T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1930
KARAR NO: 2021/379
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/103
KARAR NO: 2019/1318
KARAR TARİHİ: 13/11/2019
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/04/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı firmanın muhtelif projelerini ve özellikle İstanbul ili Maltepe ilçesi ... ada ... parselde davalıya ait inşaatlarca yapı denetim hizmeti verdiği ve toplamda 1.241.445,00 TL 'lik fatura kesildiği, buna karşılık davalı tarafça 29/08/2013 tarihinde ... Bankasına ait 1.241.445,00 TL'lik çek keşide ediliği, ancak bu keşin muvazalı olduğu, çekte lehtar olarak davacı yazılı ise de bu çek düzenlendiği anda davacı firmaya verilmediği, davalının aynı tarihte noterde ibraname düzenlettirdiği, iş bu ibranameninde muvazalı olduğu belirtilerek, öncelikle 29/08/2013 keşide tarihli ... Bankasına ait 1.241.445,00 TL'lik çek ile 29/08/2013 tarihli ... yevmiye numaralı noter ibranamesinin muvazalı işlem olduğunun tespitine, 2. olarak muvazalı olan işlemin tespitinden sonra yapı denetim hizmetinden dolayı davalı firmadan kalan alacağın tespiti ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000 TL'lik kısmının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının dava dilekçesinde konu ettiği iddianın tamamen gerçek dışı olduğunu, davacı şirketin çekin tahsil edilmediği veya çekle ödemede muvazalı yöntem izlendiğine dair beyanının gerçekleri yansıtmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/103 E. 2019/1318 K. sayılı 13/11/2019 tarihli kararı ile; "...Davacı vekilince 18/10/2019 tarihli uyap sisteminden gönderilen beyan dilekçesinde mahkememizde görülen iş bu davadan feragat ettiklerini belirterek, feragat doğrultusunda karar verilmesini talep edilmiş, yapılan incelemede Kartal ... Noterliğince düzenlenen ... yevmiye sayılı vekaletnamede davacı vekilinin feragat yetkisinin bulunduğu görülmüştür. Dava İstanbul ili Maltepe İlçesi ... pafta ... ada ... parselde kayıtlı davalıya ait inşaatlarda yapı denetim hizmetinden kaynaklı alacak ve 29/08/2013 tarihli ... Bankasına ait 1.241.445,00 TL'lik çek ile 29/08/2013 tarihli ... yevmiye numaralı noter ibranamesinin muvazalı işlemler olduğunun tespiti istemine ilişkindir. Feragat 6100 sayılı HMK nun 307. Vd maddelerinde düzenlenmiştir. Yasada feragatin dilekçe ile de yapılabileceği, feragatin hüküm ifade etmesinin karşı taraf ve mahkemenin muvafakatına bağlı olmayacağı belirtildikten başka HMK 311. Maddesinde feragatin kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğuracağına yer verilmiştir. Feragatin varlığı nedeniyle, davanın feragat nedeniyle..." karar verilmiş, davalı lehine 2.725,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava değerinin 100.000,00 TL olmasına rağmen mahkemece maktu vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek bu nedenle kararın kaldırılmasını ve tarifeye göre vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ EK KARARI İstinaf talebi ile birlikte istinaf başvuru ve karar harcı yatırılmış ise de gider avansı yatırılmadığından, mahkemece çıkartılan tebligat evrakı üzerine "Mahkememizden verilen karar tarafınızca istinaf edilmiş ise de dosyanın istinafa sevk ve tebliğ gider avansının yatırılmadığı anlaşılmıştır. Aşağıda miktarı belirtilen eksik masrafın işlem muhtırasının tebliğ tarihinden itibaren HMK'nun 344. Maddesine göre 1 haftalık kesin süre içerisinde dosyamıza yatırılması, aksi halde istinaf isteminden vazgeçmiş sayılacağınıza karar verileceği ihtar olunur. Yatırılması gereken 150,00 TL istinaf avansı" şeklinde şerh düşülerek çıkartılan e-tebligat, davalı vekiline 18/03/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ancak muhtıra düzenlenmediği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin 16/07/2020 tarihli istinaf başvurusunun değerlendirilmesi kararı ile; "7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 1. Maddesinin 1. Fıkrasında düzenlenen durma süresi ile birlikte 7 günlük sürenin 01/07/2020 tarihinde dolduğu, verilen kesin süreye rağmen davalı vekilince eksik istinaf karar harcının yatırılmadığı" gerekçesiyle, "HMK 344. Maddesine göre davalı vekilinin istinaf talebinin Reddine, Mahkememiz kararının istinaf edilmemiş sayılmasına" karar verilmiştir.
EK KARARIN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; HMK 344 maddesi uyarınca gerekli eksikliğin yerine getirilmesi konusunda taraflara yazılı muhtıra gönderilmesinin yasal zorunluluk olduğunu, mahkemeden sadır olan ve Mahkeme tarafından imzalı şekilde tanzim edilen, usulüne uygun bir muhtıra düzenlenmediğini, tebligatın ekinde Mahkeme tarafından verilmiş karar örneği yer almadığından madde hükmünde yer alan "kararı veren mahkeme tarafından verilecek... yazılı bildirim" şartının huzurdaki dosyada sağlanmadığını, bu nedenle istinaf talebinin HMK 346 uyarınca reddine dair kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, harcın istinaf başvurusu sırasında yatırıldığını, masraf eksikliğinin ikmal edildiğini belirterek istinaf talebinin esastan incelenmesini ve nispi vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Somut olayda, istinaf gider avansının yatırılması için davalı vekiline çıkarılan ihtarın usulüne uygun olup olmadığının öncelikle çözüme kavuşturulması gerekmektedir. 6100 sayılı HMK'nun 344. maddesinde "İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, 346 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." denilmektedir. Yasal düzenleme gereğince hakim tarafından istinaf harç ve giderlerinin tamamlanması için bir haftalık kesin süre verilerek ayrıca yazılı olarak aksi halde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağı hususunun bildirilmesi gerekmektedir. Bu süre, yasada belirtilen usule uyulmadan ve yazılıp altı hakimce imzalanmadan usulünce verilmemişse geçerli bir bildirimin yapıldığından söz edilemeyecektir. 6100 sayılı HMK'nun 344. maddesi çerçevesinde hakim kararı ile eksik harç ve giderlerinin tamamlanması istemiyle ayrıca, bir muhtıra düzenlenmeli ve bu muhtırada, yapılması gereken işlemin ne olduğu, ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak biçimde açıkça gösterilmeli buna yönelik olarak da ikmal edilecek harç ya da giderin miktarı ile yatırılma merci ve süresi, yapılmamasının sonuçları net biçimde açıklanmalıdır. Aksi halde, eksik içerikli bildirimin, hukuken geçerli olduğunun kabul edilmesi ve hak kaybına yol açacak şekilde sonuç doğurması kabul edilemez. Yasal düzenleme uyarınca mahkemece yazılı olarak hazırlanacak bir muhtıranın düzenlenerek ilgili tarafa tebliği gerekmekte olup, tebligat zarfının üzerinde yazılı ihtar yeterli değildir. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/07/2009 gün ve 2009/18-348 E. 2009/398 K. sayılı, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 12/10/2020 tarihli 2020/7004 E. 2020/8415 K. sayılı, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 25/02/2019 tarihli 2018/7007 E.2019/1607 K. sayılı ilamları) Somut olayda; HMK'nun 344. maddesinde belirtilen şartları taşıyan bir muhtıra düzenlenmediği, tebligat zarfının üzerinde yazılı bildirimin yeterli olmadığı, ihtaratın usul ve yasaya uygun olmadığı görülmekle, ilk derece mahkemesinin 16/07/2020 tarihli istinaf başvurusunun değerlendirilmesi neticesinde verdiği istinaf talebinin reddine ilişkin ek kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra istinaf incelemesine geçilmiştir. İstinaf istemi, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği yönündedir. Mahkemenin karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesinde "Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur." düzenlemesi yer almaktadır. Dava, tacirler arası yapı denetim hizmetinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup dava değeri 100.000,00 TL'dir. Somut dosyada, ön inceleme duruşması 05/07/2017 tarihinde yapılmış, davacı 18/10/2019 tarihli dilekçesi ile davadan feragat etmiş ve mahkemece 13/11/2019 tarihinde feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra feragat nedeniyle son bulduğundan, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi uyarınca tarife ile belirlenen ücrete hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olduğundan, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 bendi uyarınca karar verilmesi kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmişitr.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı vekilinin ek karara yönelik istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/103 E. 2019/1318 K. sayılı ve 16/07/2020 tarihli istinaf başvurusunun değerlendirilmesi kararının KALDIRILMASINA 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile ve İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/103 E. 2019/1318 K. sayılı ve 13/11/2019 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 bendi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, a-Davanın feragat nedeniyle REDDİNE, b-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL hacın, peşin alınan 1.707,75 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.648,45 TL harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde davacıya iadesine, c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, ç-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi uyarınca hesaplanan 13.450,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, d-Artan gider avansının kararın kesinleşmesi ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, 3-İstinaf İncelemesi Yönünden; a-Davalı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, b-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL istinaf karar hacından, davalı tarafça peşin yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, c-Davalı tarafından yapılan 203,00 TL istinaf başvuru ve karar harcı ile 71,60 TL posta gideri toplamı 274,60 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ç-İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, d-Artan gider avansının kararın kesinleşmesi ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğ tarihinden itibaren HMK 361/1 m uyarınca iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15/04/2021