T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1644
KARAR NO: 2021/709
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/932
KARAR NO: 2020/118
KARAR TARİHİ: 21/02/2020
DAVA: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
KARAR TARİHİ : 30/06/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Tek ortaklı 17.000.000,00 TL sermayeli ... A.Ş.'nin otel işletme faaliyetinde bulunduğunu, vadesi gelen borçlarını ödeyememe durumuyla karşı karşıya kaldığını ileri sürerek, konkordato projesinde faaliyet giderlerinde azami tasarruf sağlanacağı, yabancı para cinsinden olan borçların kur riskinden korunmak amacıyla Türk Lirasına dönüştürüleceği, şirket kaynaklarının yeni yatırım faaliyetleri için kullanılmayacağı, şirket ortağının ihtiyaç duyulması halinde kaynak yaratabildiği ölçüde sermaye niteliğinde özel imkanlarını şirkete kullanmaya devam edeceği, şirketin genel hatlarıyla küçülme stratejisi uygulayarak değer yaratmayan unsurları tespit ederek kaynak tüketiminin önüne geçileceği, otellerde %100 doluluk oranı sağlamak amacıyla agresif pazarlama stratejisi izleneceği ve konkordato talebinin kabulü halinde borçların faiz işletilmeksizin 9 ay ertelenerek 3 yılda 3'er aylık taksitler halinde ödeneceği belirtilmiş ve konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21/02/2020 tarihli 2018/932 E. 2020/118 K. sayılı kararı ile ; "...İİK 305. maddesi uyarınca konkordatonun tasdik edilebilmesi için, borçlunun dürüstlük kuralları çerçevesinde muvazaalı veya fiktif alacaklılar yaratmaması ve bilançosundaki kayıtların dayanak kayıtlarla doğrulanıp gerçeği yansıtması da zorunludur.Borçlu şirketin otelcilik faaliyeti yürüttüğü ve daha önceden bedelini tahsil ederek aldığı rezervasyonlar nedeniyle konaklatma borcu altına girdiği ve bu bedel karşılığında ilgili alacaklı acentanın müşterilerinin otelde konaklamasını sağlayıp hizmet vermek şeklinde İİK. 294/son maddesi uyarınca aynen ifasını üstlendiği anlaşılmıştır. Konusu para olmadığı için paraya çevrilen 4 alacaklı acentanın bu alacaklarının konkordato alacağı olduğu ve konkordatoya tabi olarak ödeneceği de tartışmasızdır. Bu kapsamda konaklatma borcunun konkordato teklifinin içinde yer aldığı kabul edilmiştir. 316 alacaklıdan toplantıya 195 alacaklının katıldığı ve 189 kabul oyunun bulunduğu ve kabul oyu veren alacaklıların alacak tutarının 28.114.754,44 TL miktarında bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak kabul oyu veren 189 alacaklıdan, 102 alacaklının İİK 302. maddesi gereğince alacaklılar toplantısının yapıldığı 05/12/2019 tarihi itibariyle mevcut olan toplam 650.504,87 TL alacak yönünden oy kullandıkları, toplantıdan sonra kesin mühletin içinde ve ancak tasdik duruşmasından önce 31/12/2019 tarihi itibariyle, alacaklılardan ... ve ... Ltd. Şti'nin alacaklarının bir kısmını, diğer 100 alacaklının alacağının ise tamamını ... isimli şahsa temlik ettikleri ve temlik edilen toplam tutarın 602.094,06 TL olduğu anlaşılmıştır. Toplantıda 177.757,74 TL alacak yönünden kabul oyu veren ... Ltd. Şti'nin ise toplantı tarihinden önce 26/09/2019 tarihinde, bu alacağının 152.380,00 TL'sini ... A.Ş.'ye temlik ettiği ve aynı tarihte bakiye 26.237,41 TL alacağından da feragat edip, toplantı tarihi 05/12/2019 tarihi itibariyle hiçbir alacağı olmamasına rağmen alacağı varmış gibi 177.754,74 TL alacak için kabul oyu kullandığı belirlenmiştir. Davacı borçlu şirketin grup şirketi olan..... A.Ş. ile .... Ltd. Şti'nin toplantı tarihi 05/12/2019 tarihi itibariyle, davacı borçlu şirketten hiçbir alacakları olmamasına, aksine davacı şirkete borçlu olmalarına rağmen 4.593.823,55 TL alacak yönünden projeye kabul oyu verdikleri tespit edilmiştir. Alacaklılar toplantısına katılan 26 alacaklının da, alacak tutarlarının mevcut alacaklarından fazla gösterildiği, bunların içinde 6 alacaklının toplantı tarihinde hiç alacakları olmadığı halde oy kullandırıldığı ya da alacağının az olmasına rağmen daha fazla tutar için oy kullandığı, bunun nedeninin, borçlu şirket tarafından, komiser heyeti talimatlara aykırı olarak yapılan ödemeler, virman ve mahsuplaşmalardan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Ayrıca alacaklı ...'nun listede mükerrer olarak yer aldığı görülmektedir. İİK 302. maddesi uyarınca 05/12/2019 tarihinde yapılan alacaklılar toplantısından sonra, 7 günlük iltihak süre içinde 122 alacaklının aynı vekil vasıtasıyla kabul oyu kullandığı, aynı vekilin birçok alacaklıyı temsil etmesinde ve usulüne uygun vekaletnameyle kabul oyu kullanmasında yasal bir engel olmamakla birlikte anılan vekil tarafından temsil edilen alacaklıların içinde hiç alacağı olmayan ... Ltd. Şti'nin bulunması ve toplantıdan hemen sonra 100 alacaklının alacağının tamamen, 2 alacaklının alacağının da kısmen temlik edilmiş olması, üstelik aynı vekilin borçlu şirketin grup şirketleri olan .... A.Ş. ve ... Ltd. Şti.'yi temsilen kabul oyu kullanması adı geçen iki grup şirketin toplantı tarihi itibariyle borçlu şirketten alacaklı olmadıklarının tespit edilmesi ve borçlu şirket kayıtlarına göre, adı geçen vekile borçlu şirket tarafından masraf ve avukatlık ücreti olarak 30.299,49 TL'nin ödenmiş olup, bakiye vekalet ücretinin de 2020 yılı içinde ödenecek olması nedeniyle artık kabul oylarının aynı vekil tarafından verilmesinin meşruluğunun tartışılır hale geldiği ve birçok alacaklıyı temsilen aynı vekilin toplantıya katılmasında yasal bir engel olmadığı olgusunu ortadan kaldırdığı kanaatine varılmıştır. Alacağın temliki TBK'nun 183. maddesi ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemede, sözleşme ya da işin niteliği engel olmadıkça alacaklının, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü kişiye devredebileceği ve devrin geçerli olması için yazılı şekilde yapılmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Buna göre toplantı tarihinden sonra 100 alacaklının alacağını temlik etmesinde borçlu şirketin rızasının aranmasına gerek olmadığı ve bu haliyle temlike yasal bir engelin bulunmadığı açıktır. Ancak konkordato sürecinde olan bir şirketin 100 alacaklısının, İİK 302. maddesinde düzenlenen alacaklılar toplantısından sonra aynı tarih olan 31/12/2019 'da, aynı kişiye, alacağını temlik etmesi ve bu alacaklıların oy hakkını aynı vekile devretmesi, temliklerin muvazaalı olarak gerçekleştirildiğini esasında gerçek bir temlik işlemi olarak kabul edilemeyeceğini ortaya çıkarmaktadır. Kaldı ki, komiser heyetince düzenlenen 19/02/2020 tarihli raporda da belirtildiği üzere, temlik eden 83 alacaklıya, temlik alan ... tarafından ödeme yapıldığının beyan edildiği, temlik alacaklısının bu ödemeleri yapmasının da hayatın olağan akışına uygun bulunmadığı, zira konkordato sürecinde olan ve borçlarını 2020 Mart ayından itibaren 36 ay vadede ödeyecek bir şirketin alacaklısının, alacağının satın alınmak suretiyle o şirketten alacaklı hale gelinmesinin hayatın olağan akışına aykırı olup kabul edilebilir olmadığı, dolayısıyla temliklerin muvazaalı olup, gerçek temlik işlemi olarak kabul edilemeyeceği, borçlu şirket kayıtlarında temlik olarak yer alan bu işlemlerin, borçlu şirket yararına yeterli kabul oyunun sağlanması için bu alacaklıların alacaklarının borçlu şirket tarafından ödenmiş olduğu ve daha önceden alacaklılarını tahsil eden alacaklıların toplantıda aynı vekil vasıtasıyla kabul oyu verdikleri ve toplantıdan sonra anılan işlemlerin temlik olarak borçlu şirket kayıtlarına geçirildiği kanaatine varılmıştır. Tüm bu hususlar dosyada mevcut bulunan ve mahkememizce itibar edilen bilirkişi kök ve ek raporlarında ayrıntılı olarak açıklanmıştır.Komiser heyetince düzenlenen tasdike esas 19/12/2019 tarihli rapor ve 19/02/2020 tarihli ek rapor içeriğinden anlaşıldığı üzere, 05/12/2019 tarihinde yapılan alacaklılar toplantısında borçlu şirketin 31/07/2019 tarihli bilançosundaki kayıtların dikkate alındığı ve bu tarih itibariyle mevcut kayıtlara göre listenin oluşturulduğu, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesinde ise, 31.07.2019 tarihi, toplantının yapıldığı 05/12/2019 ve 31/12/2019 tarihleri arasında geçen süre gözönüne alınarak raporun hazırlandığı, alacaklıların sayısı ve alacak miktarlarındaki farklılıkların ise baz alınan bilanço tarihlerinin farklı olmasından kaynaklandığı, komiser heyetince alacaklılar listesinin oluşturulmasında esas alınan 31.07.2019 tarihli bilançodan sonraki tarihlerde borçlu şirketin konkordatoya tabi borçlarının bir kısmını ödediği gibi fiktif ve muvazaalı işlemler yapmış olduğu sonucuna varılmıştır. Komiser heyetinin borçlu şirkete "konkordato talep tarihinden önce doğan (biriken veya birikmeyen) hiçbir alacağın ödenmemesi ve kayıt dışı hiçbir işlemin yapılmaması, tüm işlemlerin muhasebe kayıtlarının muteber belgelere dayanması, yasal süre içinde ticari defterlere işlenmesi veya e-deftere kaydedilmesi, hesapların ve işlemlerin açık, net ve anlaşılır olmasına" ilişkin açık talimatının bulunduğu, yukarıda içeriği özetlenen iş ve işlemlerin İİK 292. maddesinde düzenlenen, komiser heyeti talimatlarına aykırılık işlemini oluşturduğu kanaatine varılmıştır. İİK 292/-c bendinde, borçlunun komiser talimatlarına uymaması durumunun aynı maddede kesin mühletin kaldırılma nedeni olarak gösterilmiştir. İİK 297/3. maddesinde de, borçlunun komiserin talimatına aykırı davranması durumunda mahkemece, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisinin kaldırılabileceği ya da İİK 292. maddesi uyarınca kesin mühletin kaldırılmasına karar verilebileceği ifade edilmiştir. Davacı borçlu şirket tarafından kesin mühlet içinde komiser heyetinin açık talimatına aykırı davranıldığı ve bu durumun yaptırımının İİK 292. ve İİK 297. maddelerinde gösterildiği, ancak dosyada tasdik yargılaması aşamasına gelindiği dikkate alındığında, borçlu şirketin bu eyleminin İİK 292. yahut İİK 297. maddeleri çerçevesinde değil, İİK. 305. maddesinde sayılan tasdik koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında ele alınması gerektiği kabul edilmiştir. İİK 305. maddesindeki tasdik koşullarından biri İİK 302. maddesinde belirtilen nisabın sağlanmış olması, başka bir deyişle ödeme teklifinin alacaklı sayısı ve bu alacaklıların alacak miktarına göre belli bir oranda kabul edilmiş olması gerekmektedir. Temlik edilen ve hiç alacağı olmamasına rağmen oy kullanan veya mevcut alacağından daha fazla alacak yönünden oy kullanan 122 alacaklının alacak miktarının ve sayısının tenzil edilmesi durumunda, İİK 302. maddesindeki nisabın oluştuğu tespit edilmişse de, sadece İİK 302. maddesinde belirtilen alacaklı sayısı ve alacak miktarının yarısı yahut alacaklıların dörtte birinini ve alacaklıların üçte ikisini aşan bir çoğunluk tarafından ödeme teklifinin kabul edilmesi tek başına konkordatonun tasdiki için yeterli olmayıp, borçlunun TMK'nun 2. maddesi uyarınca, dürüstlük kurallarına uygun davranması gerektiği, muvazaalı işlemler yapmak suretiyle bir kısım borçlarını ödeyen veya fiktif alacaklar yaratan şirket yönünden konkordatonun tasdik şartlarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
İİK 305. maddesi gereğince yine tasdik şartlarında biri, ödeme teklifi ile borçlunun kaynaklarının orantılı olmasıdır...Her ne kadar borçlu şirket tarafından konaklama hizmeti verilerek aynen ifa edilecek borcun para borcu olmayıp şirketin faaliyeti gereği zaten bu süreçte aynen ifa edileceği dolayısıyla orantılılıkta, ödeme teklifi içinde yer almaması gerektiği ileri sürülmüş ise de, konaklatma borcunun da konkordatoya tabi bir borç olması ve ödeme teklifinin içinde yer alması nedeniyle borçlu şirket vekilinin aksi yöndeki iddiasına itibar edilmesi mümkün görülmemiştir... 04.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı üzere 31.12.2019 tarihli mali tablolara göre şirketin 596.334,64 TL zararda olduğu, 2019 yılına ilişkin olup ödenmemesi nedeniyle gider kaydedilmeyen toplam 3.435.999,33 TL SGK borcu da eklendiğinde toplam 4.032.333,97 TL zararda olduğunun anlaşıldığı, netice itibariyle 30.11.2019 itibariyle borçlunun kaynaklarının 28.332.382,26 TL, 31.12.2019 itibariyle ise 620.999,32 TL azalmayla 27.711. 382,94 TL olduğu ve mevcut bu halde de ödeme teklifinin borçlunun kaynaklarıyla orantılı olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, borçlu şirketin işlettiği otellerin faaliyeti devam ederken konaklatma borcunun aynen ifa edilecek olması nedeniyle esasında bu borç ifa edilirken aynı oranda adi konkordatoya tabi diğer alacaklılara olan borcun ödenmesi için elde edilmesi beklenen gelirde azalma olacağının kaçınılmaz olduğu açık olduğundan aksi yöndeki iddiaya ve tespite itibar edilememiştir. Mahkememizce tayin edilen bilirkişilerce düzenlenen 04/02/2020 tarihli raporda da aynı neticeye varılmıştır ve ödeme teklifinin borçlunun kaynaklarıyla orantılı olmadığı açıklanmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle borçlu şirketin ödeme teklifine kabul oyu verilmesini teminen bir kısım alacaklıların alacağını ödediği, kayıtlarında anılan işlemlerin temlik olarak gösterilmesinin sonuca etkisinin olmadığı, muvazaalı olarak bu şekilde gösterildiğinin kabul edildiği, nisabın oluşturulması için hiç alacağı olmayan grup şirketleri veya grup dışı şirketlerin kabul yönünde oy kullandıkları, tüm bu işlemlerin dürüstlük kuralına aykırı olduğu hususlarının dosyada mevcut bulunan 04.02.2020 ve 20.02.2020 tarihli bilirkişi raporları ve komiser heyetince düzenlenen 19/02/2020 tarihli ek rapor içeriği ile sübuta erdiği anlaşıldığından davacı borçlu şirketin konkordato tasdik talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. İİK 308. maddesi uyarınca, konkordato tasdik koşullarının oluşmaması halinde tasdik talebinin reddi ile birlikte aynı zamanda doğrudan iflas koşullarının bulunması halinde şirketin iflasına karar verilmesi gerekmektedir.Resen araştırma ilkesinin uygulandığı konkordato tasdiki davasında tasdik koşullarının bulunmaması halinde şirketin gerçek malvarlığı bilançosuna göre borca batık olduğunun kesin olarak tespit edilmesi halinde doğrudan iflas kararı verilebilecektir. Borca batıklık, duruşma tarihine en yakın tarih baz alınarak belirlenecekt...Davacı borçlu şirket yararına verilen kesin mühlet 21/02/2020 tarihi itibariyle dolacaktır. Şirketin doğrudan iflas koşullarının anılan gün itibariyle tespit edilememiş olması ancak konkordato tasdik talebinin reddi yönünde mahkememizde tam bir kanaatin oluşması nedeniyle İİK. 304. maddesinin uygulanabilir olmadığı kabul edilmiştir. İİK. 304. maddesinde, tasdik yargılamasının kesin mühlet içinde tamamlanamayacağının anlaşılması halinde mühletin ve sonuçlarının en fazla 6 ay uzatılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca İİK. 289/5. maddesi uyarınca de güçlük arzeden özel durumların ortaya çıkması durumunda yine en fazla 6 ay süre ile kesin mühlet uzatılabilecektir. Somut olayda İİK 289/5. maddesinde tanımlanan "güçlük arz eden durumun" oluşmadığı gibi konkordato tasdik koşullarının da olmadığı veya konkordato talebinin kabul edilme ihtimalinin bulunmadığı kanaatine varılmış olup, İİK. 304. maddesi uyarınca konkordato talebinin kabul edilme ihtimalinin bulunması, ancak bir kısım eksikliklerin kesin mühlette tamamlanamayacak olması halinde mühletin sonuçlarının devamına karar verilebileceği, borçlu şirket tasdik talebinin kabulünün mümkün bulunmadığı konusunda kesin bir kanaate varılmış olması nedeniyle İİK 304. maddesinin uygulanmasına gerek görülmemiş ve iflas koşulunun oluşup oluşmadığının tespiti bakımından dosyanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydedilip, tefrik edilen dosya üzerinden doğrudan iflas koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmasının en uygun çözüm olduğu sonucuna varılmış ve doğrudan iflasa ilişkin araştırmanın yapılmasını teminen tefrik edilen 2020/140 Esas sayılı dosyasına yürütülmesine karar verilmiştir. Saptanan hukuki durum bu olunca; yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere konkordato tasdik talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.Tasdik talebinin reddiyle birlikte kesin mühlet,kesin mühletin sonuçları ve komiser heyetinin görevi yasa gereği kendiliğinden sona erdiğinden hüküm fıkrasında bu konuda açıklama yapılmasına gerek görülmemiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle,"Davacı borçlu şirketin konkordato tasdik talebinin reddine,Tasdik talebinin reddedildiğinin İİK. 288. maddesindeki usulle ilanına" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Yaklaşık 1.5 yıl süren yargılama sırasında komiser heyetince verilen 10 adet rapor ve sonundaki nihai raporda müvekkilinin konkordato tasdik şartlarına uyduğunun belirlendiğini, sonrasında alınan raporda ise birden bire tüm raporlar karşıtı bir görüş sunularak davanın ret gerekçesi yapıldığını, komiser heyetince sunulan 04/02/2020 tarihli nihai raporunda 122 alacaklının Av. ... vasıtasıyla kabul oyu kullanmasında yasal bir engel olmadığı belirtilmiş olmasına rağmen 103 alacaklının olumlu oy kullanması için farklı yollara başvurulduğuna işaret edilerek borçlu şirket ile bağlantılı şirketler arasında tam açıklanamayan para trafiğinin ve konkordato sürecinde bağlantılı şirketlerin alacaklı hale gelmesinin, borçlunun alacaklıların zararına hareket ettiğine delalet ettiğinin belirtildiğini,Yerel mahkemenin kararına dayanak yaptığı komiser raporlarınin çelişkili olup alacaklıların iradesine ters düştüğünü, yerel mahkemece her iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi gerekirken, doğrudan aleyhe olan ve hileli işlem olduğu varsayımı ile aleyhe düzenlenen rapora dayalı olarak hüküm verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, İİK'nun 302. Maddesi gereğince yeterli alacaklı çoğunluğu sağlanmış olmasına ve yine 305. Maddesi göre teklif edilen tutarın borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olacağının anlaşılmasına rağmen alacaklıların iradesi ve menfaati hiçe sayılarak davanın reddi yönünde hüküm kurulduğunu,% 80 oranında bir alacak ve % 60'a yakın bir sayı çoğunluğunun kabul oyu verdiği, İİK 305'e göre diğer konkordato tasdik şartlarının yerine getirildiği ve karar tarihinden 20 gün sonra alacaklılara ödemenin başlayacağı bir konkordato ödeme projesi varken, tüm borca oranla çok küçük bir miktar bedelin temlik edilmesindeki bazı usul hataları sebebiyle ret kararı verilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını, verilen kararın hem alacaklıların hem müvekkili şirketin aleyhine olduğunu, temlik hususunda hiçbir alacaklının zarara uğramadığını sadece alacaklı isminin değiştiğini, yaklaşık 30.000.000,00 TL bir borcun tasfiyesini içeren bir konkordato talebinde 600.000,00 TL tutarında bir temlik yapılması sebebiyle verilen red kararının hukuka uygun olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını ve davanın kabulü yönünde yeniden hüküm tesis edilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.Talep, İİK’nın 285. vd. maddeleri uyarınca geçici ve kesin mühlet kararları verilmesi ve konkordato projesinin tasdiki istemine ilişkindir.2004 sayılı İİK'nın 285/3 fıkrası uyarınca konkordato talebinde iflasa tabi olan borçlu için İİK 154. maddesinin birinci veya ikinci fıkradaki yazılı yerlerdeki asliye ticaret mahkemesi, iflasa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesi yetkilidir. Somut olayda konkordato talep eden borçlu şirket iflasa tabi olduğu için yetkili mahkeme İİK'nın 285/3 fıkrasının göndermesi ile İİK 154.maddesi gereğince muamele merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesi olup, dava görevli ve yetkili mahkemece açılmıştır. 6100 sayılı HMK'nun 74.maddesi 114/1.f bendi, 6098 sayılı TBK'nun 504. maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca müvekkili adına dava açıp konkordato teklifinde bulunan vekilin, vekaletnamesinde özel olarak yetkilendirilmiş olması zorunludur. Dosyaya sunulan vekaletnamede, davacı vekilinin konkordato yönünden özel olarak yetkilendirilmediği anlaşılmıştır. Davacı tarafından ilgili kayıt ve belgeler sunularak geçici ve kesin mühlet kararları verilmesi ve konkordato projesinin tasdiki talebiyle başvurulması üzerine, mahkemece 15/10/2018 tarihinden itibaren 3 ay geçici mühlet verilmesine, 08/01/2019 tarihinden itibaren geçici mühletin 2 ay uzatılmasına karar verilmiş, akabinde 21/02/2019 tarihinden itibaren 1 yıl kesin mühlet verilmiştir. Komiser heyetince sunulan 19/12/2019 tarihli tasdike esas nihai raporda; şirketin toplam borcunun 39.284.535,94 TL olduğu, toplantıya 195 alacaklının katıldığı 185 alacaklının kabul, 8 alacaklının red oyu kullandığı, 2 alacaklının oy hakkını baki tuttuğu, iltihak süresinde 4 alacaklının daha yazılı olarak kabul beyanında bulunduğu ve borçlu şirket lehine kabul beyanında bulunan toplam 189 alacaklı ve 28.114.754,44 TL alacak miktarı ile İİK 302/3-a bendi uyarınca alacaklı ve alacak sayısının yarısı oranında nisap ile konkordato teklifinin kabul edildiği, borçlunun nihai kaynağının 41.898.077,30 TL - 13.724.638,31 TL = 28.173.334,10 TL olduğu, iflas halinde alacaklıların alacağının karşılanma oranı % 26 iken tasdik halinde konkordatoya tabi borçların tamamının ödeneceği ve ödeme teklifinin ise kaynakları ile orantılı olduğu belirtilmiştir. Mahkemece tayin edilen bilirkişiler tarafından düzenlenen 04/02/2020 tarihli raporda özetle; 30/11/2019 döneminde 41.898.077,30 TL olan kaynaklar toplamından 13.565.695,04 TL imtiyazlı alacaklar düşüldüğünde kalan miktar 28.332,382,26 TL olmasına rağmen 31/12/2019 döneminde 41.898.077,30 TL olan kaynaklar toplamından 14.186.694,36 TL imtiyazlı alacaklar düşüldüğünde 27.711.382,94 TL kaldığı, şirketin toplam borcu 39.284.535,94 TL olup bu tutarı karşılamaya yetmediği, Alacaklılar toplantısında 122 adet alacaklı adına vekaleten Av. ... tarafından kabul yönünde oy kullanıldığı, söz konusu alacaklıların alacaklarının 31/12/2019 tarihli bilançolarda kayıtlı olmadığı, dolayısıyla ödeme veya temlik yoluyla alacakların ödenmiş olduğu, listede yer alan alacaklıların bir kısmının temlik yoluyla alacaklarını devretmelerine rağmen kendileri tarafından atanan Av. ... vasıtası ile oy kullandıkları, ayrıca grup şirketlerden ...AŞ (24.485,00 TL) ve ...Ltd. Şti'nin (3.138.846,00 TL) toplam 3.163.331,00 TL alacakları yönünden de kabul oylarının Av ... tarafından kullanıldığı, Av ... 122 alacaklı ve 6.389.223,16 TL alacak yönünden kabul oyu kullandığı, borçlu şirkete ait 31/12/2019 tarihli hesap mizanı incelendiğinde Av. ... masraf ve avukatlık ücreti olarak 49.031,90 TL alacak kaydedildiği, 30.299,49 TL'sinin ödendiği ve 18.732,41 TL alacaklı olduğu bu durumun ise Av. ... davacı şirkete de hizmet verdiğini gösterdiği, açıklanan nedenler karşısında Av. ... kullandığı oyların geçersiz sayılması halinde 67 kabul oyu ve 21.725.531,28 TL alacak miktarı nedeniyle oranın alacaklılar yönünden % 21,20, alacak miktarı yönünden % 61,89 olduğu bu durumda alacaklıların yarısı koşulunun sağlanmadığı, ...AŞ'nin ve ...Ltd. Şti'nin davacı şirketten alacaklı olmadığı aksine borçlu oldukları, şirketin 31/12/2019 tarihli kaydi değerlere göre aktif toplamının 72.744.717,16 TL, yabancı kaynaklar toplamının 60.664.632,68 TL olup özkaynak tutarının 12.080.084,48 TL ile borca batık olmadığı, rayiç değerlere göre ise aktif toplamının 19.621.115,27 TL, yabancı kaynaklar toplamının 60.664.632,68 TL olup özkaynak tutarının (-) 41.043.517,41 TL ile borca batık olduğu ancak aktiflerde yer alan tesis, makine, cihaz ve demirbaşların değerinin teknik bilirkişiler vasıtasıyla belirlenerek rayiç değer bilançosunun yeniden hesaplanması gerektiği belirtilmiştir.Komiser heyetinden alınan 19/02/2020 tarihli ek raporda, Konkordato oylamasına ilişkin bilirkişi raporunda ifade edilen hususların yapılan işlemlerin muvazaalı olduğuna işaret ettiği, borçlu şirket tarafından oylamada nisabın sağlanması için bu alacaklılara ödeme yapıldığını gösterdiği, bu işlemler ile borçlu şirketin alacaklılar arasındaki eşitliği bozduğu ve İİK 334.maddesi uyarınca hapis cezası gerektiren eylemler olduğu, İİK 292/1.c maddesindeki komiser talimatlarına aykırılık teşkil ettiği ve talimata aykırı 1 eylem değil 103 eylemin gerçekleştirildiği, bu aşamada talimata aykırılığın sonucunun giderilmesinin mümkün bulunmadığı, borçlu şirket ile bağlantılı şirketler arasındaki tam açıklanamayan para trafiğinin ve konkordato sürecinde bağlantılı şirketlerin alacaklı hale gelmesinin, borçlunun alacaklıların zararına hareket ettiğine delalet ettiği oybirliği ile belirtilmiş ancak şirketin taşıt ve demirbaşlarına ilişkin bilirkişi raporu alındığı, bu rapor da dikkate alınarak rayiç değer incelemesinde şirketin pasifinin 59.621.543,16 TL, aktifinin 39.847.501,80 TL olduğu tespit edildiğinden (-) 19.774.041,36 TL ile borca batık olduğu oyçokluğu ile kabul edildiği belirtilmiş, borca batıklık yönünden muhalif kalan komiser tarafından şirketin rayiç değerlere göre aktif toplamının 72.102.369,99 TL, toplam borçlarının 59.621.543,16 TL olup özvarlığının 12.480.826,83 TL olduğu ve şirketin ödenmiş sermayesinin 23.000.000,00 TL olduğundan özvarlığı sermayeye oranlandığında % 54,26 olup borca batık olmadığı yönünde ayrık görüş sunulmuştur. Alacaklılar toplantısı ve projenin kabulü için gerekli çoğunluk 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 302. maddesinde, konkordatonun tasdiki şartları ise aynı kanunun 305. maddesinde düzenlenmiştir. İİK'nın 305. maddesinde hükme bağlanan konkordato koşullarının kümülatif olarak bir arada bulunması halinde mahkeme konkordatoyu tasdik edecektir. Mahkemenin bu aşamada geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır ve tasdik yargılamasında re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Mahkeme, tasdik yargılamasında konkordato projesini kontrol edecek, konkordato sürecinde yapılması gereken işlemlerin zamanında ve kanuna uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleyecektir. Şekli inceleme kapsamında yapacağı en önemli tespit, komiserin süresi içinde dosyayı kendisine teslim edip etmediğidir. İçerik olarak dikkatle araştırması gereken husus ise borçlunun alacaklılar arasında dengeyi koruyup korumadığıdır. (Öztek S./Budak A.C./ Yücel M.T./Kale S./Yeşilova B., Yeni Konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019, s. 539.)İİK 302/son konkordato komiserinin alacaklılar toplantısını izleyen 7 günlük katılma süresinin bitmesinden itibaren en geç 7 gün içinde gerekçeli raporuyla birlikte oluşturduğu konkordato işlemlerini kapsayan dosyaları, mühlet bitmeden önce ticaret mahkemesine sunacağını öngörmektedir. Prosedürün bunu izleyen kesiti, konkordatonun son aşamasını oluşturmakta ve ticaret mahkemesinin konkordatonun tasdik edilip edilmeyeceği bakımından yapacağı yargılama ile bunun sonucunda vereceği karara ilişkin bulunmaktadır. Konkordatonun tasdikine ilişkin yargılama, maddi hukuk yargılaması olmayıp, kendine özgü bir tasdik işlemi niteliğindedir. Tasdik yargılaması sonucunda oluşturulacak karar, daha çok konkordato prosedürünün yasal koşullara uygun yürütülüp yürütülmediğinin ve konkordatonun unsurlarının kanunun öngördüğü anlamda oluşup oluşmadığının saptanmasına ilişkin belirleyici nitelik taşıyan, tasdik faaliyetinin yürütüldüğü bir yargı işlevi özelliğini taşımaktadır. Bu nedenle tasdik yargılaması, özellikle komiserlik tarafından yapılan işlemlerin yasanın öngördüğü doğrultuda gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin denetlenmesini de içerir (Altay,Sümer / Eskiocak,Ali, Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 5.Bası, İstanbul 2019, s.334).Ticaret mahkemesi, konkordatonun dürüstlük unsurunu bünyesinde taşıyıp taşımadığını irdelemek zorundadır. Kısaca değinmek gerekirse, borçlu mühlet kararından sonra da dürüstlük kuralına aykırı bir davranışta bulunmamış olmalıdır. Borçlu mallarını kaçırmamış, aktifini gizlememiş, bilançoda gösterdiği malları fiilen de ortaya koymuş, mühletten yararlanarak elde ettiği kazancı kaçırmamış, konkordato makamlarını hileli işlemlerle, yalan beyanlarla kandırmamış, oy çoğunluğunu sağlamak için fiktif borçlar ve aktif-pasif uyumunu oluşturmak için gerçek dışı alacaklar üretmemiş, alacaklılarını zarara uğratmak kastıyla hareket etmemiş olmalıdır. Ticaret mahkemesi bütün bu hususları geniş bir platformda irdelemek ve gerektiğinde bilirkişilerden rapor istemek yetkisine sahiptir. Özellikle mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesinden verimli ve rasyonel bir sonuç alınabilmesi için, borçlunun ticari defterlerinin uzman bilirkişilere konkordato kurallarının ışığında incelettirilmesinde büyük yarar vardır. Zira borçlunun yapay alacaklar üreterek, çoğunluk koşulunu sağlayıp sağlamadığının gerçek anlamda belirlenebilmesi ancak borçlunun ticari defter kayıtlarının ve bunların dayanağını oluşturan hukuki işlemlerin sağlıklı olup olmadıklarının irdelenmesi sonucunda mümkün olabilir. Komiserliğin aynı amaç doğrultusunda yaptırdığı bilirkişi incelemesi ticaret mahkemesini bağlamaz. Bu incelemede mahkeme borçlunun bilançosunda gösterdiği alacaklarla, konkordatoda kabul ettiği alacakların birbirine uygun olup olmadığının mukayeseli olarak denetlenmesini bilirkişiden istemelidir. Ayrıca bilançoda gösterilen yada konkordatoda kabul edilen alacakların ticari defter kayıtları ve bunların dayanakları ile uyum içinde olup olmadığının da özenle gösterilmesi gerektiğinde kuşku yoktur. Nihayet borçlunun ticari defterlerinde yer alan bir alacağın, konkordatoda bildirilip bildirilmediğinin de bilirkişi tarafından saptanması zorunludur. Bu bağlamda, aktif bakımından da bilirkişilerce inceleme yapılarak aktif-pasif dengesini sağlamak için yapay aktiflerin hileli hesap hareketleri ile üretilmiş olup olmadığının da incelenmesi gerekir (Altay,Sümer / Eskiocak,Ali, Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 5.Bası, İstanbul 2019, s.350,351).Mahkemece 21/02/2020 tarihinde yapılan duruşmada, bilirkişi incelemesi neticesinde alınan raporun daha önceki komiser heyeti raporlarındaki rayiç değer bilançosu ve en son komiser heyetince sunulan ek rapordaki rayiç değer bilançosu arasında çok ciddi farklılıklar bulunup çelişki olması nedeniyle şirketin borca batıklık durumunun sağlıklı olarak belirlenmesi ve davacı borçlu şirketin doğrudan iflas koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilebilmesi gerektiği belirtilerek doğrudan iflas yönünden dosyanın tefrikine ilişkin ara karar oluşturulmuş, konkordato tasdik talebi yönünden yapılan yargılama neticesinde aynı oturumda konkordato tasdik talebinin reddine karar verilmiştir.İflas yönünden tefrik edilen dosya ise, Mahkemenin 2020/140 Esasına kaydedilerek, 2020/346 K. sayılı 17/09/2020 tarihli kararı ile; "... İcra ve İflas Kanunu'nun 292'nci maddesinin birinci fıkrası, madde gerekçesinde de belirtildiği gibi borçlunun mali durumunun düzeltilmesinin mümkün olup olmadığı veya tasdikin sağlanıp sağlanamayacağı noktaları dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Öğretide de benimsendiği gibi işletmenin devamına izin verilmesi önemli ve hissedilir ölçüde aktifleri azaltıyor ve/veya pasifleri arttırıyorsa ve bu durum konkordato süreci içinde geri dönüşü mümkün olmayan bir varlık-borç dengesizliğine yol açma ihtimalini gösteriyorsa iflas açılmalıdır. (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Yeni Konkordato Hukuku,2018,Ankara,m.292, no.8) Bu haliyle davacı şirket yönünden konkordatonun başarı şansının bulunmadığı, borçlunun mal varlığının korunması açısından iflasın açılmasında bu yönüyle yarar bulunduğu, davacı şirketin borca batık durumda olduğu" gerekçesiyle iflas kararı verilmiştir. Bu dosya Dairemizin 2021/23 Esasına kayıtlıdır. Mahkeme gerekçesinde bir yandan borçlu şirketin muvazaalı işlemleri olduğu, alacaklıların zararına olacak şekilde işlemler yapıldığı, komiser talimatlarına uyulmadığı belirtilerek İİK 292.maddesinde yer alan şartlardan bahsedilmesine rağmen diğer yandan ise İİK'nun 292 ve 297.maddelerinin tasdik yargılamasında değerlendirilemeyeceği belirtilerek çelişki oluşturulmuş, iflas yönünden tefrik edilen dosyada ise iflas şartları İİK'nun 292.maddesi çerçevesinde değerlendirilmiştir. İİK'nun 292. maddesi; İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir: a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa. b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa. c) Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa. d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse. İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi duruunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir. Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder." şeklindedir. Maddede a, b, c, d bentlerinde yer alan şartlardan birinin gerçekleşmesi halinde mahkemece re'sen borçlunun iflasına karar verileceği düzenlenmiştir. Borca batıklık ise bu dört bentten sadece biridir. Yani fıkranın ilk üç bendindeki hallerin varlığı saptandığında iflasın açılması için ayrıca şirketin borca batık olması öngörülmemiştir.İİK'nun 297. Maddesi ise; "Borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Şu kadar ki, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkeme, bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine karar verebilir. Borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi hâlde yapılan işlemler hükümsüzdür. Mahkeme bu işlemler hakkında karar vermeden önce komiserin ve alacaklılar kurulunun görüşünü almak zorundadır. Borçlu bu hükme yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranırsa mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırabilir veya 292 nci madde çerçevesinde karar verir. Birinci ve üçüncü fıkra kapsamında alınan kararlar 288 inci madde uyarınca ilân edilir ve ilgili yerlere bildirilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda konkordato tasdik talebinin reddine karar veren mahkemenin, şartları mevcut ise yani İİK'nun 292.maddesinde yer alan koşullardan biri gerçekleşmiş ise re'sen iflas kararı vermesi gerekirken, şirketin borca batık olup olmadığının araştırılması için tefrik kararı vermesi hatalıdır. Açılan davanın niteliği ve verilen karar dikkate alındığında; konkordato için başvurmuş olan davacı yönünden iflas şartlarının araştırılması ve sonucuna göre bu kısım yönünden bir karar oluşturulmak üzere iflas hususunun değerlendirilmesi için dosyanın tefrik edilmesinin yasal bir karşılığı bulunmadığı gibi İİK'nun 292.maddesi hükmüne de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, davacı borçlu vekilinin vekaletnamesinde konkordato yönünden özel yetkisinin olmadığı anlaşılmakla bu eksikliğin giderilmesi, iflas yönünden tefrik edilen dosyanın bu dosya ile birleştirilmesi sağlanıp, konkordato ve iflas hükümleri bir arada değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile sair istinaf itirazları şimdilik incelenmeksizin 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21/02/2020 tarihli 2018/932 E. 2020/118 K. sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davacı tarafça yatırılan 148,60 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 30/06/2021