T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1590
KARAR NO: 2020/206
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2019/665 Esas, 2019/1102 Karar
DAVANIN KONUSU: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas 156)
DAVA TARİHİ: 19/11/2019
KARAR TARİHİ: 04/11/2020
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 20/02/2019 tarihli temlikname ile temlik edenin, davalı şirketten olan alacağını temlik aldığını, temlik eden ile davalı arasında bir grup davalar için 11/09/2017 ve 27/03/2017 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesinin bulunduğunu, bu sözleşmelerin 6. maddesinde başarı ücretinin düzenlendiğini ve avukatın haklı istifa ve sona erme sebebiyle 983.320,00 USD net ücret ve KDV'si ile birlikte 1.204.567,00 USD başarı ücretine hak kazandığını, bu alacak için İstanbul ... İcra Dairesinin ... E sayılı dosyasında 1.204.567,00 USD asıl ve faiziyle birlikte toplam 1.204.771,61 USD alacağın tahsili amacıyla iflas yolu ile adi takip yoluna başvurulduğu, ödeme emrinin tebliği üzerine borca itiraz edildiği ve takibin bu şekilde durdurulduğu, bu aşamadan sonra alacağın müvekkilince temlik alındığı ve arabuluculuk müessesine başvurulup anlaşma sağlanamaması nedeniyle huzurdaki bu davanın açıldığını belirterek icra dosyasındaki haksız itirazın kaldırılması ile davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; temlik eden ile müvekkili şirket arasında Avukatlık Ücret Sözleşmelerinin yapıldığı iddia edilmiş ise de, bu sözleşmelerin müvekkili şirket kayıtlarında bulunamadığını ancak yapılan inceleme neticesinde, müvekkiline gönderilen serbest meslek makbuzları, yapılan ödemeler ve mahkeme kararlarıyla ortaya çıkan olgular birlikte değerlendirildiğinde herhangi bir borcunun olmadığı, aksine müvekkilinin temlik edenden alacaklı olduğunu belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/12/2019 tarihli 2019/665 E. 2019/1102 K. sayılı kararı ile; "İİK 156/3. maddesinde, borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi halinde takibin duracağı ve alacaklının itirazın kaldırılmasıyla beraber borçlunun iflasına karar verilmesini asliye ticaret mahkemesinde isteyebileceği belirtilmiştir. İİK 156/4. maddesinde de; iflas isteme hakkının ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren bir sene sonra düşeceği ifade edilmiştir. İncelenen icra dosyasına göre, iflas ödeme emrinin davalı şirkete 05/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir. İİK 156/4. maddesine göre, ödeme emrinin tebliğ edildiği 05/11/2018 tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde iflas davası açılması zorunludur, bu süre hak düşürücü süre olup, mahkemece resen gözetilmelidir. İtirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkin bu davanın 19/11/2019 tarihinde, bir yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı anlaşıldığından davanın bu nedenle usulden reddi gerektiği kabul edilmiştir. Davacı taraf, bu dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, ancak anlaşma sağlanamadığını ve arabuluculuğa başvurulmasına ilişkin dava şartının yerine getirildiğini ileri sürmüştür. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 1. maddesinde, bu kanunun, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağı belirtilmiştir. 7155 sayılı Kanunla 6102 sayılı TTK'nun 5. maddesine eklenen 5/A maddesinde, bu kanunun (6102 sayılı TTK) 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır, denilmiştir. 7155 sayılı Kanunla değişik 6325 sayılı Kanuna " dava şartı arabuluculuk" başlığı altında 18/A maddesinin eklendiği ve anılan maddenin 15. bendinde, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez" şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır. Somut olayda, davacı taraf, iş bu davayı açmadan önce arabulucuya başvurmuştur. Dosyaya ibraz edilen arabuluculuk son tutanağına göre arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin 24/09/2019 olduğu, sürecin bittiği tarihin ise 25/10/2019 olup, arabuluculuk son tutanağının da 25/10/2019 tarihli olduğu görülmektedir. İtirazın kaldırılması ve iflas davasının arabuluculuğa tabi bir dava olduğunun kabul edilmesi halinde İİK 156/4. maddesinde belirtilen bir yıllık hak düşürücü sürenin, arabuluculuğa başvurulduğu tarih ve sonlandığı tarih arasında geçen sürede işlemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda, iflas ödeme emrinin tebliği tarihi olan 05/11/2018'de başlayacak olan bir yıllık sürenin, arabuluculuğa başvurma tarihi olan 24/09/2019 ve sonlandığı 25/10/2019 arasında geçen sürede işlemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Davacının bir yıllık hak düşürücü sürenin sonu olan 05/11/2019 tarihinden önce, 24/09/2019 tarihinde arabuluculuğa başvurduğu, arabuluculuk son tutanağı olan 25/10/2019 tarihi arasındaki bir ay bir günlük sürenin, dava açma süresi olan ve 05/11/2019 tarihinde sona erecek hak düşürücü süreden tenzili yapıldığında huzurdaki bu davanın süresinde olduğu kabul edilecektir. Ancak mahkememizce itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkin davanın arabuluculuğa tabi bir dava olmadığı kabul edilmiştir. Nitekim 6325 sayılı Kanunun 1. maddesinde, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davaların arabuluculuk müessesesinin uygulanabileceği davalar olduğu belirtildiği gibi 7155 sayılı Kanunla değişik 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesinde de, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında arabuluculuğa başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu ifade edilmiştir. İİK 155. maddesi ve devam maddelerinde düzenlenen adi iflas yoluyla yapılan takibe itirazın kaldırılması ve iflas davasının, belirli bir alacağın tahsili veya tazminat ödettirilmesine ilişkin bir dava olmadığı, yapılan iflas takibinin devamının sağlanması ve bu icra takibine konu bedelin ödenmesini teminen davalıya son bir şans verilmesi anlamında depo kararının tebliği ve ödeme yapılmaması halinde davalının iflası sonucunu doğuran bir dava türü olduğu anlaşılmaktadır. İflas davası, tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri bir dava türü de değildir. HMK hükümlerine göre, hükmün kesinleşmesine kadarki her aşamada davadan feragat mümkün olduğu halde, İİK'nundaki özel düzenleme çerçevesinde iflas davasındaki feragatin ancak iflas kararı verildiği aşamaya kadar mümkün bulunduğu, iflas kararı verildikten sonra davadan feragat edilemeyeceği, ayrıca kabulle sonuçlanabilecek bir dava türü de olmadığı, kamu düzenine ilişkin bir dava olduğu ve verilen iflas kararının mahkemece resen tebliğ edilmesi gerektiği dikkate alındığında serbestçe üzerinde tasarruf edilebilecek davalardan farklılık gösterdiği açıkça anlaşılmaktadır. Davanın niteliği gereği, tarafların serbestçe tasarruf etme ilkesinin uygulanmadığı, belli bir alacağın ödetilmesi isteminden çok farklı netice doğuracak nitelikte olan iflas davasının arabuluculuğa tabi olmaması karşısında, davacının arabuluculuğa başvurması ile bu sürecin sonlanması arasında geçen sürede 7155 sayılı Kanunla değişik 6325 sayılı Kanunun 18/A-15. bendinde ifadesini bulan, "arabuluculuk başvurusuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar sürede hak düşürücü sürenin işlemeyeceği" şeklindeki düzenlemenin uygulanmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda İİK 156/4. maddesi uyarınca, iflas ödeme emrinin tebliği olan 05/11/2018 tarihinden itibaren bir yıllık sürede açılması gereken bu davanın, bir yıllık süre aşıldıktan sonra 19/11/2019 tarihinde açılması karşısında süre yönünden usulden reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili süresinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından karar gerekçesinde somut olay bakımından konu tartışılırken hatalı olarak uyuşmazlığın değil davanın niteliği göz önüne alınarak arabuluculuğa elverişli olup olmadığının değerlendirildiğini, halbuki 6325 s. Kanun çerçevesinde inceleme yapılırken davanın değil taraflar arasındaki uyuşmazlığın niteliğinin göz önüne alınması gerektiğini, 6325 s. Kanunun kapsamı belirlenirken; davanın değil uyuşmazlığın niteliğinin göz önüne alınması gerektiğini, bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; uyuşmazlığın bir özel hukuk uyuşmazlığı olması, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri yani sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri bir uyuşmazlık olması, uyuşmazlığın kamu düzenine ilişkin olan bir hukuki ilişkiden kaynaklanmaması kriterlerinin dikkate alınacağını, sayılan kriterler doğrultusunda somut olay bakımından değerlendirme yapıldığında; taraflar arasındaki uyuşmazlığın temlik edenin davalı şirket ile olan vekalet ücreti sözleşmesinden doğan alacağı olup bunun bir özel hukuk uyuşmazlığı olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bir alacak-borç ilişkisi olduğu düşünüldüğünde sulh suretiyle sona erdirilebilecek bir uyuşmazlık olduğun, temlik alan davacının davalı şirketten olan alacağının ödenmemesi üzerine iflas yoluyla adi icra takibi başlatıldığını ve takibe itiraz neticesinde takibin durmasıyla birlikte alacaklı alacağına kavuşamadığından netice olarak asıl talebi borcun ödenmesi olan huzurdaki davayı açtığını, davacının asıl amacının yani taraflar arasındaki asıl uyuşmazlığın davalı şirketin iflası değil takibe konu borcun ödenmesi olduğunu, huzurdaki davada da Mahkemece davacının davalı şirketten alacağının olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılması gerektiğini, dolayısıyla taraflar arasındaki alacak-borç meselesinden doğan bu uyuşmazlık hakkında sulh olabilmelerinin mümkün olduğunu, uyuşmazlığın niteliği göz önüne alındığında, sözleşmeden doğan bir borç ilişkisinin kamu düzenine ilişkin bir hukuki ilişkiden kaynaklanmadığı, 6325 s. Kanunun 1. maddesi ile madde gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasında mevcut özel hukuk uyuşmazlığının yukarıda yer verilen tüm kriterleri karşıladığı ve tarafların arabuluculuk yöntemine başvurmak suretiyle uyuşmazlığı sonlandırma konusunda serbestisi olduğunu, Mahkemenin huzurdaki davada sulhun mümkün olmadığı yönündeki gerekçesinin hatalı olduğu, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 15.01.2014 tarihli 2013/7527E ve 2014/129K sayılı kararında "Dava, iflas yoluyla icra takibine vaki itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir. Taraf vekilleri temyiz aşamasında vermiş oldukları 08.01.2014 havale tarihli dilekçe ile tarafların sulh olduklarını bildirerek sulh anlaşmasını ve buna ilişkin belgeleri ibraz etmişlerdir. HMK'nın 313 ve 314. maddelerine göre, sulh hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceğinden mahkemece, taraf vekilleri tarafından dosyaya ibraz edilen 08.01.2014 havale tarihli belge ve ekleri değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir." hükmüne varılarak temyiz aşamasında dahi tarafların sulh olma imkanının olduğunı açıkça ortaya koyduğunu, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından uyuşmazlığın değil davanın niteliği göz önüne alınarak, davadaki uyuşmazlığın niteliği değil sadece talep sonuçlarından biri olan iflas talebi sebebiyle davanın kamu düzeninden olduğu, İİK özel hükmü uyarınca iflas kararı verilmesinden sonra feragatin mümkün olmadığı gibi hatalı kabullerle neticeye varıldığını, huzurdaki davaya konu uyuşmazlığın açıkça 6325 s. Kanunun kapsamı dahilinde olup 6325 s. Kanununun arabuluculuk sürecinde hak düşürücü sürenin işlemeyeceğine yönelik 18/A. maddesi hükümleri uygulama alanı bulacağından davanın süresinde açıldığını, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesince kanun maddesi dar ve hatalı yorumlanmak suretiyle; yalnızca talep sonuçlarından bir olan iflas talebi dikkate alınarak uyuşmazlığın tarafların üzerlerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri yani sulh olmak suretiyle sonlandıramayacakları bir uyuşmazlık olduğu kabulünden hareketle arabulucuğa elverişli olmadığı kanaatine varıldığını bu kapsamda arabuluculuk sürecinde geçen sürenin dava açma süresine eklenmeyeceği kabulü ile davanın süre yönünden reddine karar verilerek Anayasa ile güvence altına alınmış olan hak arama hürriyeti ve mahkeme erişim hakkının ihlal edildiğini, adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biri olan mahkemeye arişim hakkını aşırı derecede zorlaştıran ya da imkansız hale getiren uygulamaların hak ihlali olduğunu, dava açma için belli sürelerin öngörülmesi mümkün olmakla birlikte öngörülen süre koşullarının açıkça hukuka aykırı olarak yanlış uygulanması ya da yanlış hesaplanması nedeniyle kişiler dava açma yollarına başvuru hakkı kullanamamışsa mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerektiğini ,Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Osu/İtalya, 36534/97, 11/7/2002, § 36-40, AYM kararı için (B. No: 2013/1718, 2/10/2013, § 27) belirterek İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/12/2019 tarihli 2019/665 E. ve 2019/1102 K sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, İİK'nun 154 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, iflas yoluyla takip sonucu, borçlunun icra takibine itirazı nedeniyle açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı ... tarafından, davalı/borçlu aleyhine, Beyoğlu ... Noterliğinin 23/10/2018 tarih ... yevmiye ve 24/10/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameleri gereğince hukuki danışmanlık ve vekalet ücreti olan 1.204.771,61 USD bedelin, tahsili istemiyle 01/11/2018 tarihinde iflas yolu ile adi takip başlattığı, ödeme emrinin 05/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı/borçlunun 7 günlük yasal süre içerisinde 05/11/2018 tarihinde itirazı üzerine takibin durduğu, 14/11/2018 tarihinde alacaklı ... ile temlik alan davacı ...'ın icra müdürlüğüne başvurarak alacağın 20/02/2019 tarihli temlikname uyarınca ...'a temlik edildiğini, temliknamenin kabulü ve borçluya yeni alacaklının bildirilmesini talep ettikleri, icra müdürlüğünün aynı tarihli kararı ile damga vergisinin ödenmesi akabinde borçluya bildirim yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. 2004 sayılı İİK'nın 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK'nın 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi "... Cad. ... N:... Esentepe Şişli/İstanbul" olup iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır. İİK'nın 156/3. fıkrasında "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.", İİK'nın 156/4.fıkrasında ise "İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer." düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir. Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 05/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 19/11/2019 tarihinde açılmıştır. Davacı tarafından, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olup, mahkemece iflas davasının arabuluculuğa tabi olmaması karşısında, davacının arabuluculuğa başvurması ile bu sürecin sonlanması arasında geçen sürede 7155 sayılı Kanunla değişik 6325 sayılı Kanunun 18/A-15. bendinde ifadesini bulan, "arabuluculuk başvurusuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar sürede hak düşürücü sürenin işlemeyeceği" şeklindeki düzenlemenin uygulanmasının mümkün bulunmadığı, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. İstinaf istemine konu uyuşmazlık, iflas yoluyla başlatılan takip sonucu açılan iflas davasının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığı noktalarında toplanmaktadır. İcra ve İflas Kanunun 155. maddesinde "Borçlu iflas yoluyla takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği...", 156/3.fıkrasında "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu İtirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir", 158/2.fıkrasında "... Mahkeme, İcra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder...", 159/1. fıkrasında "İflas talebi halinde mahkeme, ilk önce alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini emredebilir. Borçlu ödeme emrine itiraz etmemişse, alacaklının talebi üzerine, mahkeme mutlaka bu tedbirlere karar vermeye mecburdur ...", 165.maddesınde "İflas hükümle açılır ve bu hükümde açılma anı gösterilir. İflasa karar verilmesinden sonra iflas davasından feragat geçersizdir." düzenlemelerine yer verilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda düzenlenen iflas davasının ticari dava olduğu tartışmasızdır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, 07/06/2012 tarihinde kabul edilerek, 22/06/2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Kanunun amacı ve kapsamı 1. maddede, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olarak ifade edilmiş, 2. fıkrada ise, bu kanunun yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağı, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı belirtilmiştir. Yasanın, ikinci bölümünde "Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler" üst başlığı altında, 3.maddede "İradi olma ve eşitlik" başlığı ile, tarafların, arabuluculuğa başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest oldukları, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A madde hükmünün saklı olduğu ifade edilmiştir. Yasanın "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 18/A maddesinin 2. fıkranın son cümlesinde; arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden red kararı verileceğine yer verilmiştir. Söz konusu yasal düzenleme, 06/12/2018 tarihinde kabul edilerek, 19 Aralık 2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Yasal düzenleme, 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 23. maddesi ile getirilmiştir. Aynı yasanın 20. maddesinde ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinden sonra gelmek üzere "3.Dava şartı olarak arabuluculuk" maddesinin eklendiği belirtilmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesinde, bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Ticari bir uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuğa elverişli olup olmadığının; uyuşmazlığın tarafların serbestçe tasarruf edebileceği nitelikte olması, uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olması, davacının talebinin belli miktar paranın ödenmesine (veya tazmin talebine) ilişkin olması hususları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut dava, iflas yoluyla başlatılan adi takibe itiraza karşı itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır. Yargıtayın emsal içtihatlarında da belirtildiği üzere "…itirazın kaldırılması ve iflas davaları öncelikle davacının alacaklı, davalının ise borçlu olduğuna ilişkin bir maddi hukuk yargılamasını, sonrasında şartların mevcudiyeti halinde borçlu-davalının iflasına karar verilen davalardandır…" İşbu davada davacının talebi öncelikli olarak itirazın kaldırılması olup, borçlunun dava sırasında borcunu ödemesi yada itirazın kaldırılması ve depo emrinin tebliği halinde, depo emri süresi içerisinde borcun ödemesi halinde dava konusuz kalacaktır. Bu yönden bakıldığında davacının talebinin belli bir miktar paranın ödenmesi olduğunun kabulü ile bu davanın arabuluculuk dava şartına tabi olduğu düşünülebilir ise de aksi durumda yani itirazın kaldırılması ve depo emrinin tebliğine rağmen depo emri süresi içerisinde borcun ödememesi halinde iflas prosedürü devreye girecek, verilecek olan iflâs kararı, salt iflası talep eden ve onun açılmasını sağlayan alacaklıyı değil, borçlunun tüm alacaklılarını, bu kişiler ile hukuki ve ekonomik ilişki içinde olan sair üçüncü kişileri ve nihayetinde kamusal menfaatleri doğrudan etkileyecektir. İtirazın kaldırılması ve borçluya gönderilecek depo kararı sonrasında borç ödenmediği takdirde borçlunun iflası sonucunda davacı alacağını iflas masasından tahsil edecektir. Yine işbu davada borçlunun itiraz ve defileri genel hükümlere göre incelenmekle birlikte, itirazının kaldırılması kararı ise esasa dair bir karar olmayıp ara karar niteliğindedir. Netice olarak işbu davada hüküm sonucu, depo kararı üzerine borcun ifa edilmesi halinde davanın konusuz kalması veya ifa edilmemesi halinde ise İİK 158. maddesi gereğince iflas kararı verilmesidir. İflas TTK 5/A maddesinde ifade edilen bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat talebi niteliğinde değildir. Ayrıca İİK 165/2 maddesi uyarınca iflasa karar verilmesinden sonra iflas davasından feragat geçersiz olup bu hüküm dahi "tarafların serbestçe tasarruf edebileceği nitelikte olması" koşulunu sağlanmadığından, iflas davasının arabuluculuk dava şartına tabi olmadığını göstermektedir. Yasanın açık hükmü ile birlikte iflas davasının kendine özgü nitelikleri dikkate alındığında, iflas davalarında arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olarak kabulü mümkün değildir. Mahkemenin gerekçesi bu yönden yerindedir.Davacı tarafça, işbu davanın zorunlu arabululculuk şartına tabi olduğu düşüncesi ile dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulmuştur. Ticari davalarda zorunlu arabuluculuk yönünden, yasanın yürürlüğe girmesinden sonra geçen süreç içerisinde zorunlu arabuluculuğa tabi olan/olmayan davalar yönünden mahkemeler tarafından yasanın farklı yorumlanması neticesinde farklı kararlar çıkmakta olup, yine bu konu doktrinde de tartışmalıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinde; hak arama hürriyetine yer verilmiştir. Maddede, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok emsal kararında, 36.maddenin ihlali, mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir. Farklı uygulamalar neticesinde, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuranlar yönünden, mahkemeye erişim hakkının ihlali gibi bir sonuçla karşılaşmamak ve hak kaybının önüne geçilmesi açısından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında sürelerin değerlendirilmesi gerekmektedir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun, dördüncü bölümü "Arabuluculuk Faaliyeti" üst başlığı ile düzenlenmiştir. "Arabuluculuk Sürecinin Başlaması Ve Sürelere Etkisi" başlıklı 16.maddesi "(1)Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. (2) Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz." şeklinde düzenlenmiştir. Yasanın beşinci bölümü ise "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 18/A maddesinde ise arabulucuya başvurunun dava şartı olarak kabul edilmiş olması halinde uygulanacak hükümlere, 18/A-15 bendinde "Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez." düzenlemesine yer verilmiştir. Kanunun 16. maddesinin 2. bendinde yalnızca, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtilmişken, dava şartı olarak arabuluculukla ilgili 18/A maddesinin 15. bendinde, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımın duracağı ve hak düşürücü sürenin işlemeyeceğine yer verilmiştir. 02/06/2018 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 19/2. bendinde, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı, dava şartı olarak arabuluculukla ilgili 27. maddesinde ise adliye arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede uyuşmazlık konusu hususlarda zamanaşımının duracağı ve hak düşürücü sürenin işlemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler kapsamında, ihtiyari arabuluculuk ile dava şartı olan arabuluculuk arasında sürelerin başlaması yönünden fark bulunmaktadır. Ayrıca 6098 sayılı TBK'nın 158. maddesinde ise, davanın reddinde ek süre düzenlenmiştir. Maddede, dava veya def’i, mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa alacaklının altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabileceği belirtilmiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesinde, düzeltilmesi mümkün bir hata sebebiyle davanın usülden reddinde zamanaşımı için tanınan fırsatın hak düşürücü süre için dahi tanınmasının hem hakkın doğası ve hemde adil yargılama hakkının doğal gereği olması, ayrıca maddedeki ifade bütünlüğünün sağlanması amacıyla 158. maddenin kabul edildiği belirtilmiştir. Hak kaybının önüne geçilmesi ve mahkemeye erişim hakkının ihlalinin önlenmesi bakımından, TBK 158. madde kapsamında, davadan önce dava şartı olarak arabuluculuğa gidilmesinin, düzeltilecek bir yanlışlık olarak değerlendirilmesi ve 60 günlük ek süreninde tartışılmasında da bir isabetsizlik olmayacaktır. Somut olayda, dava zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığından gerek arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisine dair yasanın 16/2. fıkranın gerekse TBK 158. madde kapsamında arabuluculuğa başvurulmuş olmasının düzeltilecek bir yanlışlık olarak değerlendirilmesi ve 60 günlük ek süreninde değerlendirilmesi gerekmektedir. İflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 05/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, arabuluculuk süreci 24/09/2019 tarihinde başlamış, 25/10/2019 tarihinde sona ermiş ve son tutanak 25/10/2019 tarihinde düzenlenmiştir. Dava ise 19/11/2019 tarihinde açılmıştır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 16/2. fıkrası gereğince arabuluculuk sürecinin başladığı 24/09/2019 tarihinden, sona erdiği 25/10/2019 tarihine kadar geçen süre hak düşürücü sürenin hesaplanmasında dikkate alınmayacak ve TBK 158.maddesi kapsamında ise 60 günlük ek süre verilmesi gerekecek olup bu durumda dava 19/11/2019 tarihinde yasal süre içerisinde açılmıştır. Mahkemenin iflas davasının arabuluculuğa tabi olmadığı yönündeki tespiti yerinde ise de hak düşürücü süre yönünden gerekçesi yukarıda yapılan açıklamalar gereğince hatalı olup, açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesine uyarınca kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-.İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/665 Esas 2019/1102 Karar sayılı 26/12/2019 tarihli kararının HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 121.30 TL başvuru harcının Hazineye irad kaydına davacı tarafından yatırılan 44,400 TL karar harcının talep halinde davacıya İADESİNE 5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 04/11/2020