T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/834
KARAR NO: 2021/1352
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/745
KARAR NO: 2021/289
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 22/12/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili ile davalı şirket arasında 15.02.2016 tarihinde taşınmaz satış İnşaat Sözleşmesi ve Taahhütname imzalandığını, işbu sözleşmede davalı şirketin müvekkilline İstanbul Esenyurt İlçesi ... Ada arsa vasıflı taşınmazda müvekkiline ¨ 350.000 bedel karşılığı 130m2 lik 2 adet 3+1 daire vermeyi taahhüt ettiğini, müvekkili tarafından sözleşme gereği ¨ 350.000'nin davalı şirkete 22.02.2016 ve 07.03.2016 tarihlerinde banka yolu ile ödendiğini, ancak davalı şirketin ödemeye rağmen hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, sözleşmenin 4. maddesine göre "Yüklenicinin Taahhütler isimli kısmın E bendinde dairelerin teslim süresi inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 30 ay "olarak belirlendiğini; 25.08.2017 tarihinde inşaat ruhsatı alımının üzerinden 2 sene geçmesine rağmen herhangi bir inşai eylem girişimi olmadığını; müvekkilince her türlü şifahi yolun denendiğini, müvekkilinde sözleşmeye aykırı bir eylemde bulunulmadığını, davalı şirkete inanç ve güvenlerinin kalmadığını, TBK. 473.m. arsa sahibinin inşaatın teslim gününü beklemeden sözleşmeyi sona erdirebilme hakkını kullandığını; davalı şirkete Üsküdar ...Noterliğince düzenlenen ... Yev. nolu ihtarnamenin gönderildiğini, ¨ 350.000,00'nin sözleşme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tebliğden itibaren 3 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, ulaşım sağlanamaması nedeniyle İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından 'ilamsız icra' takibi başlatıldığını, takibin kesinleştiğini, davalı/borçlu şirketin mal varlığı üzerinde yüksek miktarlı ipotek ve hacizler olduğunun tespit edildiğini, akabinde İİK.43/1.maddesinden yararlanılarak takip türünün ''Genel Haciz Yolu ile İflas Takibine'' çevrildiğini, borçlu şirkete Tebligat Kanunu 35.maddesine göre 17.01.2019 tarihinde tebligat yapıldığını, itiraz edilmeyerek takibin kesinleştiğini, bu nedenle iflas davası açma zorunluluğunun hasıl olduğunu; müvekkilinin faiz ve masraflar hariç ¨ 350.517,81 alacaklı olduğunun tespiti ile borçlunun iflasına karar verilmesini, yargılama gider ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin açılmış bulunan bu davadan haberi olmadığını, tesadüfen öğrenildiğini, öğrenildiği gün dosyaya vekalet sunulduğunu ve süre istenildiğini, mahkemece kendilerine bu konuda herhangi bir tebligat da yapılmadığını, yine de hakkın zayii olmaması adına cevaplarını sunduklarını, esasen dava ve dayanak icra takibindeki tebligatlar usulsüz olduğunu, ne davadan ne takipten müvekkilinin haberdar edilmediğini, yasal haklarını kullanması imkanı tanınmadığını, aynı şekilde davaya konu edilen İstanbul ... İcra takibinden de müvekkilinin haberdar olmadığını, usule uygun bildirimler yapılmadığını, dahası davacının, böyle bir alacağı da olamayacağını, müvekkili firmanın kayıtlarında kendisine yapılmış bir ödeme gözükmediğini, davacının ödeme yapıldığı iddiası doğru olmadığını, davaya konu icra takibinin de haksız ve gerçek dışı olduğunu, derhal menfi tespit davası açtıklarını, dava ve davaya dayanak icra takibi haksız olduğu gibi usule aykırılık da içerdiğini, yasal bildirimler usulüne uygun yapılmadığını, sürelere uyulmadığını, keza, iflas yasada belirli özel şartlara dayanması gerektiğini, böyle dayanaktan yoksun bir şekilde müvekkili firma hakkında iflas istenemeyeceğini, gerçek olmayan bir alacak ileri sürüp açılmış bulunan bu dava yasaya aykırı olduğunu, aynı şekilde dayanak icra takibi ve bu dava yetki ve görev konusunda da kamu düzeninden hükümlerle düzenlenmiş bulunduğundan davanın konusunun ayna müteallik durumu gözetilerek Mahkeme yetkisiz olduğunu, açılmakta olan menfi tespit davasının yeri ve esası süratle mahkemeye sunulacağını ,kendi edimini yerine getirmemiş davacının, talepleri hukukun dışına taşmış ve haksız olup kötü niyet içerdiğini bu nedenle dava ve talep haklarının saklı tutularak, öncelikle, davacının usule aykırı ve süresinde olmayan haksız davasının reddine, yetki ve görev ile zamanaşımı ilk itirazlarımızın kabulünü, konu icra takibine karşı menfi tespit davası açılmak üzere süre verilmesini, yasada yer alan iflas özel şartları bulunmadığından davanın reddini, her türlü cevap, beyan ve itiraz haklarımızın saklı tutulmasını, gerek dava gerek dayanak icra takibinde usule uygun bildirimlerin yapılmamış olmaları nedeni ile davanın reddini, müvekkiline yapılmış herhangi bir ödeme bulunmaması sebebi ile davanın esastan reddine, mahkeme masrafları ile avukatlık ücretinin de davacı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece '' İcra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir."şeklinde olup yapılan yargılama, toplanan ve sunulan deliller, kesinleşen icra dosyası, bilirkişi raporu, ticaret sicil kayıtları ve tüm dosya içeriğine göre kesinleşen takibe ve usulüne uygun düzenlenip tebliğ edilen depo kararına rağmen davalı şirket tarafından depo emrinde belirlenen borç ödenmediğinden davalı şirketin İİK.nun 156/2 nci maddesi hükümlerine göre iflâsına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak '' davalı şirketin iflasına dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; mazeretin reddine dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, rapor alınmadan depo emri oluşturulduğu, mahkemece iflasın ertelenmesi koşullarının bulunup bulunmadığı konusunda bir araştırma yapılması gerektiği, ekonomik durgunluğun nazara alınmadığı, davaya konu icra takibinin haksız olduğu, davalı şirketin icra takibinden haberi olmadığı, tebligatların usulüne uygun yapılmadığı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, iflas yoluyla takip sonucu, kesinleşen takip nedeniyle açılan iflas davasıdır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı/davacı tarafından, borçlu/davalı aleyhine, 350.000,00 TL asıl alacak ve 517,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 350.517,81 TL alacağının tahsili istemiyle 15/11/2018 tarihinde ilamsız takipte ödeme emri düzenlendiği, ödeme emrinin ... mah. ... Bulvarı ... blok no:... Kat:... Beylikdüzü İstanbul adresi doğrultusunda tebliğe çıkarıldığı ve tebligatın ''tanınmadığı'' şerhi düşülerek iade olması nedeniyle T.K. 35. madde uyarınca 11/11/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davacı/alacaklı vekilince İİK 43 maddesi uyarınca genel haciz yoluyla açılan ve kesinleşen icra takibinin 1 defaya mahsusu iflas yoluyla takibe çevrilmesine dair 31.12.2018 havale tarihli talep dilekçesi uyarınca 07/01/2019 tarihli iflas yoluyla adi takipte düzenlenen ödeme emrinin davalının İTO kayıtlarında belirtilen adresi doğrultusunda (aynı adres) TK 35. Maddesi uyarınca tebliğ edildiği , davalı/borçlunun takibe yönelik itiraz dilekçesinin dosyada yer almadığı anlaşılmıştır. 2004 sayılı İİK'nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK'nın 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi " Beylikdüzü /İstanbul" olup iflas yoluyla takip başlatılmış, dava İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır yargılamayı bakan İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesince 2019/218 Esas 2020/117 Karar sayılı ilamı ile davacının açmış olduğu davanın mahkemenin kesin yetkili mahkeme olmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan ve usulden reddine dair verilen karar 06.10.2020 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı vekilinin dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine dair 07.07.2020 talep dilekçesi nazara alınarak iş bu dava dosyasının Bakırköy Asliye Ticaret mahkemesine tevzi edildiği ve yargılamanın Bakırköy 3. Asliye Ticaret mahkemesinin 2020/745 Esas sayılı dosya üzerinden devam ettiği anlaşılmaktadır. Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 17/01/2019 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 18/04/2019 tarihinde açılmıştır. Mahkemesince davalı şirket hakkında iflas davası açıldığı ve itiraz eden alacaklılarının İİK'nun 158/1 ve 166/2 maddeleri gereğince 15 gün içinde itirazda bulunabileceklerine ilişkin ve duruşma gününü bildirir ilanın Türkiye genelinde 50.000 üstü gazetenin birinde bir defaya mahsus olmak üzere yayınlattırılması ve örnek gazete nüshasının mahkemeye gönderilmesi için Basın İlan Kurumu Genel Müdürlüğüne yazılan müzekkereye sonucunda ilanın 21.10.2019 tarihli Hürriyet gazetesinde ilan edilmiştir. İstanbul 2. Asliye Ticaret mahkemesinince 17.10.2019 tarihli celsede 2 no lu ara karar ile Takibin kesinleşmiş olması ve iflas avansının depolanması dikkate alınarak sicil gazetesinde ve Türkiyede yayınlanan tirajı 50.000'i geçen bir gazetede gerekli ilanın yapılmasına, davacının masrafı davacı vekilince karşılanmasına dair karar verildiği ve mahkemece basın ilan kurumu genel müdürlüğüne yazılan müzekkerenin dosyada fiziki olarak yer aldığı, ancak gerek fiziki olarak gerekse UYAP sisteminde yapılan incelemede Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanın yapıldığına dair gazete nüshası veya belgeye rastlanmamıştır. İstinafa konu iş bu dava dosyasının İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/218 esas sayısıyla yargılama yapılırken dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği ve bilirkişi tarafından düzenlenen 04.12.2019 tarihli raporda özetle, İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında yapılan kapak hesabından 350.517,81 TL kesinleşen takip miktarı, 35,90 TL başvurma harcı, 15.948,56 TL resmi tahsil harcı, 32.986,25 TL icra vekalet ücreti, 40.621,66 TL takip sonucu işlemiş faiz ve 28 TL masraf olmak üzere kesinleşen icra dosyası borçlunun 27. 02.2020 tarihi itibarı ile toplam 440.138,18 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu haliyle yetkisiz mahkeme tarafından 17.10.2019 tarihinde yapılan 2 nolu celsenin 6. maddesi ile bilirkişi olarak ....i'n atandığı ve duruşmanın 27.02.2020 günlü saat 14:10 'a Bırakılmasına karar verildiği ve bilirkişi tarafından duruşmanın talik edildiği gün olan 27.02.2020 tarihi nazara alınmak suretiyle depo emrine esaslı miktarın tespit edildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilince mahkemeye sunulan 07.12.2020 tarihli beyan dilekçesinde davalı taraf ile görüşmeler neticesinde sulh olma ihtimalinin bulunduğunun belirtildiği, mahkemece 17.12.2020 tarihli celsede de davalının ödeme için davacıdan süre istediği ve kendilerinde kabul ettiği ve ödeme yapılmasının beklendiği ancak de depo emrinin hesap edilerek yeniden tebliğe çıkarılmasının talep edilmesi sonucunda mahkemece İİK 'nun 158 maddesi uyarınca 350.517,81 TL asıl alacak, 35,90 TL başvurma harcı, 15.948,56 TL tahsilat harcı, 32.986,25 TL icra vekalet ücreti, 40.621,66 TL, 25.407,48 TL, 8.469, 16 TL olmak üzere toplam 74.498,30 TL takip sonrası işlemiş faiz ve 28 TL masraf olmak üzere toplam 473.986,82 TL miktarın 7 günlük kesin süre içerisinde davacıya ödenmesi ve bu meblağ mahkeme veznesine depo edilmesi aksi takdirde ilk duruşmada davalı şirketin iflasına karar verileceği hususunun davalı vekilinin meşruhatlı davetiyede tebliğine dair karar verilmiş ve depo emri kararının davalı vekiline 20.12.2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. İİK'nın 156/3. fıkrasında "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir." İİK'nun 156/4.fıkrasında ise "İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer." düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir. İİK 160. maddesi uyarınca 13.05.2019 tarihinde 25.000,00 TL davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır. İİK'nın 158.maddesinde "Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66. maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler. Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir." düzenlemesi ile iflas yoluyla takipte, iflas davasının yargılama usulü belirlenmiştir. Mahkemece 25.03.2021 tarihli celsede davalı vekilinin gönderdiği mazeretin , daha önce verilen mazeretler de dikkate alınmak suretiyle reddine dair karar verilmiş ve depo emrinde belirlenen miktarın mahkeme veznesine depo edilmediği , davacı tarafa da ödenmediği nazara alınarak davalı şirketin HMK nun 304. Maddesi uyarınca düzenlenen tahsis şerhinde de belirtildiği üzere 25.03.2021 günü saat 10:02 itibariyle iflasına dair karar verilmiş , iş bu karara yönelik davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davalı vekilince 25.03.2021 tarihli celseye ilişkin gönderilen mazeret dilekçesinde duruşmaya trafik kazasına karışmış olması sebebiyle 30 dakika gecikmeli katılacağını ve bekletme talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemenin 7.12.2020 tarihli celsesinde bir sonraki duruşma gününün 25.03.2021 günü ve saatin 09:50 olarak belirlendiği , UYAP sisteminde yapılan incelemede duruşmanın talik edildiği 25.03.2021 günlü celseye ait evrakın oluşturma saatinin 09:54:24 olarak belirtildiği ve bu haliyle davalı vekilinin bekletme talebinin nazara alınmadan duruşmaya başlanıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı vekilinin sürekli olarak mazeret gönderdiği ve vekaletnamede tevkil yetkisi bulunduğu nazara alınarak mazeretin reddine dair karar verilmiş ise de ; mazeret dilekçesinde bildirilen sebep nazara alındığında iş bu mazeret sebebiyle davalı vekilinin davayı uzatma amacına yönelik davrandığı kabul edilemeyeceği gibi dava sonucunda verilen hüküm nazara alındığında tarafların hukuki dinlenilme haklarının da ihlal edilmeyerek yargılamanın yapılması gerekmektedir. İş bu nedenle 25.03.2021 tarihli 2. Celsede davalı vekilinin mazeretinin reddine dair karar verilerek hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamıştır. Ayrıca, İİK 158/1 ve 166/2 maddesi uyarınca Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiğine ilişkin gazete nüshalarına dosya arasında rastlanılmadığı gibi bu hususların Ticaret Siciline tesciline ilişkin herhangi bir belgeye de rastlanılmamıştır. Anılan ilanların yapıldığına ilişkin gazete nüshalarının ve tescile ilişkin evrakın varsa dosya içine konulması, ilan yapılmamış ve Ticaret Siciline tescil yaptırılmamış ise bu hususun bir tutanakla tespiti gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2020/745 Esas, 2021/289 Karar ve 25/03/2021 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye Gelir Kaydına, 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya İadesine, 5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.22/12/2021