğu adrese gidilip ticari defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişiye inceleme yaptırılması, ayrıntılı ve denetimine elverişli rapor alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1256 E. 2018/919 K. Sayılı 17/10/2018 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davacı tarafça yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 12/10/2022