T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1535
KARAR NO: 2021/1261
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/157 Esas
KARAR NO: 2021/503
KARAR TARİHİ: 05/07/2021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 01/12/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili şirketin, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre Yavuz Sultan Selim Köprüsü ve Kuzey Çevre Otoyolunun işletme hakkı sahibi olduğunu, davalının, 02.10.2016 tarihi ile 24.11.2019 tarihleri arasında birçok kez geçiş ücreti ödemeksizin köprü ve/veya otoyollarından ihlâlli geçiş yaptığını, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretlerini 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, davalı vekilinin itiraz dilekçesi sunarak; borca ve icra müdürlüğünün yetkisine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, bunun sonucunda itiraz edilen takibin durdurulduğunu ve müvekkilinin mağduriyetine sebep olunduğunu, itiraz dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmediğini, icra dairesinde yapılan kontrol esnasında görüldüğünü, müvekkili kurumun ticari merkezinin Sarıyer olduğunu, bu nedenle icra takibinin yetkili icra müdürlüğünde başlatıldığı gibi, yetkili mahkemelerin de İstanbul Mahkemeleri olduğunu, davalı tarafından yapılmış olan yetki itirazının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu nedenlerden dolayı davalının yetki itirazının reddine karar verilmesi gerektiğini, davalı vekilinin müvekkili şirket tarafından işletilen köprü ve/veya otoyolunun kullanılmadığına dair bir itirazda bulunmadığını, bu sebeple borcun olmadığına dair ispat yükünün TMK m.6 ve HMK m.190 gereğince davalı yanın üstünde olduğunu belirterek, öncelikle müvekkili lehine teminatsız ihtiyati haciz kararı verilmesini, davalının haksız ve hukukî dayanaktan yoksun itirazının iptali ile takibin devamına, davalının itirazının kötü niyetli olması ve alacağın likit olması sebebiyle asgari %20 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, tüm yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili lehine Bakırköy 2. ATM 2018/966 E dosyasından 09/10/2018 tarihinden 14/10/2020 tarihine kadar konkordato geçici ve kesin mühlet kararları ile tedbir kararları verildiğini, takip yapılmasının yasaklandığını, dava konusu icra takibinin konkordato davası gereği verilen mühlet süresi içerisinde başlatıldığı için geçersiz olduğunu, işbu sebeple haksız davanın da reddedilmesinin gerektiğini, alacağın gerçeği yansıtmadığını, tüm araçlarda HGS/OGS cihazı olduğunu ve hesaplarda otomatik ödeme talimatı olduğunu, hesabın ihlalli geçiş tarihlerinde müsait olduğunu, ücret ödemeksizin geçiş yapılmadığını, böyle bir durum söz konusu olsa dahi kusurlarının olmadığını, bundan dolayı sorumluluklarının doğmayacağını, davacı şirketin hesaptan para çekme yetkisinin olmasına rağmen haksız kazanç elde etme gayesi güdüldüğünü, ücret tahsil edilebilecekken ceza talep edilmesinin kötü niyetli olduğunu, dava dilekçesinde sunulu BAM kararında gecikme cezası ödenmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, ücretsiz geçiş yapıldığının ispat edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, aynı dilekçede mahkememizce verilen ihtiyati haciz kararına itiraz da edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, "Celbedilen Bakırköy 2. ATM 2018/966 E dosyasının Uyap kaydı incelendiğinde, davalı şirket tarafından açılan konkordato davasında davalı şirket lehine 09/10/2018 tarihinden itibaren üç aylık geçici mühlet kararı, sonrasında uzatma ve kesin mühlet kararları verilmiş olduğu, bu kararlarda konkordato mühleti verilmesinin İİK konkordato hükümlerinden doğan kanuni sonuçlarından olan takip yapılmasının yasaklanmasına da karar verilmiş olduğu, konkordato davasının anılan mahkemenin 14/10/2020 tarihli kararıyla davacının davadan feragati nedeniyle reddine dair kararla sona ermiş durumda olduğu, davamızın konusu olan icra takibinin ise 18/12/2019 tarihinde yani davalı şirket konkordato mühlet süresi içindeyken başlatılan ilamsız takip olduğu, takip ve dava konusu alacak taleplerinin ise konkordato mühlet süreci içinde konkordato komiserinin izniyle doğan borç niteliği taşımadığı, ayrıca konkordato süreci içinde ödenmesi esas olan normal işletme giderlerinden kaynaklanan bir borç da sayılamayacağı, ayrıca İİK md 294'te takip yasağından istisna tutulan İİK md 206'da birinci sırada sayılan alacak türlerinden de olmadığı, dava konusu takibin İİK md 295 kapsamında rehinli alacak nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip de olmadığı, dolayısıyla davalı şirket açısından takip yasağı kapsamına giren bir borç (davacı açısından da takip yasağına tabi türden alacak) olduğu anlaşılmıştır. Nitekim emsal İstanbul BAM 17.HD'nin 2021/314 E 2021/619 K, 2020/2054 E 2021/714 K, 2020/1912 E 2020/216 K sayılı ilamları da aynı yöndedir. Tüm bu nedenlerle, İİK md.294 hükmüne göre takip yasağına tabi alacak için takip yasağı bulunan süreçte davalı hakkında başlatılan takip sözkonusu olmakla, usule uygun başlatılmış takipten sözedilemeyeceğinden ve bu husus itirazın iptali davasında mahkemece re'sen her aşamada gözetilmesi gereken özel dava şartı olduğundan, HMK md 114/2 ve 115/2 uyarınca davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine " karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; dava tarihi itibariyle, borçlunun konkordato talebinin feragat nedeniyle reddine karar verildiği, itirazın iptali davasının ikame edildiği zamanda davalı hakkında devam eden herhangi bir tedbir kararı bulunmadığını, müvekkil aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava otoyol geçiş ücretinden kaynaklı davalıya ait araçların ihlalli geçişlerine ilişkin geçiş ücreti ve ceza tutarı ile ferilerin tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde davacı tarafından davalı aleyhine, 18/12/2019 tarihinde ihlalli geçişe dayalı, 32.412,90 TL asıl alacak, 3.703,96 TL faiz, 666,71 TL KDV olmak üzere toplam 36.783,57 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlu şirket vekili, yasal süre içerisinde, icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz ettiği, davacının ise, İİK 67. madde gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Bakırköy 2. ATM 2018/966 E dosyası incelendiğinde, davalı şirket tarafından açılan konkordato davasında davalı şirket lehine 09/10/2018 tarihinden itibaren üç aylık geçici mühlet kararı, sonrasında uzatma ve kesin mühlet kararları verildiği, yargılama sırasında davacı vekili tarafından 12/10/2020 tarihli davadan feragat dilekçesi ibraz edildiği, 14/10/2020 tarihli celsede, davacı vekilin vekaletnamesinde davadan feragat yetkisinin bulunduğu, tanzim olunan bilirkişi raporları ile davacı şirketlerin borca batık olmadıklarının tespit edildiği anlaşılmakla davanın feragat nedeniyle reddine, davacı şirketler yönünden kesin mühletin ve tedbirlerin hüküm tarihi itibariyle kaldırılmasına karar verilmiştir. Uyuşmazlık, davalı hakkında verilen konkordato geçici ve kesin mühlet kararlarının takibe etkisi ile davalı hakkında takip yapılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmıştır. 28.02.2018 tarihinde yayımlanmakla yürürlüğe giren 7101 sy. Yasa'nın 16. maddesi ile değişik İİK'nın 287. maddesi gereği konkordato talebi üzerine mahkemece derhal 3 ay süre ile geçici mühlet verileceği, İİK'nın 288. maddesine göre ise geçici mühletin, kesin mühletin sonuçlarını doğuracağı düzenlenmiştir. Bu bağlamda kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçlarını düzenleyen İİK'nın 294/1. maddesi uyarınca mühlet içinde borçlu aleyhine Amme Alacakları Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takiplerde dahil olmak üzere hiç bir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı uygulanmaz, bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Yasada ifade edildiği gibi mühlet kararı içinde borçluya karşı hiçbir icra takip işlemi yapılamayacaktır. Bu yasağa aykırı olarak yapılan takipler başlatılan icra takip işlemleri geçersizdir. Somut olayda, borçlu şirket aleyhine başlatılan takip tarihinin 18/12/2019 olduğu, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/966 E sayılı dosyasında 09/10/2018 tarihinde 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiği, 06/01/2019 tarihli celsede geçici mühlet kararının 2 ay daha uzatıldığı, 06/03/2019 tarihli celsede de 06/03/2019 tarihinden itibaren 1 yıllık kesin mühlet kararı verildiği, davanın feragat nedeniyle karar verildiği 14/10/2020 tarihine kadar kesin mühletin ve tedbirlerin devam ettiği, bu haliyle takip tarihinin mahkeme mühlet kararından daha sonra olduğu, takibin konkordato kesin mühlet süresi içinde başlatıldığı ve dolayısıyla kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçlarını düzenleyen İİK'nın 294/1. Maddesi uyarınca alınan tedbirlerin devam ettiği anlaşılmaktadır.Davacı vekili her ne kadar dava tarihi itibariyle tedbirlerin kalktığını ileri sürmüş ise de İİK 288. maddesi hükümleri uyarınca verilen geçici mühlet kararı sebebiyle uygulanması gereken İİK'nun 294. maddesine göre borçlu hakkında takip başlatılamayacağı ve alacaklı tarafından başlatılan takip alacağının İİK'nun 206. maddesinde belirtilen nitelikte alacaklardan da olmadığı da gözetilerek başlatılan icra takibinin geçersiz olduğu, itirazın iptali davası, icra takibi ile sıkı sıkıya bağlı olduğu, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça itirazın iptali davası dinlemeyeceğinden davacı vekilinin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Davacı diğer bir istinaf nedeni olarak davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüş, dairemizin 04/11/2020 tarih 2020/1912 Esas 2020/216 karar sayılı kararına dayanmıştır. Dayanak yapılan dairemiz kararında" takibin başladığı 07/12/2018 tarihinde borçlu şirketin konkordato talebinin reddine ve geçici mühlet kararının kaldırılmasına karar verilmiş ise de verilen kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 14/03/2019 tarih 2019/28 Esas 2019/480 Karar sayılı kararı ile İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30/11/2018 tarih 2018/784 Esas 2018/1237 Karar sayılı kararın kaldırılmasına, davacı şirket hakkında 02/12/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere bir yıllık kesin mühlet kararı verilmesine dair karar verilmesi nazara alındığında; takibin kesin mühlet süresi içerisinde başlatılmış olduğu anlaşıldığından, dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi yerinde olduğu ancak takibin başladığı, ödeme emrinin tebliğ edildiği, davanın açıldığı ve davalının cevap dilekçesini sunduğu 05/02/2019 tarihi itibariyle borçlu şirket hakkında devam eden konkordato süreci ve tedbir kararı bulunmadığı, davalının icra takibine yaptığı itiraz dilekçesine de konkordato kararını sunmaması " nedeniyle davanın açılmasına davalı sebebiyet vermediği gibi davanın açıldığı tarihte dava ön şartı bulunduğu ancak yargılama sırasında dava şartı ortadan kalkması gerekçesiyle her iki tarafa vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğine karar verilmiştir. Oysa iş bu davada, takip tarihi itibariyle, borçlu şirket hakkındaki tedbir kararı devam ettiği gibi, borçlunun icra dairesine sunduğu itiraz dilekçesinde, borçlu şirket hakkında devam eden konkordato davası ve tedbir kararı bulunduğu belirtilmiş olmakla davacı vekilin bu yöndeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafça istinaf başvurma ve karar harcı peşin yatırıldığından harç konusunda bir karar verilmesine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile aynı kanunun 362/1a Maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile karar verildi.01/12/2021