T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/831
KARAR NO: 2021/690
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/190
KARAR TARİHİ: 22/03/2021
DAVA: Teminat Mektubunun İadesi (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 23/06/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı arasında İKN:2015/172691 no'lu, 28/12/2015 tarihli Kamu İhale Kanununa tabi 2.613.600,00 TL birim fiyatlı hizmet alım sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin hizmet alım sözleşmesi gereği davalı yana 01/01/2016-28/02/2018 dönemini kapsayacak şekilde şöförlük hizmeti sunduğunu, müvekkili şirketin davalı idareye sunduğu hizmet alım işi ile ilgili herhangi bir kişi ve kuruma borcu bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmenin kendisine yüklediği yükümlülüğü eksiksiz yerine getirerek sözleşmesinin sona ermesinden sonra 24/12/2018 tarihinde Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinden ilişiksizlik yazısı almak suretiyle sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde 28/12/2018 tarihinde davalı yandan teminat mektuplarının iadesini talep etmesine rağmen bu talebine menfi ya da müspet bir şekilde cevap verilmediğini, daha sonra davalı idare ile gerçekleşen şifahi görüşmelerde davalının işçilik alacaklarını öne sürerek teminat mektuplarını uhdesinde tutmaya devam ettiğini, hizmet alım sözleşmesinin teminat iadesini düzenleyen 12.5.3 maddesinde "...Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde PTT'nin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilmeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir..." hükmünün yer aldığını, somut uyuşmazlıkta hizmet alım sözleşmesinin uzatmayla beraber 28/02/2018 tarihinde sona erdiğini ve akabinde davalı idare tarafından kesin hesap ve kesin kabul tutanağı düzenlendiğini, kesin hesap ve kesin kabul tutanağının imzalanmasından sonra 2 yıl geçtiğinden davalı idarenin uhdesinde bulunan teminat mektuplarının hükümsüz hale geldiğini, yine hizmet alım sözleşmesinin teminat iadesini düzenleyen 12.5 maddesinde "...Taahhüdün , sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı PTT'ye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye Verilmesinin ardından sözleşmede bir garanti süresi öngörülmüyorsa tamamı, garanti süresi öngörülüyor ise kesin teminat ve ek kesin teminatların yarısı, garanti süresi dolduktan sonra yükleniciye iade edilecektir..." hükmünün yer aldığını, teminatın iadesi koşullarının sağlandığını, Kamu İhale Kanununun denetimini gerçekleştiren kurul olan Kamu İhale Kurulu'nun 2020/022 Toplantı ve 39 Gündem no'lu 22/05/2020 tarihli 2020/UH.2-917 Karar no'lu kararından da açıkça anlaşılacağı üzere "mevzuatta teminat iade şartlarının açıkça belirtildiği dava dışı işçilerin sonuçlanmış veya devam eden davalarından dolayı idarenin yükleniciye ait teminat mektubunu uhdesinde tutamayacağı bu durumun kesin teminat iade şartlarına yönelik hükümlere uygun olmadığını" belirttiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme 2.613.600,00 TL birim fiyatlı olmasına rağmen, davalının neredeyse ihale birim fiyatının yarısı kadar olan toplam değeri 1.045.110,00 TL teminat mektuplarını uhdesinde tuttuğunu, teminat mektupları nedeniyle davacının yüklü miktarda komisyon ve faiz ödemeye halen devam ettiğini, davalı yanla yapılan şifahi görüşmelerde neticesinde, davalı yanın kendisine bildirdiği dava dışı 7 işçinin müvekkil şirket dönemine tahakkuk etmiş muhtemel işçilik alacaklarının da davacı sorumluluğunda olmamasına rağmen davalı idareye ödediğini, davalının 50.991,19 TL bedeli tahsil etmesine rağmen teminat mektubunu iade etmeyerek haksız şekilde uhdesinde tutmaya devam ettiğini, teminat mektuplarının bozdurulması halinde müvekkilinin ihale aldığı kurum ve şirketler nezdindeki ticari itibarının, bankalar nezdindeki mali itibarının bozulması riskiyle karşı karşıya kalacağını belirterek, sözleşmenin gereği olarak davalı idareye verilen ... Bankasına ait 675.000,00 TL bedelli ... Numaralı, ... Bankasına ait 110.000,00 TL bedelli ... Numaralı, ... Bankasına ait 86.500,00 TL bedelli ... Numaralı, ... Bankasına ait 115.110,00 TL bedelli ... Numaralı 18/01/2021 tarihli ve ... Bankasına ait 58.500,00 TL bedelli ... numaralı beş adet teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece 22/03/2021 tarihli ara karar ile; "...nun 389.maddesine göre mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale geleceğinin veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi halinde ihtiyati tedbir kararı verilebilir. ...nun 390.maddesine göre tedbir talep eden taraf, davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Davacının, davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek delillerini sunmadığından haklılığı yapılacak yargılama sonucunda belirleneceğinden, ...nun 389 maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talebinin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde belirtmiş olduğu hususları tekrar ederek, teminat mektupları için davacının bankalara ciddi miktarda komisyon ödemeye ve bu nedenle zarara uğramaya devam ettiğini, sözleşme uyarınca teminat mektubunun iadesi koşullarının oluştuğunu, davalının Medeni Kanun'un 2.maddesinde yer alan hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı hareket ettiğini, davacı şirketin teminat mektuplarının bozdurma tehdidi altında ticari yaşamını devam ettirmek zorunda kaldığını belirterek, kararın kaldırılmasını ve tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.Dava, hizmet alım sözleşmesi kapsamında davacı yüklenici tarafından, davalıya verilen teminat mektuplarının iadesi, istinafa konu edilen talep ise teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK'nun 389/1 maddesinde "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.'', HMK 390/1 maddesinde "İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.", HMK 390/3 maddesinde "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'', HMK 391/1 maddesinde "Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir" düzenlemelerine yer verilmiştir.Taraflar arasındaki ilişki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde kurulmuş olup, ihtiyati tedbir talebinin ise bu Kanun hükümlerinin de incelenerek değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan Yasa'nın 34'üncü maddesinde "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru neticesinde, Anayasa Mahkemesi'nin 19/06/2008 tarihli, 2005/138 E. 2008/124 K. sayılı kararı ile; "Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33. maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.”, 43. maddesinde, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.”, 44. maddesinde de “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.” denilmektedir. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre, mülkiyet hakkı sınırsız olmayıp, kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilecek bir haktır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkı kapsamında bulunan alacak haklarının da kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği açıktır. Kamu hizmetlerinin düzenli olarak aksatılmadan yürütülmesindeki kamu yararı gözetilerek taahhüdün ihale dökümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla teminat alınmasında ve bu konuda bir sorun yaşanması olasılığına karşı da teminat üzerine haciz ve ihtiyati tedbir konulması yasaklanarak alacak haklarının sınırlandırılmasında Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır.Öte yandan, idarenin taraf olduğu sözleşmelerle diğerleri, aynı hukuksal özellikleri taşımadıklarından bunların aynı hukuksal konumda bulunmayan tarafları arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak sav ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralla kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş, mahkemeler, açılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamış, yargı yolu herhangi bir şekilde kapatılmamıştır.Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2., 10., 35. ve 36. maddelerine aykırı değildir." gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 07/10/2013 tarihli 2012/17960 E. 2013/17760 K. sayılı kararı; "...davacının, HMK 389-(1) maddesi kapsamında bu aşamada korunması gereken çekişmeli bir hakkı bulunmadığı gibi sözleşmenin dayanağı ihalenin 4734 sayılı kanun kapsamında gerçekleştirilmiş olduğu; anılan kanunun 34. maddesinin son fıkrası uyarınca da "her ne surette olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" düzenlemesinin mevcut olduğu gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.",Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02/04/2013 tarihli 2013/1872 E. 2013/2283 K. sayılı kararı; "...4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34/son maddesi uyarınca her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar üzerine tedbir konulamaz. Anılan Yasa hükmü emredici nitelikte olduğundan mahkemece dikkate alınarak, itirazın kabulü ile ihtiyati tedbirin kaldırılması gerekirken, itirazın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın, bu nedenle bozulması gerekmiştir."Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02/10/2013 tarih 2013/5409 E. 2013/5373 K. sayılı kararı; "...4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34/son maddesinde her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı düzenlenmiştir. Bu hükme göre teminat mektuplarının paraya çevrilmesi ihtiyati tedbir yolu ile durdurulamaz. Mahkemenin teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması kararı açıkça yasaya aykırıdır..." şeklinde olup, bu kararlarda 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen sözleşmeler gereğince verilen teminat mektuplarının paraya çevrilmesi ihtiyati tedbir yolu ile durdurulamayacağına işaret edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, ihtiyati tedbir istemine konu teminat mektuplarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihale için davalıya verildiği sabittir. 4734 sayılı Kanun'un 34/son maddesinde yer alan teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulamayacağı yönündeki emredici hükmü, Anayasa Mahkemesi kararı, yerleşik içtihatlar dikkate alındığında, mahkemece ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde olmayıp 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi gereğince REDDİNE,2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken ve davacı tarafça yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına,4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.1 bendi ile aynı Kanunun 362/1.f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 23/06/2021