T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2180
KARAR NO: 2021/553
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/660
KARAR NO: 2019/1644
KARAR TARİHİ: 26/12/2019
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas)
KARAR TARİHİ: 27/05/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı genel iflas yoluyla takibin, davalı ....'nin aynı şirketler grubu içinde yer alan ve kefili olduğu borcun, asıl borçlusu olan ...San. ve Tic. A.Ş. tarafından ödenmemesi sebebiyle ikame edildiğini, müvekkili ... A.Ş. ile dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. arasında Beyoğlu ... Noterliğinin 30/04/2013 tarih ve ... yevmiye nolu "Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi" akdedildiğini, iş bu sözleşmeye göre, ... San. ve Tic. A.Ş'nin İstanbul ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... mevkii, ... pafta, ... ada, ... parsel' de kayıtlı taşınmazda yapılacak inşaattan sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinde belirtilen miktardaki bağımsız bölümü kat irtifakının tesisi ile birlikte, 6.000.000,00 ABD Doları karşılığında müvekkili şirkete satmayı vaat ettiğini, inşaatı yapmayı, kat irtifakını 30/10/2013 tarihine kadar tesis etmeyi, 31/12/2014 tarihine kadar da inşaatı tamamlamayı ve iskan ruhsatı almayı taahhüt ettiğini, borcunu ifa edememesi hâlinde toplam 1.600.000,00 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, müvekkili şirketin de, aynı koşullarla satın almayı vaad ettiğini, 6.000.000,00 ABD Doları tutarındaki satış bedelini banka yoluyla dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş'ne ödendiğini, satmayı vaad eden dava dışı ...San. ve Tic. A.Ş'nin satış vaadi sözleşmesinden doğan borçlarının teminat altına alınması amacıyla müvekkili şirket lehine davalı ...'ın mülkiyetinde bulunan İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mah, ... nolu parselin ... hissesi üzerine, o tarihte kefil de olmadığından üçüncü kişi sıfatıyla - Bahçelievler Tapu Müdürlüğü’nün 24/05/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı işlemi ile 7.600.000,00 TL bedelli 1. derecede ipotek tesis edildiğini ve Bursa Mustafakemalpaşa Tapu Müdürlüğü'nün 26/04/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı işlemi ile, üçüncü şahıs ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait bulunan ... Mah, ... ada ... nolu parselin tamamı üzerine KDV hariç 3.000.000,00 TL bedelli 1. derecede ve ... Mah. ... ada... nolu parselin tamamı üzerine KDV hariç 2.000.000,00 TL bedelli 1. derecede ipotek tesis edildiğini, daha sonra satmayı vaad eden ... San. ve Tic. A.Ş'nin sözleşmede belirlenen sürelerde edimlerini yerine getiremeyeceğinin anlaşılması üzerine, taraflar arasında 03/09/2014 tarihli bir ek sözleşme akdedilerek diğer hükümler saklı kalmak kaydıyla, kat irtifakı için öngörülen tarihin 31/10/2014, işin tamamlanması ve iskan ruhsatının alınması tarihinin de 31/12/2015 olarak değiştirildiğini, satış vaadi sözleşmesinin taraflarınca öngörülen süre uzatımına rağmen, ... San. ve Tic. A.Ş.nin öngörülen sürelerde kat irtifakını tesis edemediğini ve inşaatı yapamadığını bu nedenle tarafların yaptıkları görüşmeler sonucunda, ... San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme uyarınca aldığı 6.000.000,00 ABD Dolarını yıllık % 5,5 faizle ve sözleşmede öngörülen 1.600.000,00 TL'lik cezai şartla birlikte müvekkili şirkete ödemesi konusunda mutabık kalındığını, ... San. ve Tic. A.Ş.nin 23/03/2015 tarihinde müvekkili şirkete banka yoluyla 2.500.000,00 TL ödediğini, daha sonra müvekkili şirket tarafından ... San. ve Tic. A.Ş.ne 02/05/2016 tarihli bir hesap mutabakatı gönderilerek, 5.030.820,00 ABD Doları alacak ve 945.615,32 ABD Doları faiz ve cezai şart olmak üzere toplam alacağın 5.976.435,32 ABD Doları olduğunu bildirildiğini, ... San. ve Tic. A.Ş.nin “mutabıkız” yazmak ve imzalamak suretiyle bu borç miktarını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, ilerleyen süreçte müvekkili şirket ile asıl borçlu ...San. ve Tic. A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil olmayı kabul eden davalı ...Ş. arasında 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile borçlu ...San. ve Tic. A.Ş.'nin faiz, cezaî şart ve diğer alacaklar hariç ve saklı olmak üzere 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borcun varlığını kayıtsız ve şartsız bir şekilde kabul ve ikrar ettiğini ve daha önce üçüncü şahıs sıfatıyla ipotek veren davalı ...nin de 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borç için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, bu şeklide davalı şirketin, asıl borçlu ... kayıtsız ve şartsız olarak kabul ve ikrar ettiği borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından dolayı azami 5.030.820,00 USD limitle sınırlı bir şekilde sorumlu olmayı kabul ettiğini, 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinin yapılmasından sonra asıl borçlu şirket tarafından borcun ödenmediğini ve bunun üzerine müvekkili şirket tarafından ipoteklerin paraya çevrilmesi yoluyla takipler başlatıldığını ve ipotek limitleri dışında kalan bakiye alacağın (2.738.016,74 ABD Doları) tahsili amacıyla İstanbul.... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla başlangıçta gerek asıl borçlu şirket, gerekse müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalı şirket aleyhine genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, daha sonra bu genel haciz yoluyla takibin İİK'nun 43. maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe dönüştürüldüğünü, iki takip borçlusu bulunduğundan dosyanın tefrik edilerek ve her bir borçlu için ayrı ayrı dosyalardan olmak üzere iflas ödeme emirlerinin gönderildiğini, müşterek borçlu müteselsil kefil davalı ...Ş'ne İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı iflâs takibinden ödeme emri tebliğ edildiğini ve davalı şirketin takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz etmesi üzerine iş bu iflas davasının ikame edildiğini belirterek, müvekkili tarafından borçlu ... A.Ş. aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla ikame edilen genel iflas yoluyla icra takibine davalı şirketin haksız itirazının kaldırılarak, İİK'nun 158. maddesi doğrultusunda iflas talebinin ilanını, depo kararı oluşturulmasını ve takip konusu borcun ve ferilerinin depo edilmemesi halinde borçlu şirketin iflasının açılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... E. sayılı iflas talepli ilamsız icra takibine karşı taraflarınca süresi içerisinde itiraz edildiğini, müvekkili aleyhine açılan söz konusu davanın gayrimenkul satış vaadine dayalı bir sözleşme kapsamında kurulan hukuki bir ilişkiye dayandığını dolayısıyla söz konusu gayrimenkul satış vaadi kapsamında kalmasından ötürü, doğrudan müvekkilinin aleyhine iflas davası açılmasının hukuka aykırı olduğunu, satış vaadi sözleşmesi kapsamında müvekkilinin hukuki durumunun yargılamaya bağlı olduğu için yargılama neticesinde hukuki durumu netleşmeden aleyhine söz konusu takibin yapılmasının yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından aynı hukuki olay nedeni ile aynı zamanda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takiplerin yapıldığını ve bu takiplere itirazların taraflarınca yapıldığını, halen daha söz konusu dava dosyaları olan İstanbul ...İcra dairesi .. E., İstanbul ....İcra Dairesi ... E., İstanbul ....İcra Dairesi ... E., İstanbul ....İcra Dairesi ... E.,İstanbul ....İcra Dairesi ... E., Bakırköy ....İcra Dairesi ... E.,Bakırköy 5.İcra Hukuk Mahkemesi 2017/450 E. Sayılı dosyalarının taraflar arasında aynı hukuki konu ile alakalı olup derdest vaziyette olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin aynı konuyla davacı ile aralarındaki hukuki ihtilaflar devam etmekte iken ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile müvekkili aleyhine takibe geçilmiş iken aynı zamanda huzurdaki davanın ikame edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca yine müvekkili aleyhine İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/670 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve aynı hukuki konu ile alakalı bu davanın da devam etmekte olduğunu, bu davanın, söz konusu tüm bu uyuşmazlıklar sebebiyle reddedilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde yargılamaların bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini, müvekkil şirketin hiçbir zaman iflas halinde olmadığını, aktiflerinin her zaman pasiflerinden fazla olduğunu, ticari ve ekonomik bütünlüğü ile aktif bir ticari şirketi konumunda olduğunu, taraflar arasında ipoteğin paraya çevrilme süreci mevcut iken ikame edilen huzurdaki iflas davasının hukuka uyar yanın olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinin ıslahı yönünde sunmuş olduğu 25/12/2019 tarihli dilekçesi ile; davaya cevap dilekçelerinin ve itirazlarının ...nın 176 ve devamı maddeleri gereğince ıslah ettiklerini, cevap dilekçesinde belirtilen hususlara ek olarak cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen davanın esasına etkili ve incelenmesi zorunlu olan bir kısım beyanlarını bu dilekçe ile ileri sürerek davanın reddini talep ettiklerini, davacının icra takibine dayanak gösterdiği ve müvekkili şirketi borçtan sorumlu tutmak adına öne sürdüğü 11/10/2016 tarihli kefaletin, TBK'nun 583. maddesinin emredici hükmüne açıkça aykırı olmakla bu kapsamda müvekkilin şirketin sorumlu tutulamayacağını, iş bu davaya konu uyuşmazlık kapsamında davacı ile dava dışı şirket arasında 30/04/2013 tarih ve ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesinin akdedildiğini, söz konusu sözleşmeden 3 yıl sonra ise, müvekkili şirketin kefil olarak gösterildiğini ve satış vaadi sözleşmesinin eki niteliğinde taraflar arasındaki borcun belirlenmesi konulu 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi akdedildiğini, davacı tarafından da bu ek sözleşme kapsamında müvekkilin kefaletten doğan sorumluluğu olduğu iddia edilerek İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında genel iflas yolu ile icra takibi başlatıldığını, ancak taraflar arasında akdedilen kefalet sözleşmesinin TBK'nun 583. maddesi kapsamında belirlenen geçerlilik şartlarına açıkça aykırı olduğunu, uyuşmazlığa konu kefalet sözlemesinin bu şartlara uymadığını, kefalet bedelinin ve tarihin kefil tarafından yazılmadığını, bilgisayar çıktısı olduğunun sabit olduğunu, davacının geçersiz kefalete dayalı kötü niyetli şekilde ikame ettiği işbu davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen kefalet sözleşmesinin dava dışı şirket ile davacı arasında akdedilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin eki niteliğinde olduğunu ve yeni yükümlülükler getirdiğinden bağlı olduğu sözleşmenin şekil şartına tabi olduğunu, dolayısıyla resmi yazılı şekilde noterde yapılmasının geçerlilik şartı olduğunu, bu bakımdan da geçerlilik şartı yerine getirilmeyen geçersiz sözleşme nedeniyle davacının hak iddia edemeyeceğini belirterek davanın reddi talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/660 E. 2019/1644 K. sayılı ve 26/12/2019 tarihli kararı ile; "...Dava; itirazın kaldırılması suretiyle iflas davasıdır. İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E., İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/775 E., İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile, İstanbul .... İcra müdürlüğünün ... E. sayılı dosyaları celpedilmiş, taraf delilleri toplanmıştır. İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı ve dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. aleyhine ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile satış vaadi nedeniyle ödenen bedelin geri alınmasına ilişkin olarak 2.738.016,74 USD alacak için genel haciz yoluyla icra takibi yapıldığı, davacı vekilinin 26/05/2017 tarihli dilekçesiyle takip yolunun İİK nın 43. maddesi gereğince iflas yoluyla takibe dönüştürdüklerini ve davalıya iflas ödeme emrinin gönderilmesinin talep edildiği, borçlular hakkındaki takip dosyalarının tefrik edilerek davalı hakkındaki iflas yoluyla takibin .... İcra müdürlüğünün ...E. sırasına kaydedildiği ve bu dosya üzerinden davalıya iflas yoluyla adi takipte ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalının süresi içerisinde itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı, dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. hakkındaki iflas yoluyla takibin İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından devam ettiği ve bu şirket hakkında açılan iflas davası sonucunda Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/351 E. sayılı dosyasında 27/11/2019 tarihinde dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. nin iflasına karar verildiği görülmüştür. Davacı şirket, davalı şirketin 30/04/2013 tarihli düzenleme şeklindeki satış vaadi sözleşmesine 10/08/2016 tarihli ek sözleşme - borç kabul ve teminat sözleşmesi ile; dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. nin borcuna müteselsil kefil olması nedeniyle ve borcun ödenmemesinden dolayı iflas yoluyla takip yapıldığını, takibe itiraz edilmesi nedeniyle itirazın kaldırılmasını ve davalı şirketin depo kararına uymaması halinde iflasına karar verilmesini, davalı şirket ise öncelikle kefalet sözleşmesinin TBK. nın 583. maddesindeki geçerlilik şartlarını taşımadığından kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığını bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.TBK nın 583.maddesinde "Kefalet Sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiği kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtilmesi şarttır." hükmü bulunmaktadır. TBK.nın 583/1. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğine ilişkin beyanın kefilin kendi el yazısıyla belirtmesi gerekmektedir. Kefilin el yazısıyla bunların belirtilmemesi halinde kefalet sözleşmesinin geçerli olduğundan bahsedilemez. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 21/02/2017 tarih ve 2017/3486 E. 2017/1775 K., 6. Hukuk Dairesinin 28/03/2016 tarih ve 2016/1902 E. 2016/2446 K., 8. Hukuk Dairesinin 23/05/2017 tarih ve 2017/2095 E. 2017/7610 K., 19 Hukuk Dairesinin 27/09/2018 tarih ve 2017/3217 E. 2018/4585 K. sayılı ilamları)Taraflar arasındaki borç kabul ve teminat sözleşmesinin incelenmesinde; davalı şirketin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmede yer aldığı, kefalet limiti 5.030.820 USD nin ve kefalet tarihi 11/10/2016 tarihinin el yazısıyla yazılmadığı, bilgisayar yazısı olduğu, bu nedenle davalı şirket yönünden kefalet sözleşmesinin TBK. nın 583/1. maddesine göre geçerli olmadığı, geçerli olmayan sözleşmeye dayalı olarak davalı hakkındaki takibin ve Mahkememizde açılan bu davanın hukuken yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; somut olayın özellikleri dikkate alınmaksızın hukuka ve adalete aykırı karar verildiğini, davalı ...'ın % 99,9 pay oranı ile dava dışı asıl borçlu ... tek ortağı olduğunu, şirketler arasında hakim şirket/bağlı şirket ilişkisi bulunduğunu, asıl borçlunun davalı ... talimatları ile hareket ettiğini, şirketler arasında menfaat birliği olduğu için müvekkili şirket tarafından yapılan ödemeden davalı şirketin de doğrudan ve dolaylı bir şekilde yararlandığını, söz konusu durumda kefaletin yanı sıra TBK'nun 201.maddesi uyarınca borca katılmanın unsurlarının da bulunduğunu, kefalet sözleşmesinin geçersizliğinin ileri sürülmesinin TMK'nun 2.maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, istinaf sebeplerine ilişkin Prof. Dr. ... hazırladığı 16/03/2020 tarihli bilimsel mütalaanın istinaf dilekçesi ekinde ibraz edildiğini, sunulan mütalaada da ifade edildiği üzere asıl borçlu ile davalı kefilin grup şirket olması, kefalet verenin söz konusu işlemlerde menfaatinin olması gibi somut olayın özelliklerinin şekil şartlarına aykırılığın ileri sürülmesini TMK 2 bağlamında engellediğini, bu hususun Prof. Dr. ...'in 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi (2014), Prof. Dr.... .'ün Borçlar Hukuku Özel Hükümler (2012) ve ...ün 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli (2015) isimli kitaplarında da, kefil ile asıl borçlunun hukuki ve ekonomik bağlantısı sebebiyle, kefilin yarar elde ettiği durumlarda şekle aykırılığın hakkın kötüye kullanılması olarak ifade edildiğini, somut olayda davalı ...'ın hakim şirket konumunda olduğunu, asıl borçlunun yaptığı tüm işlemlerde menfaatinin bulunduğunu, davalı şirket tarafından KAP'a satış vaadi sözleşmesinin, asıl borçlunun temerrüt olgusunun, yapılan takiplerin bildirildiğini, asıl borçlunun iflası üzerine tasfiye dosyasında müflis şirket yetkililerinin davalı ...'dan 5.538.000,00 TL alacaklı olduklarını bildirmiş olmaları karşısında müvekkili tarafından ödenen bedelin Kervansaray'a aktarılıp aktarılmadığının incelenmesi gerektiğini, kefaletin geçersiz olduğu kabul edilse dahi tüzel kişilik perdesinin aralanması gerektiğinde kuşku bulunmadığını, davalı şirketin ipotek tesis etmesinin de bu ilişkide asıl menfaat sahibi olmasından kaynaklandığını, asıl borçlunun temerrüde düşmesi üzerine müvekkili şirketin yasal yollara başvurmasını engellemek için taşınmazı üzerine ipotek tesis ettiğini ve dava konusu kefalet sözleşmesini imzaladığını, sözleşmeyi gerek asıl borçlu ... şirketi gerekse kefil sıfatında olan ...şirketi adına, asıl borçlu şirketin yönetim kurulu başkan vekili, davalı şirketin ise yönetim kurulu başkanı ve münferit imza yetkilisi olan ... imzaladığını, ... şirketi adına münferit imza yetkilisi olmamasına rağmen sözleşmeyi tek başına imzalamasının ise ... sorumluluğunu etkilemediğini, yapılan açıklamalar ve sunulan mütalaada ifade edildiği üzere her iki şirketin tek elden yönetilmesi, şirketler arasında hukuki ve ekonomik bağ olması, menfaat birliğinin bulunması hususları dikkate alındığında şekle aykırılığın ileri sürülemeyeceğini, davalının KAP'ta yayınlanan 01/01/2018-31/12/2018 dönemine ilişkin yönetim kurulu faaliyet raporunda müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalanan sözleşme nedeniyle iflas yoluyla şirket hakkında takip başlatıldığı bildirilerek kefaletin kabul edildiğini, yargılama sürecinde de kefaletin geçerliliğine itiraz edilmemesine rağmen karar duruşmasından iki gün önce bu hususun ileri sürüldüğünü, ayrıca sözleşmenin TBK'nun 201.maddesinde yer alan borca katılma sözleşmesi hükümlerinin tamamını ihtiva ettiğini, bu durumda mahkemece TBK'nun 60.maddesinin de değerlendirilmesi gerekirken, TMK 2, TBK'nun 201 ve TBK'nun 60 maddelerinin mahkemece değerlendirilmediğini beyanla, yapılan açıklamalar, sunulan mütalaadaki tespitler de dikkate alınarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, İİK'nun 154 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, iflas yoluyla takip sonucu, borçlunun icra takibine itirazı nedeniyle açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır.Davacı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile ...San. ve Tic. A.Ş ve ... A.Ş. hakkında satış vaadi sözleşmesi nedeniyle ödenen 2.738.016,74 USD alacağın tahsili istemiyle 02/05/2017 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibinde, ödeme emrinin borçlulara tebliği üzerine borçlular tarafından süresinde 11/05/2017 tarihinde borca ve fer'ilerine itiraz edildiği, davacı vekili tarafından 26/05/2017 tarihinde sunulan dilekçe ile iflas yoluyla takibe düştürülmesinin talep edildiği ve... A.Ş. yönünden dosyanın tefrik edilerek İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esasına kaydedildiği, iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrinin davalıya 01/06/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 7 günlük yasal süre içerisinde 05/06/2017 tarihinde itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.2004 sayılı İİK'nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK'nın 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi itibariyle iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır.İİK'nın 156/3. fıkrasında "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.", İİK'nun 156/4.fıkrasında ise "İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer." düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir.Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 01/06/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 19/07/2017 tarihinde açılmıştır.Taraflar arasındaki ihtilaf, davacı şirket ile asıl borçlu ...San. ve Tic. A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil davalı .... arasında düzenlenen 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi kapsamında davalının sorumluluğunun niteliği (müteselsil kefalet sözleşmesi / borca katılma sözleşmesi), müteselsil kefalet olarak kabul edilmesi halinde kefaletin şekil şartlarına uygun olup olmadığı, şekil şartlarına uygun değil ise bu iddianın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.Davacı şirket tarafından istinaf dilekçesi ekinde sunulan Prof. Dr. ... hazırladığı 16/03/2020 tarihli mütalaada özetle; kefaletin geçerliliği yönünden sadece şekil şartının değil, hakkın kötüye kullanılması kuralının da değerlendirilmesi gerektiği, dürüstlük kuralının her alanda geçerli olduğu, kefalet hukukunda şekil kuralı kefilin korunması amacıyla getirildiği için somut olayın ve kefil olanın özellikleri dikkate alınarak her olayda ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, kefilin tacir olması halinde basiretli tacir hükmüne aykırı olarak basiretsiz davranan tacirin şekle aykırılığı ileri sürmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği, dava konusu olayda şekle aykırılığın ileri sürülmesinin kanunun kefili koruma amacı ve yapısıyla bağdaşmadığı, zira her iki şirket arasında ekonomik ve hukuki bağ olduğu, sözleşmeyi hem borçlu hem kefil sıfatıyla aynı kişinin imzaladığı, şirketlerin tek elden yönetildiği, yani şirketler topluluğunun mevcut olduğu, topluluk menfaati gereğince yapılan bir işlemin toplulukta yer alan her bir şirketin menfaatine olması nedeniyle ekonomik bağ bulunduğu, şirketler topluluğunda gerçekleşen kefalette kefil olan kişinin topluluk menfaati için bu işlemi yaptığı, borçlu ve kefilin aynı kişi olması sebebiyle şekle aykırılığı ileri sürmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği, TBK 60. maddesi uyarınca hakim en uygun hukuki sebebe göre karar vermesi gerektiğinden dava konusu olayda kefaletin yanı sıra borca katılma işleminin de tartışılması gerektiği, davalının imzalanan sözleşme ile aynı zamanda borca katılan / müteselsil borçlu olduğu yönünde kanaat sunulmuştur.Davacı ile dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş arasında imzalanan Beyoğlu .... Noterliğinin 30/04/2013 tarih ve ... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede davacı satın almayı vaat eden, dava dışı ... şirketi ise satmayı vaat eden olarak yer almaktadır. İstanbul ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... mevkii, ... pafta, ... ada, ... parsel'de kayıtlı taşınmazda yapılacak inşaattın, sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen şekilde taraflar arasında taksim edileceği, ... şirketi tarafından kat irtifakının 30/10/2013 tarihine kadar tesis edileceği, 31/12/2014 tarihine kadar inşaatın tamamlanarak iskan ruhsatının alınacağı, davacı tarafından 6.000.000,00 USD bedelin sözleşmede belirtilen şartlarla ödeneceği, davacının yapmış olduğu ödemelerin teminatı olarak 3 adet taşınmaz (davalı ... ve dava dışı ... şirketi adına kayıtlı) üzerine davacı lehine ipotek tesis edileceği, satış vaadi sözleşmesinin süre ve şartlarına uyulmaması nedeniyle davacı tarafından feshedilmesi halinde dava dışı ... tarafından cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşme bedeli olan 6.000.000,00 USD, 14/06/2013 tarihine kadar davacı şirket tarafından ödenmiştir. Davacı ile dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş arasında 03/09/2014 tarihinde 30/04/2013 tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesine ek sözleşme imzalanmıştır. Ek sözleşme ile kat irtifakının 31/10/2014 tarihine kadar tesis edileceği, 31/12/2015 tarihine kadar inşaatın tamamlanarak teslim edileceği, Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesindeki diğer hükümlerin geçerli olduğu konusunda taraflar anlaşmıştır. Ancak inşaata ilişkin işlemler ek sözleşmede belirtilen sürelerde de tamamlanamadığı için, dava dışı Sayılgan şirketi davacı şirkete 23/03/2015 tarihinde "CH borcumuza istinaden 969.180,00 USD karşılığı" açıklaması ile 2.500.000,00 TL ödeme yapmış, 02/05/2016 tarihinde ise taraflar arasında mutabakat düzenlenerek mutabakat tarihi itibariyle 5.030.820,00 USD olan borç miktarına, sözleşmeden doğan faiz ve cezai şart miktarı olan 945.615,32 USD eklenmesi ile toplam borç miktarının 5.976.435,32 USD olduğu belirtilmiş ve dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş tarafından "mutabıkız" ibaresi yazılarak imzalanmıştır. 11/10/2016 tarihinde ise Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi başlıklı sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmede davacı ...ve dava dışı ... şirketi yanında davalı ... de taraf olarak yer almıştır. Davalının, ...'ın borcu için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin konusu 2.maddede; 30/04/2013 tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesinden kaynaklanan borcun belirlenerek kayıt altına alınması olarak açıklanmış,Borç tutarının düzenlendiği 3.maddede; ... 30/04/2013 tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesinden dolayı borcunun 5.030.820,00 USD olup, davacı Danış'ın sözleşmeye uyulmamasından dolayı işleyecek faiz, cezai şart ve diğer alacak haklarının saklı olduğu, ... .a olan bu borçlarının varlığını, tutarını, ....'a ödemeyi kayıtsız, şartsız ve gayrikabili rücu olarak kabul ettiği belirtilmiştir.Sözleşmenin 4.maddesi ise "TEMİNAT" başlığı altında düzenlenmiştir. Bu madde; " ... 30/04/2013 tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesinde vermiş olduğu teminatlara ek olarak ... işbu sözleşmeye konu borçlarının teminatını teşkil etmek üzere aşağıdaki teminatlar tesis edilmiştir.a. Müşterek Borçluluk ve Kefalet Aşağıda unvanı, vergi numarası ve adres bilgileri belirtilen şirketler işbu sözleşmeye konu tğm borç ve yükümlülüklere müşterek borçlu ve müteselsil kefildirler. ... Mah. ... SK. No:... ...r K:... D:... Şişli İstanbul adresinde mukim ... vergi numaralı ... AŞ, ... işbu sözleşme ile belirlenen tüm borç ve yükümlülüklerine 5.030.820,00 USD'ye kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu kabul ve beyan eder." şeklindedir. Sözleşmenin sonunda imza bölümünde, müşterek borçlu müteselsil kefil ... AŞ'ye ayrılan kısımda; "Kefalet limiti : 5.030.820,00 (beşmilyonotuzbinsekizyüzyirmi) USD'dir. Kefalet tarihi : 11/10/2016" ibareleri el ile yazılmamış ancak ... AŞ yetkilisi, şirket kaşesinin üzerine "şirketimiz müteselsil kefildir" ibaresini el ile yazarak imzalamıştır. 6098 sayılı TBK'nun 583.maddesinde "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz." hükmü yer almaktadır. Somut olayda, 11/10/2016 tarihinde Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinde, davalı ... AŞ'nin müteselsil kefil olarak yer aldığı yukarıda belirtilen sözleşme hükümleri ile bellidir. Ancak TBK'nun 583.maddesi uyarınca kefilin sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla yazması kefaletin geçerlilik şartı olmasına rağmen, kefalet limiti ve tarihin el yazısı ile yazılmadığı açıktır. Bu durumda olaya TBK'nun 583.maddesinde yer alan şekil şartları yönünden bakıldığında, kefaletin şekil şartına uygun olmadığı sabittir.Ancak bu aşamada incelenmesi gereken konu; şekle aykırılığın, dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edip etmediğidir. Kefalet sözleşmelerinde öngörülen şekil şartı, kefilin hangi hükümler ile sözleşmeyle bağlı olduğunu, kefalet miktarını ve kefil olduğu miktardan hangi tarihten itibaren sorumlu olduğunu bilmesi ve bu durumu bildiğini kendi yazısı ile teyit etmesi sonucu, düşünme imkanı sağlanması suretiyle acele kararlar alınarak hataya düşmelerinin önüne geçmek için getirilmiştir. Burada maksat sözleşme ile kefil olan tarafın mağdur olmasını önlemektir. Kefalet sözleşmeleri bilindiği üzere günümüzde daha çok banka kredileri nedeniyle verilen kefalet olarak karşımıza çıkmaktadır. Banka kredi sözleşmeleri, sözleşmenin güçlü tarafı olan bankalar tarafından tek taraflı olarak düzenlenen, kredi kullanacak kişinin sözleşmenin hükümlerini değiştirmesi, sözleşmeye ek hüküm tesis etmesi genellikle mümkün olmayan tip sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde kredi kullanan, kullandığı kredi miktarınca borç altına girmiş ise de başta somut bir borcu yoktur, zira kredi ödemelerinin düzenli olarak yapılması halinde, kefile yüklenecek bir sorumluluk da bulunmamaktadır. Bu nedenle kefil, kefalet verdiği anda beyanını tüm sonuçları ile beraber kavrayamayabilir. Kefalet sonucu teminat altına alınan borcun, o an doğmaması kefilin henüz borcu olmaması nedeni ile kefil tarafından hafife alınabilir ve kefaleti ile hangi miktarlardan sorumlu olduğunu bilmeden, adi kefil mi yoksa müteselsil kefil mi olduğunu bilmeden sözleşmeyi imzalayabilir. Ancak şekil şartı ile kefil bu hususlardan haberdar olacağı için şekil şartı kişiyi düşünmeye sevk eder. Bu nedenle TBK'nun 583.maddesindeki şekil şartı kefili koruma amacı ile yasa koyucu tarafından öngörülmüş bir düzenlemedir. Somut dosyada, davacı ile dava dışı şirket arasında daha önce imzalanmış olup ifa edilmediği için dava dışı şirketin borçlu hale geldiği, borçlu olduğunun ise miktarı ile taraflar arasında sabit olduğu bir durumda, davalı şirketin de katılımı ile, somut olaya özgü tarafların karşılıklı irade uyuşması sonucu imzalanan, borcun kabulüne yönelik bir sözleşme mevcuttur. Yani kefil olan davalı, borcun doğduğundan, borcun miktarından ve müteselsil kefil olduğundan haberdardır. Ayrıca sözleşmeyi davalı müteselsil kefil adına imzalayan kişi ile dava dışı borçlu şirket adına imzalayan kişi aynıdır. 4721 sayılı TMK'nun 2. maddesinde "Dürüst Davranma" başlığı altında "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." hükmü düzenlenmiştir.Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, kanun hükümlerinin katı uygulanması nedeniyle meydana gelebilecek olan hakkaniyete, ahlak anlayışına ve adalete aykırı sonuçları önleyecek bir hukuk ilkesi niteliğindedir. Dürüstlük kuralı, bir hukuk ilkesi olmakla birlikte, tali nitelikte bir kural olduğu için önce, ilk olarak somut olaya uygulanması gereken özel kanun hükmünün değerlendirilmesi, özel kanun hükmü adalet duygusuna ve taraflar arasındaki menfaatler dengesine aykırı bir sonuç yaratıyorsa, o zaman istisnai olarak dürüstlük kuralına başvurulması gerekmektedir. Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkanını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında, "Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hâllerde MK. m.2, f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır." şeklinde açıklanmıştır (30/09/1988 T., 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı/İBK).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/02/2020 tarih 2017/13-2618 E. 2020/184 K. sayılı ilamı; "...Kişiler arasındaki ihtilâflar ve dolayısıyla hukuk canlı ve değişkendir. Başlangıçta öngörülmesi mümkün olmayan değişim ve ihtiyaçların ortaya çıktığı bazı durumlarda kanunun harfi harfine uygulanması kimi zaman adaletin esaslı unsurlarından olan hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Bu gibi hâllerde hukuk çerçevesinde tümüyle doğru olan bir karar, adil olmayabilir. Dürüstlük kuralı da adalet terazisinde, kanun önündeki hak ile vicdan nazarındaki hakkaniyet arasında, ince bir ayardır. Ancak bu dengede şu husus hiçbir zaman gözden kaçırılmamalıdır. Dürüstlük kuralı bir ana kaide, bir çatı norm olmakla birlikte aynı zamanda ikincildir de. Aslonan rasyonel hukuk kurallarının uygulanmasıdır. Zira hukukun asıl anlam ve amacı, hukuki meseleleri kişiden kişiye değişebilecek hakkaniyet hisleriyle değil, kat’i ve açık, herkes için geçerli norm ve prensiplerle çözümlemektir. Hâkim, hayatın sayısız görünümüne kanun koyucunun öngördüğü kaidelerle çözüm bulmaya çalışırken, her hukuki meseleye ona uygun kanun hükmünü uygulamak yerine, dürüstlük kuralının taliliğini unutarak adaletini salt bu esasa dayandırırsa hukukun asıl anlam ve amacını tehlikeye atar. Bu sebepledir ki objektif normun varlığına rağmen dürüstlük kuralının esas alınması gibi çok istisnai olan bu hâlin takdirinde hâkimin azami seviyede ihtiyatlı ve basiretli davranması şarttır. Butlan sonucunu doğuran eksikliği etkisiz bırakabilecek takdir hakkının kullanılmasında her hukuki meselenin kendine özgü koşullarının titizlikle irdelenmesi zorunludur.Türk Medeni Kanunu hakkın kötüye kullanılmasını tarif etmemiş, bir hakkın kullanılmasının hangi koşullarda kötüye kullanma sayılması gerektiği konusunda takdiri uygulayıcıya bırakmıştır. Hak sahibinin hakkını zamanında kullanmasına objektif olarak onda güven uyandıracak davranışlarda bulunmak suretiyle engel olmak, hakları sosyal amaçları dışında kalan başka çıkarları ve sonuçları elde etmek gayesiyle kullanmak, kanun koyucunun tarafları uyarıcı ve koruyucu fonksiyonları nedeniyle şekle tabi tuttuğu işlemleri o şekle uymadan ve bunun sonuçlarını bilmesine rağmen kendi isteğiyle ifa ettikten sonra şekil noksanlığı nedeniyle işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürmek gibi dürüstlük kurallarına ters düşen, toplum içinde varlığı zorunlu güven duygusunu istismar eden ve hakların tanınış ve korunuş amaçları yanında sosyal fonksiyonlarıyla da bağdaşmayan davranışlar hakkın kötüye kullanılması yasağının işletilmesine neden olabilecektir (Feyzioğlu, F.N: Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümünde Hakkın Kötüye Kullanılması, Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümü Sempozyumu, 1. Tebliğler, İstanbul 1978, s. 166,167-Atıf yapan; Yavuz, N.: Tapulu Taşınmazların Haricen Satışı, Yargıtay Dergisi, Temmuz 1993, s. 284)......30.09.1988 tarihli, 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise, tapulu taşınmaz üzerinde kat mülkiyetine tabi olmak üzere yapımına başlanan taşınmazdan harici sözleşme ile bağımsız bölüm satan kişinin sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralına aykırı olup olmadığı tartışılmış; alıcının tüm borçlarını ifa etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının malik gibi kullanmasına izin vermesine rağmen sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek tapuda mülkiyetin devrini gerçekleştirmemesinin iyi niyetle bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır. Konuları benzer olmakla birlikte söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararının doğrudan eldeki davaya uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Zira somut uyuşmazlıkta davaya konu taşınmazın mahallinde yapılan keşifle su basmanı seviyesinde bırakıldığı tespit edilmiş olup satıcının edimini tümüyle ifa ettiğinden bahsedilemeyeceği açıktır. Buna rağmen karar gerekçesinin yol gösterici olduğu gözden kaçırılmamalıdır. İçtihadı birleştirme kararları, gerekçeleri ile açıklayıcı, sonucu itibariyle bağlayıcıdır. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında; sözleşmelerde şekil ile şekle aykırılığın hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ile çatışması incelenmiş olup, söz konusu kararda özetle; şekle uyulmadan yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmiş, devamında da “….nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hakim tarafından re'sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır. Bu hal, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kuralın taliliğinin (ikincilliğinin) tabii bir sonucudur ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalade zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir.... MK.nun 2. maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof.Merz'in de dediği gibi (Medeni Kanun Şerhi art.2, Nr.21), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tahminine (tatminine) yarar; başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır. Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.” şeklinde açıklanarak, satıcının sözleşmeden kurtulabilmek için kanunun öngördüğü resmî şekil şartına sığınması ve bu suretle mülkiyeti devir borcunu yerine getirmekten kaçınmasının, başka bir anlatımla şekil mecburiyeti koyan kanun hükmünden bu hususta korunmaya değer bir yararı olmaksızın faydalanmaya çalışmasının açıkça hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını ihlâl ettiği böyle durumlarda şekil şartı kuralının ihmal edilebileceği vurgulanmıştır..."Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 25/11/1980 tarih, 3905 E. 5629 K. sayılı ilamı; "...bir sözleşmenin taraflarından biri o sözleşmenin ifa olunacağı konusunda o güne kadar süregelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güven vermiş ve karşı tarafa da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak kendine düşen edimleri yerine getirmiş ise artık sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesini, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşır...",Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 30/10/1995 tarih, 8582 E. 9381 K. sayılı ilamı; "...davacı, satıcı ve alıcı olan davalıların imzasını taşıyan 06/10/1993 tarihli sözleşmeye dayanmıştır. Bu sözleşmede davacı tellalın imzası yoktur. Tellallık sözleşmesinin hukuken geçerli olabilmesi için akdin yazılı şekilde yapılması gerekir (BK m. 404). Başka ifade ile bu sözleşmenin yazılı yapılması geçerlilik ve sıhhat şartıdır. Yazılı şekilde...sözleşmenin mahiyet ve konusu göstermeye yeterli olan...(açıklamaların) ve borç altına girenlerin imzalarının bulunması şarttır. Oysa sözleşme altında davacı tellalın imzası yoktur. Ne var ki daval... davacının da iddia ettiği gibi davacıya 2.000.000 Lira ücret ödediğini bildirmek suretiyle bu sözleşmeyi kısmen ifa ettiğini kabul etmiştir. Bu durumda sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz (MK m. 2). İcra edilen bir akitte şekil eksikliği nazara alınamaz. Bu durumda sözleşmenin geçerli olduğunun kabulü zorunludur." şeklindedir. Emsal ilamlarda da ifade edildiği gibi, şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir olayda çatıştığı takdirde, somut olayın özellikleri nazara alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir.Davacı tarafça, davalı ...'ın % 99,9 pay oranı ile dava dışı asıl borçlu ... tek ortağı olduğu, şirketler arasında hakim şirket/bağlı şirket ilişkisi bulunduğunu, asıl borçlunun davalı ... talimatları ile hareket ettiği, şirketler arasında menfaat birliği olduğu için müvekkili şirket tarafından yapılan ödemeden davalı şirketin de doğrudan veya dolaylı bir şekilde yararlandığı, davalı şirket tarafından KAP'a satış vaadi sözleşmesinin, asıl borçlunun temerrüt olgusunun, yapılan takiplerin bildirildiği, KAP'ta yayınlanan 01/01/2018-31/12/2018 dönemine ilişkin yönetim kurulu faaliyet raporunda müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalanan sözleşme nedeniyle iflas yoluyla şirket hakkında takip başlatıldığının bildirildiği belirtilmiş ise de bu hususların denetlenmesi yönünde dosya kapsamında, davalı şirket ve dava dışı şirkete ilişkin sicil kayıtları, davalı şirketin KAP'a yapmış olduğu bildirimler ve raporlara ilişkin ayrıntılı kayıtlar bulunmamaktadır. İlgili kayıtların mahkeme tarafından celbi ve yaptırılacak inceleme ile davalı şirket ve dava dışı şirket arasında ortaklık yönünden mevcut ilişkinin, ekonomik yönden bağlantının, davalı şirket tarafından kefilliğin benimsenerek hareket edilip edilmediğinin, davacı şirketin yapmış olduğu ödemelerin hangi şirket kayıtlarında yer aldığını tespit edilmesi, 6102 sayılı TTK'nun "Şirketler Topluluğu" başlığı altında 195 vd maddelerinde düzenlenen "hakim şirket-bağlı şirket" kavramları çerçevesinde tartışılarak somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, Mahkemece davalı ve dava dışı şirket ait kayıtların, davalı şirketin KAP'a yapmış olduğu bildirimlerin dosyaya celp edilerek incelenmesi, şirketler arasındaki menfaat ilişkisinin, ekonomik bütünlük olup olmadığının değerlendirilmesi, hakim şirket/bağlı şirket kavramları üzerinde durulması, davacı şirket tarafından yapılan 6.000.000,00 TL ödemenin hangi şirket kayıtlarında yer aldığının tespit edilmesi, yapılacak araştırmalar sonucu dosyaya kazandırılacak kayıtlar incelenerek ve yukarıda açıklanan hususlar nazara alınarak; müteselsil kefalette şekil şartı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının tartışılması suretiyle oluşacak sonuca göre işlem yapılması ve karar verilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/660 E. 2019/1644 K. sayılı 26/12/2019 tarihli 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 bendi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dairemizin kararı doğrultusunda işlem yapılması için dosyanın mahkemesine İADESİNE,3-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacı tarafından tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-Yatırılan gider avansından kalan kısmın ilk derece mahkemesince iadesine,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 27/05/2021