T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/569
KARAR NO: 2021/1072
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/208
KARAR NO: 2020/734
DAVA TARİHİ: 18/03/2020
KARAR TARİHİ: 31/12/2020
DAVA: Doğrudan Alacaklı Tarafından Talep Edilen İflas (İİK 177))
KARAR TARİHİ: 27/10/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin davalı şirketten ve sözleşme tarihinde şirket yetkilisi olan ...’dan bayilik sözleşmesi ve eklerine dayalı olan alacaklarını tahsil edemediğini, müvekkilinin davalı şirketten 05/02/2015 tarihinde imzalanan Bayilik Sözleşmesi ile 3 adet ek sözleşmeden kaynaklanan cezai şart ve tazminat alacaklarına dair yasal yollara başvurduğunu ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile 851.666,00 TL tutarındaki alacak için davalı şirket ile şirket yetkilileri olan ... ve ... hakkında ilamsız icra takibi yapıldığını, davalı şirket ile şirket yetkililerinden davalı ...’nın takibe itiraz etmeleri üzerine İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/424 E. 2019/330 K. sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davası neticesinde taleplerinin kısmen kabul edildiğini ve borçlunun itirazı kaldırılarak takibin 538.755,00 TL asıl alacak ile 8.009,13 TL peşin harç, 3.254,00 TL yargılama gideri ve 35.500,20 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 585.518,33 TL üzerinden devamına karar verildiğini ancak alacağın ödenmediğini, yine taraflar arasında akdedilen bayilik sözleşmesi ve eklerinden kaynaklı ... Projesi kapsamında, müvekkilinin davalılardan cezai şart ve tazminat alacaklarının tahsili için 14/04/2017 tarihinde açılan dava neticesinde İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/437 E. 2019/1552 K. sayılı 26/12/2019 tarihli kararı ile davanın davalı şirket yönünden kısmen kabulüne toplamda 996.908,33 TL'nin davalı şirketten alınıp müvekkiline verilmesine hükmedildiğini, bu ilamın 06/02/2020 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyası ile icraya konduğunu, işbu icra takibinin 10/03/2020 tarihinde kesinleşmiş olmasına rağmen müvekkilinin alacaklarının yine tahsil edilemediğini ve müvekkilinin büyük bir mağduriyet yaşadığını, davalı şirket yetkililerinden ...'nın da tacir sıfatını haiz ve iflasa tabi olduğunu beyanla, davalı şirket ile şirketin yönetim kurulu üyesi ...'nın İİK 177/4 uyarınca iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "Dava, kesinleşmiş ilamlı takip nedeniyle borcun ödenmemiş olması sebebine dayanan ve İİK m.177/f.4 hükmünden kaynaklanan iflas talebine ilişkindir. Davacı tarafından ilamlı takip yapıldığı, takip gereğince ödeme yapılmadığı sabit olup uyuşmazlık iflas koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. Davalı gerçek kişinin ilamlı takibin tarafı olmaması ve 1.sınıf tacir olmaması nedeniyle bu davalı hakkında ayırma kararı verilmiş olup dosyanın davalısı sadece şirkettir. Dayanılan iflas sebebi karşısında İİK m.158/f.1 hükmü uyarınca koşulları gerçekleştiğinden iflas talebi ilgili gazetelerde ilan edilmiş,bu suretle ilandan itibaren onbeş gün içinde borçlunun diğer alacaklılarına,iflas davasına müdahale veya itiraz ederek mahkememizden iflas talebinin reddini talep etmeleri amacıyla itirazda bulunma hak ve imkanları temin edilmiş,ayrıca İİK m.160 hükmü uyarınca gerekli iflas avansının dahi depo edilmesi sağlanmıştır. Adı geçen icra dosyasında ilama dayalı icra emrinin tebliğ olunmasına rağmen borcun ödenmediği anlaşılmakla davacı tarafından bu defa iflas davası açma yoluna başvurulduğu, takip dosyası içeriğine göre iflas yoluna başvurmaya engel hal olmadığı sabittir. Öncelikle belirtmek gerekir ki ilamlı takipte borçluya icra emrinin tebliğ olunduğu, takip konusu borcun yedi gün içinde ödenmediği,esasen kararın infazına engel bir halin dahi bulunmadığı,dayanak belgenin ilam niteliğinde bulunduğu tartışmasız olmakla alacaklının davalı borçlu hakkında doğrudan doğruya iflas davası açmasının yasal koşulları tam olarak oluşmuştur.Bu itibarla İİK m.156 hükmünün somut koşul vakıaları gerçekleşmiştir. Doğrudan iflas sebebine dayanıldığından davalıya ayrıca depo emri ise tebliğ olunmamıştır. Bilindiği üzere İİK.m.156 hükmü uyarınca "ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklı bir dilekçe ile ticaret mahkemesinden iflas kararı isteyebilir. Bu dilekçeye borçlunun ödeme emrine itiraz etmediğini mübeyyin ödeme emri nüshasının raptedilmesi lazımdır. Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile ticaret mahkemesinden isteyebilir." Bu davaya esas kılınan icra dosyasında davalı aleyhine ilama dayalı takip yapıldığı, icra emrinin gönderildiği, usulüne uygun olarak tebliğ olunduğu, buna rağmen süresi içinde davalı borçlu tarafından herhangi bir ödemenin yapılmadığı, iflas kararı verilmesine engel bir halin dahi ileri sürülmediği sabittir. Bu nedenle davalı borçlu hakkında İİK m.174/f.4 hükmü gereği iflas kararı verilmesinin yasal koşulları oluşmuştur. Öte yandan İİK m.177/f.4 hükmüne dayanılarak iflas davası açılmış olmakla davalı borçlu şirket temsilcisine davetiye tebliğ olunduğu halde tebligat yapılamamış, ancak temsilcilere mahkememizce icra edilen duruşmalarda hazır olma imkanı tanınmıştır. Yapılan açıklamalar karşısında; davacının davasının kabulüne, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı (... Vergi kimlik numaralı) ... nin iflasına, iflasın 31/12/2020 günü saat 14:16 itibarıyla açılmasına, iflasın açıldığının İstanbul Nöbetçi İflas Müdürlüğüne derhal bildirilmesine, iflasın açıldığının İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne bildirilmesine, karar örneğinin ve iflas avansının iflas müdürlüğüne gönderilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; İİK md. 177/4'e göre bir şirketin iflasının istenebilmesi için "icra emrinin borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olması" gerektiğini, somut olayda davacının ilamlı takip başlattığını ancak doğrudan iflas talebine konu edilen icra emrinin müvekkili şirkete usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, doğrudan iflâs talebine konu edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının müstenidi İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/437 E. 2019/1552 K. sayılı ve 26/12/2019 tarihli kararı olup ilam metninde görüleceği üzere, iflası istenen davalı şirket vekili Av. ... olup ilamın bu vekile tebliğ edilmesine rağmen icra emrinin Av. ...'e tebliğ edilmeksizin borçlu şirkete tebliğ edildiğini, bu durumun Tebligat Kanunundaki emredici hükümlere aykırı olduğunu, zira vekile tebliğin zorunlu olduğunu, doktrinde de belirtildiği üzere usulsüz olarak tebliğ edilen icra emri İİK md. 37 ve md. 177/4'ün hüküm ve sonuçlarını doğurmayacağından, iflas için gerekli sebebin oluşmayacağı ve borçlunun iflasının istenilmesi de mümkün olmayacağını (Rüzgaresen, Cumhur; "İflâs Sebepleri", Ankara, 2011, s. 178), icra emri tebliği usulsüz olduğundan ödeme ve mal beyanında bulunmak için gerekli sürelerin geçtiğinden söz edilemeyeceği ve iflas kararı verilemeyeceğini beyanla kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, ilama dayalı alacağın icra emriyle istenilmesine rağmen ödenmemesi sebebiyle 2004 sayılı İİK 177. maddesi uyarınca açılan iflas davasıdır. İİK'nun 177. maddesinde; "1-Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yolulyla yapılan takip sırasında mallarını saklarsa, 2-Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa, 3-308 inci maddedeki hal varsa, 4-İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse" önceden takibe hacet kalmaksızın alacaklının doğrudan borçlunun iflasını istemesi mümkündür. İlamların icrasına ilişkin hükümler 2004 sayılı İİK'nun 24 ile 41. maddeleri arasında düzenlenmiş, İİK'nun 32 ve devamı maddelerinde ise para ve teminat verilmesi hakkındaki ilamların icrasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. İİK'nun 32. maddesinde; "Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Bu emirde 24 üncü maddede yazılanlardan başka hükmolunan şeyin cinsi ve miktarı gösterilir ve nihayet yedi gün içinde ödenmesi..." hükmü, Haciz veya iflas istemek yetkisi başlıklı 37. maddesinde; "İcra emrinde yazılı müddet geçtiği halde borcunu ödemeyenlerin malları haczolunur yahut borçlu iflasa tabi eşhastan olup ta alacaklı isterse yetkili ticaret mahkemesince iflasına karar verilir." hükmü yer almaktadır. İlamı icraya koyarak borçluya icra emri gönderen alacaklı icra emrine konu alacağın ödenmemesi üzerine haciz yolu ile takibe devam edebileceği gibi haciz yolu ile takibini İİK 43/2'ye göre iflas yoluna çevirmeden doğrudan doğruya ticaret mahkemesine başvurarak borçlunun doğrudan doğruya iflasına karar verilmesini isteyebilir. İİK'nun 177/4 maddesi gereğince doğrudan doğruya iflas davası açmak için kural olarak ilamın kesinleşmesine gerek yoktur. Ancak, takibin dayanağı ilam için istinaf mahkemesinden ya da Yargıtay'dan "icranın geri bırakılması" kararı alınması halinde ticaret mahkemesi, ilamın kesinleşmesini "bekletici mesele" yapmalıdır (Mahmut Coşkun, Konkordato ve İflas, 2. Baskı, sayfa 726). İflas davasında yetkili mahkeme, İİK 154/3 maddesi uyarınca borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesidir. Bu yetki, kamu düzenine ilişkin ve kesin olup dava şartıdır. Davalı şirketin muamele merkezi Şişli/İstanbul olup, dava görevli ve yetkili mahkemece açılmış, davacı tarafından İİK'nun 160.maddesi uyarınca iflas avansı yatırılmış, İİK 177/son maddesi göndermesi ile İİK 178/2 ve İİK 166.maddesi uyarınca yasal ilanlar yapılmış, davaya müdahale ve itiraz dilekçesi sunulmamıştır. Taraflar arasında akdedilen bayilik sözleşmesinden kaynaklı cezai şart ve tazminat alacaklarının tahsili istemiyle davacı şirket tarafından, davalı şirket ve ... hakkında açılan dava neticesinde, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/437 E. 2019/1552 K. sayılı 26/12/2019 tarihli kararı ile davalı şirket yönünden davanın kısmen kabulüne toplam 996.908,33 TL'nin davalı şirketten alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasında; İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/437 E. 2019/1552 K. sayılı 26/12/2019 tarihli kararı gereğince hükmedilen bedel ile işlemiş faiz, yargılama giderleri, vekalet ücreti toplamı 1.378.081,59 TL alacağın ödenmesi için 06/02/2020 tarihinde düzenlenen ilama dayalı icra emri davalı şirketin adresine tebliğe çıkartılmış, iade edilmesi üzerine sicilde kayıtlı adresine Tebligat Kanunu'nun 35.maddesi uyarınca 03/03/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/437 E. sayılı dosyasında davalı şirket vekilinin Av. ... olduğu, vekaletnamesinin süreli olmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; icra emrinin davalı şirket vekiline tebliği gerekmesine rağmen şirkete tebliğ edildiğini, bu nedenle tebligatın usulsüz olduğunu ileri sürmüştür. 6100 sayılı HMK'nun 73/1. maddesinde; "Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar." hükmü yer almaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02/07/2003 tarihli 2003/12-442 E. 2003/445 K sayılı ilamında "...Nafaka alacağına ilişkin ilama dayalı takipte icra emri borçlunun kendisini vekille temsil ettirdiği ilam kapsamından açıkça belli olmasına karşın vekil yerine asile gönderilmiştir... icra emrinin vekile çıkarılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır... takip dayanağı ilam kapsamında davacı borçlunun kendini vekille temsil ettirdiği belirginken, vekil yerine asile yapılan tebligat hükümsüzdür. İcra dosyasında borçlu vekilinin vekaletnamesinin bulunup bulunmaması da sonuca etkili değildir...", Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 02/05/2018 tarihli 2018/2245 E. 2018/4052 K. sayılı ilamında; "...Borçlu hakkında başlatılan ilamlı takipte, takip dayanağı ilamda borçlunun vekili olmasına rağmen takip talebinde ve icra emrinde borçlunun bu vekilinin isminin yazılmadığı ve icra emrinin borçlu vekiline tebliğ edilmediği, borçlu asile tebliğ edildiği anlaşılmıştır. HMK'nun 73, 81, 82, 83., Avukatlık Kanunu'nun 41., Tebligat Kanunu'nun 11. maddeleri gereğince vekille takip edilen işlerde vekile tebligat zorunludur. Anılan bu düzenlemeler gereğince, tebligatın vekile yapılması ile yasal süreler işlemeye başlar. Yine bu tarihe göre takip kesinleştirilerek takibe devam işlemleri yapılır. Ne var ki, vekile tebliğ zorunluluğunun bulunması, asile tebligat yapılması lüzumunu ortadan kaldırmaz. Şöyle ki, 2004 sayılı İcra-İflas Kanunu'nun 76. maddesinde mal beyanında bulunmamak suçu, 338. maddesinde düzenlenen hakikate muhalif beyanda bulunma suçu gibi icra-iflas suçlarında, borçlunun cezalandırılabilmesi için icra emrinin borçlunun vekiline değil, kendisine tebliğ edilmiş olması gerekir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. baskı, cilt 2, sh: 1280). Cezaların şahsiliği kuralı gereğince, borçlu asilin cezai yönden sorumlu tutulabilmesi için icra emrinin borçlu asile tebliği zorunludur. Bu durumda, cezai yönden işlem yapılabilmesi için icra emrinin asile tebliğ işlemi usulsüz olmayıp, hukuki açıdan vekile de tebliğ edilmemesi noktasında tebliğ işlemi eksikliği söz konusudur..." denilmiştir. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 25/09/2017 tarihli 2015/9043 E. 2017/11419 K sayılı ilamı da aynı yöndedir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 18. maddeleri gereğince, vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur. Tebligatın vekile yapılması ile yasal süreler işlemeye başlar. Somut olayda, takip dayanağı ilamın kesinleşmediği, davalı vekilinin vekalet ilişkisinin HMK'nun 73.maddesi uyarınca devam ettiği açık olup, bu durumda borçlunun vekili bulunmasına rağmen, icra emrinin borçlu şirkete tebliği yasal düzenlemelere aykırıdır. Açıklanan durum karşısında, icra emrinin tebliği usulsüz olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken iflas kararı verilmesi hatalıdır. Kabule göre de; İİK'nın 177/4 bent 2. cümlesi, ''Türkiye'de yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır'' hükmü uyarınca davalı şirket temsilcisinin dinlenilmek üzere meşruhatlı davetiye ile çağrılması, davetiyeye uyarak gelmesi halinde dinlenmesi gerekir. Bu hüküm emredici niteliktedir. Mahkemece, re'sen gözetilmesi zorunludur. Dosya kapsamında davalı şirket yetkilisi ...'ya, davalı konumunda olması nedeniyle hakkında tefrik kararı verilmeden önce çıkartılan tebligat mevcut ise de, İİK'nun 177/4 bendi 2.cümlesi uyarınca çıkartılan meşruhatlı bir tebligat bulunmamaktadır. Davalı şirketi temsile yetkili kişi/kişilere meşruhatlı davetiye çıkarılıp, dinlenmeden karar verilmiş olunması da Yasa'nın emredici hükmüne aykırıdır. Davacı tarafından hem davalı ... hem de şirket ortağı olan ... hakkında iflas istemiyle açılan davada, mahkemenin 12/11/2020 tarihli celse ara kararı ile ... yönünden dosya tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesine rağmen gerekçeli karar başlığında ...'nın davalı olarak yer alması hatalı olup, sehven yapıldığı düşünülen maddi hatanın Dairemizin karar başlığında düzeltilmesi yoluna gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle, icra emrinin davalı şirket vekili yerine davalı şirkete tebliği usulsüz olduğundan, davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, iflas kararı verilmesi hatalı olup davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince kaldırılmasına ve davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 bendi uyarınca İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/208 E. 2020/734 K. sayılı 31/12/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 2-Davanın USULDEN REDDİNE, 3-İlk derece mahkemesi yargılama giderleri yönünden, a-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafça yatırılan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 4,90 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına, b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, c-HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri yönünden, a-Davalı tarafça yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının ve 59,30 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına, b-Davalı tarafın yapmış olduğu 221,40 TL harç (istinaf başvuru ve karar harcı toplamı) ve 66,40 TL posta masrafı olmak üzere toplam 287,80 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, c-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, ç-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 27/10/2021