T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/614
KARAR NO: 2022/296
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1246 Esas
KARAR NO: 2018/596
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/03/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin günlük yayınlanan "..." gazetesinin yetkili reklam ajansı olduğunu, davalının portföyündeki firmaların ilan ve reklamlarını gazetede yayınlattığını, fatura alacaklarına ilişkin olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından 30/04/2015 tarihinde icra takibi başlattıklarını, borçlu/davalının süresi içindeki itirazı nedeniyle takibin durduğunu, takipten sonra 06/05/2015 tarihinde 50.000-TL 22/06/2015 tarihinde 42.290,80-TL bedelli çekleri verdiğini, çeklerin, icra takibinden sonra borca karşılık verildiğini, çek olarak yapılan tahsilatın BK.100.m göre öncelikle icra vekalet ücreti, faiz, icra harç ve masraflarından mahsup edildiğinde bakiye 10.160,00-TL üzerinden takibin devamına, itirazın iptaline, ve itirazında haksız ve suiniyetli olan davalının borcun likit olması nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere icra/inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşme gereği, davacı yan ile müvekkil şirketin müşterilerine ait reklam görsellerinin gazetede yayınlanması hizmetini yerine getirmekte olduğunu, cari ilişki çerçevesinde ödemelerin gerçekleştiğini, davacının kötü niyetli olarak 30/04/2015 tarihinde müvekkil şirket aleyhine icra takibi yaptığını, müvekkili şirketin takipten habersiz olarak ödeme emri tebliğinden önce aralarındaki sözleşmeye istinaden 22/06/2015 tarih ve ... nolu çek ile 42.290,80-TL, 03/06/2015 tarihinde ... nolu 50.000,00-TL bedelli çek ile toplamda 92.290,80-TL ödediğini, müvekkili şirketin 07/05/2015 tarihinde ödeme emrini tebellüğ ettiklerini, davacı yan ile muaccel bir borç bulunmaması sebebiyle ödeme emrine itiraz ettiklerini, ödemelerin icra takibi nedeniyle değil, aralarındaki sözleşme çerçevesinde yaptıklarından takipten doğan faiz, harç masraflar ve vekalet ücretinden sorumlu olmadığını, TTK.18/3.m göre "tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar ve ihtarların noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla, veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılması gerektiğini", borç muaccel olduktan sonra fakat mütemerrit olmadan önce ifa edilmişse TBK.118.m anlamında geç bir ifa dolayısı ile zarar olmadığını, muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarına veya belirli bir vade mevcut olup da vadenin dolmuş olmasına rağmen ifada bulunmaması halinde mütemerrit olacağını, geç ifayı ve borçlu temerrüdünü ispatın alacaklıya düştüğünü, davacı tarafça, 24/04/2014 tarihli ihbar bildirimi başlıklı belgeye dayandırdığını iddia etmiş ise de söz konusu yazının müvekkiline ihbar edilmediğini, müvekkilinin temerrüdünden bahsedilemeyeceğini, ticari defter kayıtlarına göre de söz konusu ödemenin taraflar arasındaki sözleşme ve cari ilişki çerçevesinde yapıldığını, ödeme emri tebliğinden önce ödeme yapıldığından tahsil harcının doğmadığını, takibin açılmasına sebebiyet verilmemesi nedeniyle BK.100.m gereğince takibin fer'ilerine mahsup edildiği yönündeki iddiaların hukuken kabul edilemeyeceğini, bu nedenle reddine karar verilmesini, müvekkili şirket tarafından 05/05/2015 tarihinde ifa amacıyla çek ödemesi yaptığını, çeklerin nakde döndüğü tarihe kadar işlemiş ve işleyecek faizin talep edilmesinin mümkün olmadığını, BK.131/2.m gereği davacı yanın kendisine yapılan ödemeleri faiz alacaklarına ilişkin haklarını saklı tutarak kabul etmesi gerektiğini, aksi halde faiz istenmesinin mümkün olmadığını, davacının hali hazırda yapılan tüm ödemeleri aynı usulde kabul etmesine rağmen icra takibine konu ödemelere ilişkin tüm iddialarının çelişkili davranma yasağına da aykırılık teşkil ettiğini, tüm bu nedenlerle davanın reddi ile müvekkili şirkete ihdas olunan icra takibinin mesnetsiz ve hukuka aykırı iddialara dayalı olmakla %20'den aşağı olmamak kaydı ile inkar tazminatına ve HMK.329.m gereğince kötü niyetli davacı yan aleyhinde, müvekkil şirket ile anlaşmış oldukları dava değerinin %15 vekalet ücretine hükmedilmesine, davacı yan aleyhine HMK.329/2.m gereğince en yüksek bedelli disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece '' ...dosyanın incelenmesi için bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, davalı tarafça 90.741,08-TL miktarlı faturaya dayalı takipte, ödeme emrinin tebliğinden önce 92.290,80-TL haricen ödenmiş olmakla alacağın varlığı kabul edildiği, icra takibi başlatılmasına sebebiyet verilmesi, ödemenin vadeden sonra yapılması nedeniyle de faiz, icra takip masrafları ile yasal vekalet ücretinin 3/4'ünün istenebileceği, takipten doğan icra vekalet ücreti, faiz ve takip masraflarından kaynaklanan toplam 5.901,68-TL bakiye borç bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne '' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ 1-Davalı vekilinin sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalının ödemelerini icra takibi sebebiyle değil, taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde yaptığı ve bu nedenle icra takibine ilişkin faiz, harç ve masraflardan sorumlu olmasının beklenemeyeceği, zira takip tarihinde muaccel olmuş veya temerrüde düşürmüş alacaktan bahsedilemeyeceği, temerrüt ihtarının da yapılmadığı ve ödemelerin vadesinde ihtirazi kayıtsız kabul edildiği göz önüne alındığında, davalı şirketin icra takibinin başlatılmasına sebebiyet vermediğinin açık olduğu belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir. 2- Davacı vekilinin sunmuş olduğu katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; davalı tarafın kesinleşme süresi içerisinde ana parayı ödediği, ancak icra takibi sonucunu doğuran takip giderleri ve icra vekalet ücretini ödemediği, bu durumda tarifeye göre icra vekalet ücretinin tamamından sorumlu tutulması gerekirken 3/4 oranında sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu, bu nedenle istinaf taleplerinin bulunduğu belirtilerek katılma yolunda istinaf talebinin kabul edilmesi talep edilmiştir. Mahkemece verilen 08.10. 2018 tarihli Ek Karar: Mahkemece,davalının 15.08.2018 tarihinde istinaf talebinde bulunduğu ve 28.08.2018 tarihinde davacı tarafa tebliğ edildiği, davalının 12.09.2018 tarihinde gerekçeli istinaf dilekçesi sunduğu ve davacı tarafa 19.09.2018 tarihinde tebliğ olunduğu, davacı vekilinin 03.10.2018 tarihinde karşı istinaf talebinde bulunmuş ise de; davalı vekilince sunulan istinaf dilekçesinin tarihi nazara alındığında davacı vekilinin süresi içerisinde istinaf talebinde bulunmadığı belirtilerek karşı istinaf dilekçesinin reddine dair karar verilmiş ve hüküm kısımda davacı vekilinin karşı istinaf dilekçesinin süresinde verilmediğinden reddine dair verildiği belirtilmiş ise de; mahkemece düzenlenen 06.11.2018 tarihli tavzih kararında 08.10.2018 tarihli ek kararın tüm kısmının 1. Maddesinde sehven yazılı davalı ... Tic A.Ş.'nin ''...'' olarak tavzihine karar verildiği belirtilerek ek karar-tavzih kararı taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava; icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasında, davacılar tarafından 30.04.2015 fatura ticari defter ve kayıt cari hesap ekstresi ve 24.04.2014 tarihli ihbar bildirim, başlıklı mutabakat belgesine dayalı bakiye alacağın bedeli olarak 90.741,08 TL alacağın tahsili istemiyle 30/04/2015 tarihinde davalı aleyhinen icra takibi başlatılmış, ödeme emri 07/05/2015 tarihinde tebliğ edilmiş ve takibe yönelik 13/05/2015 tarihinde itiraz dilekçesi sunulmakla, davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde, davacıya ödemelerin ödeme emrinin davalıya tebliğinden önce 05.05.2015 tarihinde taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden ödendiği, davacı tarafça ödemelerin ihtirazi kayıtsız kabul edildiği ve davalının 07.05.2015 tarihinde aleyhine başlatılan icra takibine ilişkin ödeme emri tebliğini aldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş olup işbu karara yönelik davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur .Dava dilekçesine ekli bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı tarafından düzenlenen sağ üst köşesinde 20.04.2014 tarihli fesih bildirimi başlıklı belgede , cari hesap bakiyesinin 31.03.2015 tarihi itibariyle 90.741, 08 TL borç bakiyesi verdiği belirtilerek bu tutarın ... şubesinin ... numaralı hesabına ödenmesinin talep edildiği, iş bu yazının ulaşmasından sonra 7 iş günü içerisinde ilgili tutarın ödenmemesi halinde firma hakkında hukuki süreç başlatılacağının bildirildiği ve davacı vekilince sunulan cevaba cevap dilekçesinde iş bu yazıda belirtilen tarih kısmında ( 20.04.2014 tarihi) maddi hataya dayandığı ve 20.04.2015 tarihli ihbar bildirimi olduğu belirtilmiş olup, iş bu belgenin faks iletisinde iletim tarihi 20.04.2015 saat 15:59 olduğu, fax metni fotokopisinin sol alt kısmında davalı şirket unvanını belirtir kaşenin basılmış olduğu yapılan incelemeden anlaşılmıştır. 06.05.2015 tarih ve ...numaralı tahsilat makbuzunda ... Bankası/ Taksim şubesince düzenlenen ... numaralı, 22.06.2015 vade tarihli 42.290,80 TL bedelli ve ... numaralı 03.06.2015 vade tarihli, 50.000 TL bedelli çek olmak üzere toplam 92.290,80 TL bedelin işbu 2 çek vasıtasıyla ödendiği belirtilmiştir Bilirkişi tarafından düzenlenen kök raporda özetle: 07.05.2015 tarihinde gönderilen ilamsız takipte ödeme emri tebliğinden önce davalı şirket tarafından haricen 30.04.2015 tarihli icra takibinden sonra 06.05.2015 tarihinde 92.291,80 TL çekle ödeme yapıldığı, borçlu tarafından 3.05.2015 tarihinde borca, faize ve borcunun tüm ferilerine itirazda bulunulduğu , BK 100. maddesine göre yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubuna ilişkin olacağı, takipte alacağın halen devam ettiği ve alacağın tamamı tahsil edilinceye kadar takibin devam ettiği nazara alınarak takip miktarı üzerinden 06.05.2015 tarihi itibariyle hesaplama yapılması sonucunda 90.741,08 TL asıl alacak, 2.059,83 TL resmi tahsil harcı, 7.244,47 TL vekalet ücreti, 50,30 TL masraf ve 30.04.2015- 06.05.2015 arası 6 gün %10.50 faizin hesaplanması sonucunda bulunan 156,63 TL'nin toplamı sonucunda 100.252,31 TL miktarın bulunduğu ve yapılan 92.290180 TL ödemenin tenzili ile bakiye borç miktarının 7.961,51 TL olarak hesaplandığı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir .Bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda; icra takip yerinde takip safhasına göre tahsil harcı alınabileceği ve bu tahsil harcının doğabilmesi için takibin safhasının yerine getirmesi gerektiği, ödeme emri veya icra emrinin tebliğinden önce yapılan ödemelerde tahsil harcı alınamayacağı nazara alındığında kök raporda belirtilen %2,27 resmi tahsil harcının hesaplamasının yapılmadığı, bu haliyle bakiye borç miktarının 5.901,68 TL olarak tespit edildiği, davalı tarafça 9.741,08 TL miktarlı faturaya dayalı takipte ödeme emrini tebliğinden önce 92.780 TL'nin haricen ödendiği ve bu haliyle alacağın varlının kabul edildiği, icra takibi başlatılmasına sebebiyet verilmesi nedeniyle faiz, icra takip masrafı ile yasal vekalet ücretinin 3/4'ün istenebileceği, takipten doğan vekalet ücreti, faiz ve takip masraflarından kaynaklanan toplam 5.901,68 TL bakiye borç miktarı bulunduğu belirtilmiştir. Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı dönemde, borçlunun itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür, bunu engelleyen herhangi bir yasa maddesi bulunmamaktadır.Takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur. Sonuç itibariyle, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Bu kapsamda öncelikle, takip tarihi itibariyle tespit edilen alacak tutarına, takip tarihinden sonra, takip ile birlikte temerrüdün başladığı kabul edildiğine göre, ödeme tarihine kadar işleyen faiz tutarı, icra vekalet ücreti, icra masrafları eklenmek suretiyle bulunacak toplam alacaktan, TBK'nun 100. maddesi gereği, kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan düşülerek, davacının itirazın iptali davası açmakta ve miktarın tespiti ile davacının alacağının varlığı ve miktarı tespit edilecektir.Davaya konu somut olayda, davacı tarafça, davalı tarafa 20.04.2014 tarihli (davacı tarafın tarih kısmında hata yapıldığı iddiasının ihbar bildirimin tarihi nazara alınmak suretiyle dairemizce 20.04.2015 tarihi olduğu kabul edilmekle) ve 90.741,08 TL alacağın ödenmesi talepli 30.04.2015 tarihinde takip başlattığı, ödeme emrinin davalı tarafa 07.05.2015 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı tarafça 06.05.2015 tarihi itibariyle 92.290,08 TL bedelli 2 adet çekle ödeme yapıldığı, davalının takip dosyasından takip talebi ile temerrüde düştüğü kabul edilerek , yapılan ödemelerin TBK 100. Maddesi uyarınca öncelikle faiz ve masraflara mahsubu nazara alınarak yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla; HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, hükme esas alınan ve denetime elverişli bilirkişi raporuna, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı anlaşılmakla; kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçeler yerinde olmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınan 98,10 TL'nin başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL'nin istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 101,00 TL harçtan mahsubu ile Hazineye GELİR KAYDINA, bakiye 20,30 TL'nin istinaf eden davalıya talebi halinde iadesine, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi. 09/03/2022
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu " belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği , (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nispi harç alınacağı", 1/e maddesinde " (değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nispetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E 2021/7367 K sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nın 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına ''dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nispi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.