T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1588
KARAR NO: 2020/235
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2019/693 E. 2019/1097 K.
DAVANIN KONUSU: İFLAS (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 11/11/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 20/02/2019 tarihli temlikname ile temlik edenin, davalı şirketten olan alacağını temlik aldığını, temlik eden ile davalı arasında bir grup davalar için 11/09/2017 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesinin bulunduğunu, bu sözleşmenin 3/a maddesi kapsamında ve İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 2017/1245 E sayılı dosyasında açılan dava nedeniyle oluşan 83.330,00 USD, KDV'siyle birlikte 102.079,25 USD vekalet ücreti alacağı bulunduğunu, bu alacak için İstanbul .... İcra Dairesinin ... E sayılı dosyasında 102.079,25 USD asıl ve faiziyle birlikte toplam 102,322,00 USD alacağın tahsili amacıyla iflas yolu ile adi takip yoluna başvurulduğu, ödeme emrinin tebliği üzerine borca itiraz edildiği ve takibin bu şekilde durdurulduğu, bu aşamadan sonra alacağın temlik alındığı ve arabuluculuk müessesine başvurulup anlaşma sağlanamaması nedeniyle huzurdaki bu davanın açıldığını belirterek icra dosyasındaki haksız itirazın kaldırılması ile davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; temlik eden ile şirket arasında Avukatlık Ücret Sözleşmelerinin yapıldığı iddia edilmiş ise de, bu sözleşmelerin şirket kayıtlarında bulunamadığını, ancak yapılan inceleme neticesinde, davalıya gönderilen serbest meslek makbuzları, yapılan ödemeler ve mahkeme kararlarıyla ortaya çıkan olgular birlikte değerlendirildiğinde herhangi bir borcunun olmadığı, aksine davalının temlik edenden alacaklı olduğunu belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI " '...Davanın niteliği gereği, tarafların serbestçe tasarruf etme ilkesinin uygulanmadığı, belli bir alacağın ödetilmesi isteminden çok farklı netice doğuracak nitelikte olan iflas davasının arabuluculuğa tabi olmaması karşısında, davacının arabuluculuğa başvurması ile bu sürecin sonlanması arasında geçen sürede 7155 sayılı Kanunla değişik 6325 sayılı Kanunun 18/A-15. bendinde ifadesini bulan, "arabuluculuk başvurusuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar sürede hak düşürücü sürenin işlemeyeceği" şeklindeki düzenlemenin uygulanmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda İİK 156/4. maddesi uyarınca, iflas ödeme emrinin tebliği olan 30/10/2018 tarihinden itibaren bir yıllık sürede açılması gereken bu davanın, bir yıllık süre aşıldıktan sonra 29/11/2019 tarihinde açılması karşısında usulden reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekilince sunulan istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olduğu, mahkemece davanın niteliğin göz önüne alınmadığı mahkemece yargılaması yapılan davada uyuşmazlığın konusunun takibe konu olan alacağın ödenmesi olduğu, davanın arabuluculukta geçen sürenin dava açma süresine eklenemeyeceği gerekçesiyle süre yönünden usulden reddine karar verilmiş olmasının Anayasa ile güvence altına alınmış hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal edeceği, ayrıca arabulucuğa başvurulduğunda arabulucunun da iş bu davanın arabuluculuğa tabi olmadığı yönünde bir bilgi vermediği, iflas kayıt kabul davalarında dahi arabuluculuk şartı olup olmadığı hususunun hala netlik kazanmadığı belirtilerek mahkeme kararının kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, İİK m.155-166 maddeleri uyarınca genel (adi) iflas yoluyla takibe dayalı davalının iflasına karar verilmesi istemidir.İstanbul ....İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasının incelenmesinde, dava dışı ... takip alacaklısı olduğu ve davalıya yönelik Beyoğlu .... Noterliğinin 02.10.2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesinden kaynaklı 102.079,25 USD ana para, 242,75 USD işlemiş faiz olmak üzere toplamda 102.322,00 USD alacağının tahsiline yönelik takip başlattığı anlaşılmaktadır. Beyoğlu .... Noterliğinin 02.10.2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamede ise, takip alacaklısı tarafından, borçluya yönelik olarak 15.04.2014 ve 08.06.2005 tarihli Hukuki Danışma Hizmetleri Sözleşmesi uyarınca bakiye toplam 102.079,25 USD alacağının ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde ödenmesine yönelik olduğu, davalı tarafça icra takibine yönelik yapılan itiraz sonucunda 05.11.2018 tarihinde takibin durdurulmasına dair karar verildiği, 20 Şubat 2019 tarihli temliknamede takip alacaklısı olarak yer alan ... iş bu takip dosyasına konu alacağı ile başkaca alacaklarını ...a temlik ettiği ve istinafa konu edilen iş bu dava dosyasında temlik alan ... tarafından davalının genel haciz yolu ile iflasını talep ettiği yapılan incelemeden anlaşılmaktadır.Davalı şirketin İstanbul Ticaret Odasına kayıtlı adresinin ve muamele merkezinin Şişli/İstanbul olması karşısında davanın görevli ve yetkili mahkemede açıldığı görülmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 74. maddesinde ise, iflas isteme, davaya vekalette özel yetki verilmesi gerektiren haller arasında sayılmıştır. Somut olayın yasal düzenlemeler açısından değerlendirilmesi sonucunda, davacılar vekilinin Kadıköy .... Noterliğince düzenlenen vekaletnamenin incelenmesinde, iflas konusunda yetkisi bulunduğu anlaşılmaktadır.İİK 156 m. uyarınca borçlunun, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde itiraz etmesi sonucunda; m 156 uyarınca iflas takibi durur. Bu durumda alacaklı borçlunun itirazının kaldırılmasını ticaret mahkemesinden ister. Yani alacaklı açacağı iflas davası ile önce borçlunun itirazının kaldırılmasını sonra ise borçlunun iflasına karar verilmesini ister.İflas davasının açılması süreye tabidir. Bu süre İİK m. 156/IV uyarınca ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren 1 yıldır. İş bu 1 yıllık süre zaman aşımı olmayıp hak düşürücü süre olmakla mahkemece re’sen gözetilmelidir. Yapılmış takibe dayanılarak bu 1 yıllık süre geçtikten sonra iflas davası açılamaz. Davaya konu uyuşmazlıkta ise; ödeme emrinin 30.10.2018 tarihinde davalı tarafa usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği ve davanın 29.11.2019 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Davacı taraf, iş bu davayı açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurmuş ve arabuluculuk son tutanağına göre, arabuluculuk süresinin başladığı tarih 24.09.2019, sürecin bittiği tarih 25.10.2019 olup, arabuluculuk son tutanağı 25.10.2019 tarihinde düzenlenmiştir.6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 1. maddesinde amaç ve kapsam belirtilmiştir. Buna göre, yabancılık unsuru da taşıyanlar dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuk kanunu uygulanır.7155 sayılı Kanunla 6102 sayılı TTK’nun 5. maddesine eklenen 5/A maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK'nun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasını dava şartı olarak düzenlemiştir. Yine, 7155 sayılı Kanunla değişik, 6325 Sayılı Kanuna eklenen 18/A maddesinde arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zaman aşımı ve hak düşürücü sürelerin işlemeyeceği belirtilmiştir.Davaya konu somut uyuşmazlıkta, çözümlenmesi gereken hukuki sorun istinafa konu edilen iflas davasının arabulucuğa tabi olup olmadığı, davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığıdır. Davaya konu somut uyuşmazlık, yasal düzenlemeler kapsamında değerlendirildiğinde, İİK m 156/4 uyarınca davanın ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğu anlaşılmaktadır. Bir yılık hak düşürücü süre içerisinde iflas davası açmış olan alacaklı, iflas davasını geri alabilme hakkına sahiptir. Davacı (alacaklı) ticaret mahkemesi iflas kararı verinceye kadar, davalı borçlunun açık rızası ile iflas davasını geri alabilir. Yine iflas kararı verilinceye kadar HMK m 307 uyarınca iflas davasından feragat edebilir. İflas kararı verildikten sonra yapılan feragat ise geçersizdir. İflas ise, bilindiği üzere TTK 5/A maddesinde ifade edilen bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat talebi değildir. Yasal düzenleme kapsamında, İflas yolu ile başlatılan adi takip neticesinde, somut davada olduğu üzere, borca itiraz edilsin veya edilmesin alacaklı tarafından talep edilecek iflas davalarında, arabuluculuğa gitmenin dava şartı olarak kabulü mümkün değildir. Bu durumda , mahkemenin buna dair kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, 6325 sayılı yasanın yalnızca dava şartı olarak arabuluculuk şeklinde değerlendirilmesi dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır.6325 Sayılı Yasanın 4. Bölümünde, Arabuluculuk Faaliyeti arabulucuya başvuru düzenlenmiş ve 13. maddede’’ Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır’’ hükmü yer almaktadır.‘’Arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi’’ başlıklı 16.madde ise; Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz. ‘’ belirtilmektedir.2 Haziran 2018 tarihli Resmî Gazetenin 30439 sayısında yayınlanan, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği “ nin 19/2. Fıkrasında, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı, yönetmeliğin ikinci bölümünde ise, dava şartı olarak arabuluculuk 22 vd maddelerde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 27. maddesinde ise, dava şartı olarak arabuluculuğun sürelere etkisi başlığı ile, “ Adliye arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede uyuşmazlık konusu hususlarda zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez “ ifadelerine yer verilmiştir. 6098 sayılı TBK ‘nın 158. maddesinde ise, davanın reddinde ek süre düzenlenmiştir. Maddede, dava veya def’i, mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa alacaklının altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabileceği belirtilmiştir.Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesinde, düzeltilmesi mümkün bir hata sebebiyle davanın usülden reddinde zamanaşımı için tanınan fırsatın hak düşürücü süre için dahi tanınmasının hem hakkın doğası ve hemde adil yargılama hakkının doğal gereği olması, ayrıca maddedeki ifade bütünlüğünün sağlanması amacıyla 158. maddenin kabul edildiği belirtilmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta, dava dışı temlik veren tarafından davalı aleyhine İstanbul ... .İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasıyla toplam 1.002.322,00 USD alacağın tahsili amacı ile 25.10.2018 tarihli İflas yoluyla adi takip başlatıldığı, borçlu şirkete ödeme emrinin 30.10.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafça arabulucuğa başvurulduğu, arabuluculuk başvuru tarihinin 24.09.2019 sona erme tarihinin 25.10.2019 olduğu dilekçeye ekli, fotokopiden ibaret olan ( 6325 sayılı Kanunun 18/A maddesinin 2.fıkrası gereğince, davacı tarafından, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına İlişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur ) Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son tutanağın incelenmesinden anlaşılmaktadır. Somut olayda, arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisine dair yasanın 16/2. fıkranın uygulanması isabetli olacağından; 6325 Sayılı Yasanın 16/2. Fıkrasına göre, arabuluculuk sürecinin başlaması 24.09.2019 tarihinden, sona ermesi olan 25.10.2019 tarihine kadar geçen süre hak düşürücü sürenin hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır. Bu durumda davacı davasını, 19.11.2019 tarihinde hak düşürücü yasal süre içerisinde açmıştır. Mahkemece, iş bu davanın, arabuluculuk dava şartına tabi olmamakla birlikte, davacının hak düşürücü süre içerisinde arabuluculuğa başvurmuş olmasının, hakkında 6325 sayılı Kanunun 16/2. fıkrasının uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinin kabulü ile işin esası hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, davanın İİK 156. Maddesi uyarınca süre yönünden usulden reddine karar verilmesinin dosya kapsamına uygun görülemememiştir.Kaldı ki, dava şartı arabuluculuk konusunda uygulamanın yeni olması nedeniyle: Hangi hususların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, hangilerinin olmadığı konusunda da uygulamada o tarihlerde henüz bir yeknesaklığın, içtihat birliğinin de sağlanamadığı, hal böyleyken , davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu düşüncesiyle davacı tarafça arabulucuya başvurulmuş olmasının kabulü halinde dahi bunun bir hata olduğu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 158. Maddesindeki " Dava veya def'i ; mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zaman aşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir." hükmü de gözetilerek ;davacının, bu hatasının davanın belirtilen 60 günlük süre içinde açılmış olması dikkate alınarak, kabule göre de bu sebeple davanın hak düşürücü sürede açıldığının kabulü gerekirken, davanın hak düşürücü sürede açılmadığından bahisle red edilmesinde usule ve yasaya uygunluk bulunmadığından davacı vekilince yapılan istinaf başvurusunun esas dair hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/693 Esas 2019/1097 Karar sayılı 26.12.2019 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 148,60 .TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 54,40.TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 3-İstinaf başvurusu için yaplan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-4 ve 361/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.11/11/2020