T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/130
KARAR NO: 2022/214
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/856
KARAR NO: 2021/1197
KARAR TARİHİ: 16/12/2021
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas)
KARAR TARİHİ: 23/02/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle 1.064.593,91 TL alacağı tahsili için davalı hakkında 09/06/2011 tarihinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça sadece 40.937,37 TL borçlarının bulunduğu belirtilerek kalan kısma ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine 1.023.656,54 TL bakiye asıl alacak ve faizinin davalıdan tahsili amacıyla Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/795 E. sayılı dosyası ile itirazın kaldırılması için dava açıldığını, yaklaşık 10 yılı geçen dava süresinin sonunda 22/04/2021 tarihinde davalının itirazının reddi ile davalarının kısmen kabulüne karar verildiğini ancak davalı borçlunun 13/07/2021 tarihinde temyiz kanun yoluna başvurduğunu ve dosya borcunu ödemediğini, borçlu şirket hakkında yapılan araştırmalar neticesinde borçlunun ekonomik durumunun iyi olmadığını ve aleyhine iflas davaları açıldığını öğrenmeleri üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı ilamsız icra takibini 24/09/2021 tarihinde İİK 43/2 maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe çevirdiklerini, müdürlükçe işbu taleplerinin kabul edilip borçlu vekiline Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1005 E. 2021/479 K. sayılı ilamına ve usule uygun olarak düzenlenen ödeme emrinin (toplam 2.415.297,54 TL bedelli) 03/10/2021 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlu vekilinin yargılamayı uzatma amacıyla 05/10/2021 tarihinde ödeme emrine itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirterek, davanın kabulü ile davalının 05/10/2021 tarihli itirazının kaldırılmasını ve davalı borçlu ... Anonim Şirketi'nin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından daha önce aynı konuda Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1005 E. sayılı dosyası ile dava açıldığından işbu davanın derdestlik sebebiyle reddi gerektiğini, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/1005 E. sayılı dosyasının temyiz edildiğinden kesinleşen bir hüküm bulunmadığını ve bu dosyanın bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, davacı tarafından arabuluculuğa başvuru yapılmadığından davanın usulden reddine karar verilmesi, davacı tarafından harç, gider avansı ve iflas avansı yatırılmadığı anlaşıldığından açılan davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, ilama dayalı bir alacak ilamsız takibe konu edilemeyeceği için davacı tarafın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1005 E. 2021/479 K. sayılı ilamı ile ancak ilamlı takip yoluna gidilebileceğini, davacı tarafça müvekkili şirketin ekonomik durumunun iyi olmadığını iddia edilerek iflası talep edilmiş ise de bu iddia ve beyanların gerçeğe aykırı olduğunu, müvekkili şirketin borç ödemeden aciz durumda olmayıp iflas koşullarının oluşmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "Dava, İİK'nın 156. madde hükümlerine dayalı alacaklının açtığı adi takipten doğan itirazın kaldırılması ve iflas iflas istemine ilişkindir. İcra İflas Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca, alacaklı tarafından para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, icra memurunun aksi yöndeki işlemleri kamu düzenine aykırılık oluşturacağından, süresiz şikayete tâbi olacağı gibi hakim tarafından da re'sen gözetilmelidir. Alacaklının takip talebine eklediği belgenin para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam olması halinde icra memurunun borçluya örnek 4-5 nolu icra emri tebliğ etmesi yasal zorunluluktur. Alacaklının talebi üzerine ya da kendiliğinden, ilamsız icra takiplerine ilişkin ödeme emri göndermesi, açıkça yasanın emredici hükmüne aykırı olacaktır. Pek tabidir ki elinde ilam olan bir alacaklının ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması da hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacaktır. Nitekim ilamlı icra takibinde borçlunun itirazı takibi durdurmayacağı gibi itfa ve imhal itirazlarının ispatı ancak "yetkili mercilerce re'sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya tetkik merciinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle" (İİK. m. 33) mümkün olacaktır. Halbuki ilamsız icra takibinde itiraz üzerine takip duracak ve alacaklının itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurarak olumlu karar alması gerekecektir. Yine ilamlı icra takibini, alacaklı istediği icra dairesinde yapabilecekken (İİK. m.34), ilamsız icra takibinde genel yetki kurallarına göre (İİK. m.50) takip yapması gerekecektir. O zaman elinde ilam olan bir alacaklı bu kadar avantajlar var iken neden ilamsız icrayı tercih eder? Burada ilk akla gelen ilamlı icra takiplerinde uygulanan İİK.'nun 36. maddesini, bir diğer anlatımla borçlunun icranın geri bırakılması kararı alarak takibi durdurmasını bertaraf etmek olabilir. Bir diğer neden de ilamın bozulması halinde takibin durmasının ve sonrasında alacağın olmadığı ya da daha az olduğunun ilamla belirlenmesi halinde icranın iadesinin yolunu kapatmak olarak düşünülebilir (İİK. m 40). İcra ve İflas Kanunu'nda hüküm bulunmayan hallerde, bu kanuna aykırı düşmediği ölçüde genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun hükümlerinin icra takipleri hakkında da uygulanması gerekir. 6100 sayılı HMK'nun 29/1. maddesine göre ise taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Buna göre elinde ilam olan bir alacaklının ilamlı icra takibi yapmak yerine ilamsız icra takibi yapmasının anılan maddede düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı muhakkaktır. Kaldı ki mahkemeye başvurup alacağını ilama bağlayan bir kişinin, ilamlı takip yapmak yerine ilamsız takibi tercih etmek suretiyle borçlunun yapabileceği itiraz üzerine yeniden itirazın kaldırılması ya da iptali amacıyla mahkemeye başvurması ve bu şekilde Devletin yargı organlarının gereksiz şekilde meşgul edilmesi anlamına da geleceğinden kabulü mümkün değildir. Şu hale göre, alacaklının para borcuna veya teminat verilmesine dair ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması, en başta İİK.nun 32.maddesi amir hükmüne aykırılık teşkil edeceği gibi, dürüstlük kuralı ile de bağdaşmayacağından hukuk düzeni tarafından korunamaz. Bu doğrultuda, ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağı sonucuna varılmıştır. (Yüksek Yargıtay 12.Hukuk Dairesinen,23/06/2020 gün ve 2019/8317 esas,2020/5332 karar,22/12/2015 gün ve 2015/22065 esas,2015/32470 karar sayılı ilamları) HMK'nın 114/1 nci maddesinde dava şartları tahdidi olarak sayıldıktan sonra anılan maddenin ikinci fıkrasında da "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." hükmü ile diğer kanunlarda dava şartlarına ilişkin düzenlemelerinde dikkate alınması gerekliliğine vurgu yapılmıştır. Sözü geçen Kanun'un 115 nci maddesi hükmü de "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde olup buna göre Mahkeme'nin dava şartı noksanlığı hâlinde yapacağı işlemler düzenlenmiştir. O halde, ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağından, mahkemece bu hususun re'sen nazara alınması zorunludur.Bililndiği üzere,iflas davalarında usulüne uygun bir icra takibinin bulunması dava şartıdır. Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı vekili tarafından davalı şirket aleyhine faturadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinde icra takibinin başlatıldığı, icra takibine borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı vekili tarafından, borçlu-davalının itirazının iptali amacıyla Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1005 esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı, yapılan yargılama sonucundan Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 22/04/2021 tarih ve 2017/1005 esas, 2021/479 karar sayılı ilamı ile davalı-borçlunun itirazının kısmen iptaline karar verildiği, bunun üzerine davacı vekilinin söz konusu ilamı icra müdürlüğüne ibraz ederek ve İİK'nın 43.maddesi uyarınca takip yolunu iflas takip yolu olarak değiştirerek borçluya iflas yolu ile adi takipte ödeme emri düzenlenmesini sağladığı, ödeme emrinin davalı-borçluya tebliğ edilmesi üzerine borçlu-davalının ödeme emrine itiraz etmesi üzerine huzurdaki itirazın kaldırılması suretiyle iflas davasının Mahkememize açıldığı anlaşılmış ise de, davacı vekilinin elinde ilam varken icra takibine ilamlı icra olarak devam etmesi gerekirken takip yolunu değiştirerek iflas yolu ile adi takibe devam etmesi İİK'nın 32.maddesi ile HMK'nın 29.maddesi uyarınca dürüstlük kuralına uygun olmadığı, buna göre davacı vekili tarafından usulüne uygun bir icra takibinden söz edilemeyeceğinden davanın HMK'nın 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca usulüne uygun icra takibine ilişkin özel dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, davalı vekili her ne kadar icra takibinin iptali istemi ile açılan davanın bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de, icra mahkemesince takip hukuku ile ilgili verilebilecek kararların ticaret mahkemesi tarafından da ön mesele yapılarak değerlendirilebileceği (icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz gibi) dikkate alındığında ilgili dosyanın kesinleşmesi beklenilmeksiniz karar verilmesi gerektiği" belirtilerek, "Davanın, usulüne uygun icra takibi yapılmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca özel dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen istinafa konu davanın bir Şikayet davası olmayıp daha önceden açılan İtirazın İptali davası sonucu verilen bir karar olduğunu ve mahkemece itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiğini, itirazın iptali sonucu verilen kararın mahkeme tarafından doğrudan borçlunun ödeme emrine itiraz ettiği icra müdürlüğüne gönderilerek takibin devam ettirilmesi sağlandığını yani davalının iddia ettiği şekilde işbu ilam dayanak gösterilmek suretiyle ilamlı icra takibi açılmasının usul hukukuna aykırılık teşkil ettiğini, 09/06/2011 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edilmesi sonucu itirazın iptaline ilişkin davada verilen ilam itirazın iptali ve takibin devamına dair bir karar olup ilama dayalı bir alacağın ilamsız icraya konu yapılmadığını, verilen ilam doğrultusunda takibe devam edildiğini, Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen işbu istinafa konu kararda destekleyici nitelikte verilen Yargıtay Kararları (Yüksek Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 23/06/2020 gün ve 2019/8317 esas, 2020/5332 karar, 22/12/2015 gün ve 2015/22065 esas, 2015/32470 karar sayılı ilamları) incelendiğinde ilk derece mahkemesinin dava konusu olayları yanlış bir zemine oturtarak usule ve yasaya aykırı olarak karar verdiğinin çok açık bir şekilde görüleceğini, bu kararların ilama dayalı bir alacağın ilamsız icraya konu yapılamayacağına ilişkin olup işbu davada ise ilama dayalı bir alacağın ilamsız takibe konu edilmediğini ve önceden açılmış olan ilamsız icra takibine devam edildiğini belirterek, usul ve yasaya aykırı kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, İİK'nun 154 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, iflas yoluyla takibe, borçlunun itirazı nedeniyle açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasında; alacaklı/davacı tarafından, borçlu/davalı aleyhine, 1.064.593,91 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle 09/06/2011 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, ödeme emrinin davalı borçlu şirkete tebliğ üzerine, davalı borçlu şirket vekili tarafından 14/06/2011 tarihli dilekçe ile 40.937,37 TL borç kabul edilerek kalan kısma itiraz edilmiş, davacı vekili tarafından 27/06/2011 tarihinde itirazın iptali istemiyle Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan davada mahkemece yapılan yargılama neticesinde Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/795 E. 2015/303 K. sayılı ilamı ile "davanın kısmen kabulüne, itirazın iptaline ve takibin 978.046,54 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi yürütülerek devamına, tarafların icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine" karar verilmiştir. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 24/10/2016 tarihli 2016/735 E. 2016/4361 K. sayılı ilamı ile bozulması neticesinde, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yeniden yargılama sonucunda Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/04/2021 tarihli 2017/1005 E. 2021/479 K. sayılı ilamı ile "davanın kısmen kabulüne, itirazın iptaline ve takibin 978.046,54 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi yürütülerek devamına, tarafların icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine" karar verilmiş olup, kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır. Bu karar üzerine davacı vekili tarafından 15/09/2021 tarihinde 978.046,54 TL asıl alacak, 1.348.116,58 TL işlemiş faiz, 14.655,74 TL yargılama gideri, 527,61 TL işlemiş faiz, 65.952,33 TL ilam vekalet ücreti, 2.374,28 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.409.673,08 TL üzerinden takip talebi sunulmuştur. Davacı vekili 24/09/2021 tarihinde ise; borç halen ödenmediğinden bu dosyanın haciz yoluyla takip edilmesinden vazgeçtiklerini, İİK 43/2 uyarınca iflas yoluyla takibe çevrilmesini talep ettiklerini beyan ederek, borçlu vekiline düzenlenen ödeme emrinin tebliğe çıkarılmasını talep etmiştir. 978.046,54 TL asıl alacak, 1.353.502,53 TL işlemiş faiz, 14.655,74 TL yargılama gideri, 570,97 TL işlemiş faiz, 65.952,33 TL ilam vekalet ücreti, 2.569,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.415.297,54 TL alacağın ödenmesi için iflas yolu ile adi takibe ilişkin ödeme emri davalı şirket vekiline 03/10/2021 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekilinin 08/10/2021 tarihinde itiraz dilekçesi sunmuştur. 2004 sayılı İİK'nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK'nun 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi "Zeytinburnu/İstanbul" olup iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır. İİK'nun 156/3. fıkrasında "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.", İİK'nun 156/4.fıkrasında ise "İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer." düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir. Davacı vekili tarafından itirazın kaldırılması ve iflas kararı verilmesi istemiyle eldeki dava açılmış, mahkemece yukarıda yer alan gerekçelerle dava şartı yokluğundan, davanın usulden reddine karar verilmiştir. Konusu bir paranın ödenmesi veya bir teminatın verilmesine ilişkin olan genel haciz yoluyla takipte, borçlu yedi gün içerisinde ödeme emrine itiraz etmezse icra takibi kesinleşmiş olur, borçlunun yedi gün içinde ödeme emrine itiraz etmesi halinde ise borçlu aleyhine başlatılan icra takibi İİK'nun 66.maddesi gereğince kendiliğinden durur. İcra takibine devam edilebilmesi için, borçlunun itirazının hükümden düşürülebilmesi gerekir. Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının hükümden düşürülebilmesi için İİK'nun 67.maddesine göre genel mahkemelerde itirazın iptali davası açabileceği gibi, İİK'nun 68-70.maddelerine göre icra mahkemesinde itirazın kaldırılması yoluna başvurması da mümkündür. İİK'nun 68-68/a maddesinde sayılan belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, itirazı hükümden düşürebilmek ve icra takibine devam edebilmek için yalnız itirazın iptali davası açma yoluna başvurabilirken, elinde İİK 68-68/a maddesinde sayılan belgelerden biri bulunan alacaklı isterse itirazın kaldırmasını talep edebileceği gibi isterse itirazın iptali davası yoluna da başvurabilir. İtirazın iptali davası; takip alacaklısı tarafından, ödeme emrine itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan bir eda davasıdır. Davacı bu davada, borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep eder. Ayrıca alacaklı isterse, borçlunun inkar tazminatına mahkum edilmesini de talep edebilir. Mahkemece bu davada genel hükümlere göre yargılama yapılarak, borcun mevcut olduğu kanaatine varılırsa, borçlunun itirazının iptaline karar verilir. Alacaklı mahkemece verilen itirazın iptali kararını icra dairesine sunarak, itiraz üzerine durmuş olan ilamsız icra takibine aynı icra dosyası üzerinden devam eder. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 31/01/2002 tarihli 2002/6986 E. 2002/706 K. sayılı ilamında; "....İtirazın iptali davası sonunda, itirazın iptaline dair alınan kararın ilamlı icra takibine konu yapılması mümkün değil ise de bu ilam icra dosyasına ibraz edilerek takibin devamı sağlanabilir. Davacı alacaklı itirazın iptali davasında hükmedilen icra inkar tazminatının tahsili amacıyla borçluya icra emri gönderdiğinden ve borçlu tarafından ödeme yapılmadığından İİK'nun 177/4 maddesinde öngörülen iflasın koşulları mevcuttur..." Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 21/04/2015 tarihli 2014/20030 E. 2015/8988 K. sayılı ilamında; "...Somut olayda; İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 26/03/2013 tarih ve 2011/480 Esas 2013/103 Karar sayılı ilamında İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası üzerinden yapılan takibe itirazın iptaline, icra-inkar tazminatı, avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine hükmedilmiştir. Alacaklı bu ilamda yazılı olan edayı içeren icra inkar tazminatı, avukatlık ücreti ve yargılama gideri için İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında ayrı bir takip başlatmıştır. Dairemizin önceki içtihatlarında alınan itirazın iptali ilamında yer verilen vekalet ücreti yargılama gideri ve tazminat alacakları için ayrı bir ilamlı takip başlatılmasının mümkün olacağı kabul edilmiş ise de, sonradan oluşan görüş ve kanaatte tarafları aynı olan ve aynı alacaktan kaynaklanan ilamlar için itiraza konu ilamsız takip dosyası üzerinden alacağın tahsili mümkün iken makul ve kabul edilebilir bir gerekçe olmaksızın takip başlatılması yukarıda yasa ile düzenleme altına alınan usul ekonomisine aykırılık teşkil etmesi sebebi ile ayrı takip yapılmaması gerektiği benimsenmiş bu yöndeki uygulama süreklilik kazanmıştır. Bu durum karşısında şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken şikayetin reddi isabetsizdir." İtirazın iptali davası neticesinde verilen karar, icra dairesine sunulduğunda, takip, kararda belirtilen miktar üzerinden devam edecektir. Bu nedenle mahkemenin gerekçesi yerinde değildir. Ancak, İİK'nun 43.maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı; "İİK’nın 43. maddesine göre, iflasa tabi borçlu aleyhine haciz veya iflas yollarından birinin seçilmesi mümkündür. Bu yollardan birini seçen alacaklı, bir defaya mahsus olmak üzere takip yolunu değiştirebilir. Bu imkanı kullanmak isteyen alacaklının takip yolunu değiştirdiğine ilişkin dilekçe vermesi yeterlidir. Başvuruyu alan icra müdürü, önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun olarak bir ödeme emri düzenleyip borçlu veya borçlulara göndermelidir..." Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27/06/2016 tarih 2015/4231 E. 2016/3937 K. sayılı ilamı; "Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirkete sattığı ürün bedelinin tahsili için Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını, davalı borçlunun ödeme emrine itirazı üzerine İstanbul 29. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/24 esas 2012/75 karar sayılı 27/03/2012 tarihli ilamıyla itirazın kısmen iptaline, % 40 icra inkar tazminatına karar verildiğini, mahkeme ilamının 01/06/2012 tarihinde kesinleştiğini, ilamın icra dairesine sunulduğunu, takip dosyasının icra müdürlüğü tarafından hataen düşürülmesi sebebiyle dosya yenilenerek 2012/7182 esas numarasını aldığını, başlangıçta ilamsız takip olarak açılan icra takibinin kesinleşen mahkeme ilamı sonrasında iflas yoluyla takibe çevrildiğini, borçlu şirkete iflaslı ödeme emrinin 26/05/2014 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlunun itiraz etmediğini ve takibin kesinleştiğini, herhangi bir ödemenin de bulunmadığını ileri sürerek borçluya depo emri tebliğini, borcun ödenmemesi halinde davalı borçlu şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; İİK'nun 43.maddesinde gösterilen usulle takip yolunun değiştirilmesi, takibin aynı olmasına bağlı olduğu, somut olayda; davacı yanın talebi üzerine gönderilen iflas ödeme emrinde takip tutarı değiştirildiği gibi, takip dayanağı olarak kesinleşen mahkeme ilamındaki icra inkar tazminatı, vekalet ücreti, yargılama giderinden oluşan alacak kalemlerinin eklendiği, yeni bir takip konusu olabilecek alacakların eklenmesi ile oluşturulan ödeme emrinin gönderilmesi suretiyle takip yolunun değiştirilmesi mümkün olmadığı, usul ve yasaya uygun geçerli bir iflas takibinin bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir" gerekçesiyle karar onanmıştır. Somut dosyada; ilamsız takibe ilişkin ilk ödeme emri 1.064.593,91 TL asıl alacak üzerinden düzenlenmiş, itirazın iptali davası neticesinde davacı vekili tarafından 15/09/2021 tarihinde 978.046,54 TL asıl alacak, 1.348.116,58 TL işlemiş faiz, 14.655,74 TL yargılama gideri, 527,61 TL işlemiş faiz, 65.952,33 TL ilam vekalet ücreti, 2.374,28 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.409.673,08 TL üzerinden takip talebi sunulmuş, 24/09/2021 tarihinde ise takibin İİK 43/2 uyarınca iflas yoluyla takibe çevrilmesi üzerine 978.046,54 TL asıl alacak, 1.353.502,53 TL işlemiş faiz, 14.655,74 TL yargılama gideri, 570,97 TL işlemiş faiz, 65.952,33 TL ilam vekalet ücreti, 2.569,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.415.297,54 TL alacağın ödenmesi için iflas yolu ile adi takibe ilişkin ödeme emri düzenlenerek borçlu vekiline tebliğ edilmiştir. Takip yolunun değiştirilmesi üzerine gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrindeki miktarlar farklı olup vekalet ücreti, yargılama gideri ve işlemiş faizden oluşan alacak kalemlerinin dahil edildiği, emsal ilamlarda da ifade edildiği gibi bu durumda usul ve yasaya uygun geçerli bir iflas takibinin bulunmadığı anlaşılmakla davanın bu gerekçeyle reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararı sonuç itibariyle doğru olduğundan, gerekçesinde hata yapılmış olması yeniden yargılamayı gerekmediğinden, 6100 sayılı HMK'nun 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca karar gerekçesi yukarıdaki şekilde değiştirilmek suretiyle yeniden hüküm tesis edilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 355 ve 353/1.b.2 bendi uyarınca kabulüne, 2-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/856 E. 2021/1197 K. sayılı 16/12/2021 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, a-Davanın REDDİNE, b-Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, ç-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ne göre hesap edilen 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, d-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 3-İstinaf yargılama giderleri yönünden, a-Davacı tarafça yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının ve 80,70 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına, b-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, c-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, ç-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı HMK'nun 361/1. fıkrası ve 2004 sayılı İİK'nun 164. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 23/02/2022