T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/563
KARAR NO: 2021/1222
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/163
KARAR NO: 2020/732
KARAR TARİHİ: 31/12/2020
DAVA: İflas (Kambiyo Senetlerine Mahsus Takipten Doğan İflas (İİK 173)
KARAR TARİHİ: 24/11/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı iflas yoluyla takip başlatıldığını, takip nedeni ile gönderilen ödeme emrine itiraz edilmediğini, davalı borçlunun borcunu ödemediğini, depo kararına konu miktarın ödenmemesi halinde iflasa dair karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, " Gerekli iflas avansının davacı vekili tarafından depo olunduğu, iflas takibinin kesinleştiği ve gerekli ilamların dahi yapıldığı anlaşılmakla bu defa depo emrine esas miktar Yargıtay uygulamasına uygun şekilde bilirkişi marifetiyle hesaplandığı bu hesaplama sonucunda, depo emrine esas olan miktar ile ilgili davalıya tebliğden itibaren yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcu ifa veya o miktar meblağı mahkeme veznesine depo etmesi İİK m.158 hükmü uyarınca emredildiği, usulüne uygun olarak ve gerekli ihtaratı içeren ödeme emrinin davalı asile tebliğ olunmasına rağmen herhangi bir şekilde ödeme yapılmaması ve herhangi bir beyan sunulmaması nedeniyle davalı şirket hakkında iflas kararı verilmesinin yasal şartları oluştuğu" gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; normal yolla müvekkile çıkartılan örnek 12 kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluyla takip ödeme emri tebliğ mazbatası incelendiğinde bir taraftan "..." isimli kişinin beyanına göre iade işlemi yapılmışken; diğer taraftan ... Mahallesi Muhtarı ... imzasına tebliğ edildiği, akabinde 17/02/2020 tarihinde Tebligat Kanunu madde 35'e göre Örnek 12 ödeme emri tebligata çıkarıltığı, bu defa da; muhatap olarak müvekkil ... A.Ş. yer almış olsa da; tebliğ mevzusunda tebligatın borçlu/müflis ... A.Ş. Hakkında açıklamasına yer verildiğini, tebligatın usulsüz olduğunu, Depo emri kararına ilişkin çıkartılacak davetiyeye duruşmada 12/11/2020 tarihli duruşma zaptı eklidir ibaresinin yazılmasına karar verilmesine rağmen tebligata bu ibare yazılmadığını, depo emri kararının tebliğinde asma tarihi kısmının boş olması nedeniyle tebligatın usulsüz olduğunu, Davacı alacaklı vekilleri hali hazırda davalının da avukatları olduğu, vekalet ilişkisinin devam ettiğini, vekaletten kaynaklı güveni kötüye kullanılarak davalı hakkında kötü niyetli takip başlatıldığını, Davalı, müvekkil şirket ile alacaklı olduğunu iddia eden davacı arasında ticari bir ilişki bulunmadığını, söz konusu çekin dava dışı ... A.Ş firmasına ciro edilerek verildiğini, ekte sunulan cari hesap ekstresi ve "borcu yoktur" ibaresini içeren ibraya rağmen çekin iade edilmediğini, çekin kötü niyetle icra takibine konu edildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili katılma yoluyla sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde;iflas avansı olarak yatılan 25.000,00 TL'nin de yargılama giderlerine dahil edilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, İİK 171 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, Kambiyo Senetlerine Özgü İflas Yoluyla Takip sonucu, borçlunun borcu ödememesi, itiraz veya şikayette bulunmaması sonucu açılan iflas istemine ilişkindir. 2004 sayılı İİK 154.maddenin üst başlığı ise, “ İflas Yolu İle Takip “ olup ilk maddede yetki düzenlenmiştir. Maddede, İflas yolu ile takipte yetkili merciinin, borçlunun muamele merkezinde bulunan icra dairesi olduğu, 154/3.fıkrada ise, borçlu ile alacaklının yetkili icra dairesini yazılı anlaşma ile tayin etmişlerse, o yerin icra dairesinin dahi İflas takibi için yetkili sayılacağı, İflas davaları için yetki sözleşmesinin yapılamayacağı, İflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılacağına yer verilmiştir. Maddedeki İflas davasının açılacağı yetkili yer mahkemesinin yetkisi, mutlak yetki olup, kamu düzenine ilişkindir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1- ç bendinde, yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması dava şartları arasında sayılmıştır. Yani aynı yasanın 115.maddesinde belirtildiği gibi, mahkemece, davanın her aşamasında ve kendiliğinden araştırılması gerekir. Bu açıklamalar sonrasında somut olay değerlendirildiğinde, dava, davalı borçlunun sicil adresinin yetki çevresinde bulunan Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. Dosya kapsamından, davacı alacaklının, 25/11/2019 tarihinde, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında, dava dışı keşideci ile birlikte davalı borçlu şirket hakkında davalının lehtar/ciranta olduğu 30/04/2018 keşide tarihli 250.000,00 TL bedelli çeke istinaden 248.393,99 TL asıl alacak, 71.132,10 TL geçmiş gün faizi, 745,18 TL komisyon bedeli, 24.839,39 TL çek tazminatı olmak üzere keşideci açısından toplam 345.110,66 TL, ciranta davalı açısından 320.271,27 TL alacağın tahsili için kambiyo senetlerine özgü takip başlatıldığı, alacaklı vekilince genel haciz yolu ile başlatılan takibin 08/01/2020 tarihinde İİK 43. Maddesi uyarınca kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ile icra takibine çevrildiği, ödeme emrinin TK 35 maddesi uyarınca 17/02/2020 tarihinde tebliğ edildiği, herhangi bir itiraz olmaması nedeniyle takibin kesinleştiği iddiası ile davacı vekili tarafından 04/03/2020 tarihli dilekçe ile iş bu iflas davasının açıldığı anlaşılmıştır. Öncelikle, 2004 sayılı İİK‘nun 176. maddesindeki yasal düzenleme kapsamında atıf yapılan İİK.nun 156/son fıkrası uyarınca, iflas isteminin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir sene içerisinde, yani hak düşürücü süre içerisinde yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmiştir. Kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takipte, iflas davasının ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin bir sene içinde açılması gerekir. (İİK 176, 156/son) Söz konusu yasada, iflas istemenin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir sene sonra düşeceği belirtilmiştir. Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya TK 35 maddesi uyarınca 17/02/2020 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise, 04/03/2020 tarihinde yani bir senelik hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Kambiyo senetlerine özgü iflas ödeme emrini alan borçlu öngörülen sürede takip konusu borcu ödemez, itiraz ve şikayette bulunmazsa alacaklı ticaret mahkemesine dava açarak takip borçlusunun iflasını isteyebilir (İİK 173. M.) Davanın yasal sürede ve şekil şartlarına uygun açılmış olduğunun anlaşılması sonrasında işin esası incelenmiştir. Mahkemece, alacaklı tarafından iflas avansının mahkeme veznesine depo edilmesi sağlanmış ve İİK 173. madde düzenlemesi kapsamında aynı yasanın 166. maddesi gereğince gerekli ilanlar yaptırılmıştır. Diğer yandan, 173/3.maddesinde belirtildiği şekilde, faiz ve icra masrafları dahil olmak üzere, davacının depo emrine esas olacak alacağı ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 15.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda, ayrıntılı şekilde alacak, ferileri, faiz ve icra masrafları teker teker hesaplanmış ve sonuç olarak 31/12/2020 duruşma tarihi itibarı ile depo kararına esas alacağın 399.209,52 TL TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. Mahkeme tarafından, İİK 173/3. fıkrası gereğince, İİK 158. maddesinde düzenlenen biçimde, söz konusu meblağın mahkeme veznesine depo edilmesi için davalı şirkete çıkartılan ihtarın 27/11/2020 tarihinde TK 35. Maddesi uyarınca tebliğ edilmiş, ancak verilen süre veya daha sonraki aşamada davacı alacaklının alacağı ödenmediği ve dolayısı ile depo emri yerine getirilmediğinden davalı şirketin iflasına karar verilmiştir. İİK 173/3. fıkrasında “....yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini 158. madde uyarınca emreder. Bu emir yerine getirilmezse borçlunun iflasına karar verilir ...” düzenlemesi mevcuttur. Davalı vekili istinaf nedeni olarak, iflas ödeme emrindeki ve depo kararındaki tebligatın usulsüz olduğunu, müvekkil şirket ile alacaklı olduğunu iddia eden davacı arasında ticari bir ilişki ve borç bulunmadığını ileri sürmüştür. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde haciz takibindeki tebligat işlemlerinin, iflas takibine istinaden iflas davasında değerlendirilmesi hukuken mümkün olmadığını savunmuş ise de İİK 155. Maddesine göre iflas yolu ile takiplerde her türlü itiraz ve şikayetin icra dairesine yapılması gerektiği, borçlunun iflas ödeme emrinin usulsüz tebliğ edildiğine yönelik şikayetinin de icra dairesine yapılması zorunlu olduğu ancak anılan şikayetin itirazın iptali ve iflas davası açılması üzerine ticaret mahkemesince inceleneceği tabi olduğu emsal yargıtay kararlarında da ifade edilmiştir ( Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 30/05/2011 tarih 2020/12671 Esas, 2011/11094 Karar sayılı ilamı) Dosya kapsamına göre; İİK m. 43 uyarınca iflas takibine geçilmesinden sonra icra dosyasından davalı şirket merkezine ödeme emri normal yolla tebliğe çıkartılmış, işbu tebligatın bila dönmesi üzerine davalı şirkete gönderilen ilk tebligat adresi ile sistemde kayıtlı şirket merkezinin aynı adres olduğunun tespit edilmesi üzerine TK 35. Maddesine göre iflas ödeme emri ve dayanak sureti davalı şirkete tebliğe çıkartılmıştır. Davalıya normal yolla tebliğe çıkartılan, adreste tanınmadığından iade edilen tebliğ işleminde davalının o adreste ikamet ettiğine ve tebligatın TK 35. Maddesine göre çıkartılmasına ilişkin itirazı bulunmadığı gözetilerek muhatabın gösterilen adreste komşusu ...'in "muhatabın adresten taşındığına ilişkin" beyanı ve mahalle muhtarı ...'ın imzası ile iade edilen tebligatın usulüne uygun olduğu, T.K 35'e göre yapılan tebligata ilişkin tebliğ zarfı incelendiğinde; davalı borçlu şirketin sisteme kayıtlı adresine çıkartılan tebligatta, muhatabın; "borçlu ve müflis ... A.Ş" olduğu, tebliğ mevzuunda; "kapalı tebligat-normal tebligat (borçlu ve müflis ... A.Ş 23/01/2020) " ibaresinin yer alması takip konusu çeke ilişkin takip borçlularından diğerinin dava dışı ... şirketinin olmasından kaynaklandığı, "ödeme emri no 12 ve dayanak suretleri ihtiva eder" şerhinin bulunduğu bu itibarla iflas takibine geçildikten sonra yapılan tebligatlar Tebligat Kanunu ve yönetmeliği hükümleri gereğince gerekli prosedür izlenerek gerçekleştirilmiş olup tebligatlarda herhangi bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Davalı diğer bir istinaf nedeni olarak depo emri kararının tebliğinde asma tarihi kısmının boş olduğunu işbu tarihin boş olması nedeniyle tebligatın usulsüz olduğunu iddia etmiş ise de mazbatada asma tarihi olarak "27 Kasım 2020' tarihin yer aldığı görülmüştür. Davalı her ne kadar bunun PTT merkezine geliş tarihi olduğunu iddia etmiş ise de "..." barkod numarası ile PTT sorgusu yapıldığında 27/11/2020 tarihin asma tarihi olduğu, PTT geliş merkezine geliş tarihin ise 02/12/2020 olduğu, tebliğ mazbatasında depo kararına esas alacağın 399.209,52 TL olduğu, 7 gün içinde ödeme olmadığı veya depo edilmediği takdirde İİK 158, maddesi uyarınca depo emrini izleyen ilk oturumda iflas kararı verileceği şerh edilmiş olmakla depo emrinin usulsüz tebliğ edildiği yönündeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Davacı alacaklı vekilleri hali hazırda davalının da avukatları olduğu, vekalet ilişkisinin devam ettiğini, vekaletten kaynaklı güveni kötüye kullanılarak davalı hakkında kötü niyetli takip başlatıldığı iddiası yönünden ise, davacı vekillerin öncesinde başka uyuşmazlıklar hakkında davalı vekili olarak işlem yapmış olması huzurda ikame edilen dava yönünden menfaat çatışmasına sebebiyet vermediği, başka bir hukuki ihtilafın çözümüne ilişkin alınmış vekalet ilişkisinin işbu iflas davasına herhangi bir etkisi olmadığı gibi Avukatlık Kanunu'na da aykırılık teşkil etmediği görülmüştür. Davalı, müvekkil şirket ile alacaklı olduğunu iddia eden davacı arasında ticari bir ilişki bulunmadığını, söz konusu çekin dava dışı ... A.Ş firmasına ciro edilerek verildiğini, ekte sunulan cari hesap ekstresi ve "borcu yoktur" ibaresini içeren ibraya rağmen çekin iade edilmediğini, çekin kötü niyetle icra takibine konu edildiğini iddia etmiş ise de takibe dayanak yapılan çek incelendiğinde davalının lehtar olduğu, çekin önce ... A.Ş, akabinde ... A.Ş'ye, ondan da davacı şirkete ciro edildiği anlaşılmıştır. Davalı çekin bedelsiz kaldığını iddia etmiş ise de uyuşmazlığa konu çek kambiyo senedi niteliğinde olup kambiyo senetleri sebepten mücerret olup çekteki lehtarın imzası sübut bulduğuna göre dava konusu çekten dolayı borçlu olmadığı yönündeki iddiasını kanıtlaması gerekmektedir. TTK 687 maddesine göre, "poliçeden dolayı kendisine başvurulan kişi düzenleyen veya önceki hamillerden biri ile kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan defileri başvuran hamile karşı ileri süremez meğerki , hamil , poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun " denilmektedir . Bu madde uyarınca hamilin senedi bile bile borçlunun zararına devralması hali dışında davalı lehtar/ciranta ve diğer ciranta arasındaki kişisel defilerin davacı hamile karşı ileri sürülemeyeceğinden hamilin çeki iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ederek almış olduğunun ispatlanması gerekmektedir. Ancak hamilin söz konusu çeki, davalının zararına hareket ederek almış olduğu yargılama sırasında ileri sürülmediği, HMK'nun 357/1. maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince re'sen göz önünde tutulacaklar dışında, yargılama sırasında ileri sürülmeyen bir husus istinaf aşamasında ileri sürülemeyeceğinden davalının bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Davacı vekili katılma yolu ile sunmuş olduğu istinaf incelenmesinde iflas avansı olarak yatılan 25.000,00 TL'nin de yargılama giderlerine dahil edilmesini talep etmiş ise de İİK'nun 160.maddesinde "İflas isteyen alacaklı ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumludur. Mahkeme, bu masraflar ile iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarının peşin verilmesini ister.", 248.maddesinde ise "İflasın açılmasından ve tasfiyeden doğan masraflar önce çıkarılır..." hükmü yer almaktadır. Yapılacak giderlere ilişkin masraflar iflas masasınca öncelikli olarak ödeneceğinden, iflas avansının işbu davada yargılama gideri olarak davalıdan tahsiline karar verilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davacı ve davalı vekilinin istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Taraflarca istinaf harçları peşin yatırıldığından harç konusunda bir karar verilmesine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 353/1.b.1 ve İİK'nın 164/2 bendi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/11/2021