T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1320
KARAR NO: 2020/246
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2003/800
KARAR NO: 2019/144
KARAR TARİHİ: 21/02/2019
DAVA: ŞAHSİ İFLAS
KARAR TARİHİ: 11/11/2020
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; BDDK'nın 09.07.2001 tarihli kararının 10.07.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlandığını ve bu karar ile ...A.Ş'nin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Bankalar Kanununun 14/3-4 maddeleri uyarınca TMSF'ye devredildiğini, TMSF yönetim kurulunun 10.07.2001 tarihli kararı ile de Bankalar Kanununun 14/5-a maddesi gereğince banka hisse senetlerinin tamamının fon adına kaydedilmesine karar verildiğini, BDDK'nın 26.12.2001 tarihli kararı uyarınca, mevcut mali yapısıyla satılması mümkün görülmeyen bankanın tüm aktif ve pasifleriyle ... A.Ş bünyesinde devren birleştirilmesine, devir suretiyle birleştirme işlemlerinin 18.01.2002 tarihine kadar gerçekleştirilmesine, bankacılık yapma izninin 18.01.2002 tarihi itibariyle kaldırılmasına ve tüm hak ve yükümlülüklerinin ... A.Ş'ye devrinin yapılmasından sonra sicilden terkininin sağlanmasına karar verildiğini ve bu karar gereğinin yerine getirildiğini, BDDK, Bankalar Yeminli Murakıplarının yaptığı incelemeler sonucu düzenlediği raporu gözönünde bulundurarak 10.01.2002 tarihli kararıyla davalılar ve bir kısım dava dışı kişiler hakkında 4389 Sayılı Bankalar Kanununun 17. maddesi uyarınca şahsi sorumlulukları yoluna gidilerek 09.07.2001 tarihi itibariyle tespit edilen 234.636.000,00 TL zarar nedeniyle TMSF tarafından şahsi iflas davası açılmasına karar verdiğini, BDDK tarafından, bankalar yeminli murakıplarının 04.07.2003 tarihli kararıyla sorumluluğu bulunan banka eski yöneticileri davalılar hakkında 16.760.509,65 TL tutarında bu dava konusu zarar nedeniyle şahsi iflas davası açılmasına karar verildiğini belirterek ayrıca bankalar yeminli murakıplarınca düzenlenen 21.05.2002 tarihli ''... A.Ş Türk Ceza Kanunu'' raporunda davaya konu edilen 18 şirket nedeniyle uğranılan zararın nedeni ve miktarı konusunda ayrıntılı açıklamanın olduğunu, bu açıklamaları yapmak suretiyle neticeten bankanın hakim sermayedarı olan ... A.Ş'nin 1999 yılının Eylül ve Aralık aylarında yaptığı sermaye artırımları sırasında, ... A.Ş'nin 18 tüzel kişi ortağının kendilerine düşen ... ödemelerinin finansmanı için bankaca kredilendirildiği, bu firmaların kredilerin kullandırıldığı dönemler itibariyle geri ödeme güçlerinin bulunmadığı ve geri ödemelerin yapılamadığı, bu borçların bankanın 09.07.2001 tarihli devir bilançosundaki zarar rakamının da bir kısmını oluşturduğunu belirterek bankanın bu zararının tahsili teminen davalılar ... 13.026.403.085 TL'den davalı ...'ın 5.639.173,10 TL'sinden davalı ... 4.448.128,49 TL'sinden davalı ... 4.285.233,86 TL'sinden, davalı ... 2.561.817,00 TL'sinden, davalı ...'ın 2.191.937,20 TL'sinden, davalı ...'ın 1.353.589,42 TL'sinden, davalı ... da 1.617.687,09 TL'sinden, davalılar ... ve ... 162.894,63 TL'sinden sorumlu olduklarını, ancak 10.06.2003 tarihine kadar yapılan tahsilatların düşülmesi neticesinde toplam 16.760.509,65 TL zarardan bankanın fona devir tarihi itibariyle yapılan tahsilatın tenzilinden sonra kalan ana para 5.864.128,59 TL'nin 09.07.2001 tarihinden itibaren 6183 Sayılı Yasanın 51. maddesindeki gecikme zammı ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile bu miktar yönünden davalıların şahsi iflaslarına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz kişiler tarafından açıldığını, dolayısıyla davacının taraf sıfatının olmadığını, zira ... A.Ş zararının istendiğini, dolayısıyla bu bankanın ... A.Ş ile birleştirildiğinden dolayısıyla davacının ... A.Ş olması gerektiğini, müvekkilleri hakkında mahkemenin 2002/93 E. sayılı dosyasında aynı gerekçelere dayalı olarak 234.636.000,00 TL alacağın tahsili ve şahsi iflas ve mahkemenin ... E. sayılı dosyasında da aynı gerekçelere dayanılarak 719.709.065,99 TL'lik zararın tahsili davası açıldığını, dolayısıyla davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, bankalar yasası 17. madde uyarınca bankanın ortağı olmayan müvekkiller hakkında şahsi iflas talep edilebilmesi için ... A.Ş'nin iflas etmiş olmasının zorunlu olduğunu, oysa ... A.Ş'nin iflasta olmadığın, bankacılık yasasına göre şahsi iflas koşullarının bulunmadığını, dava konusu işlemlerin ... A.Ş genel kurulu tarafından ibra edilen işlemler olduğunu ve ortada ibra kararının iptali olmadığı sürece bu davanın açılamayacağını, dava şartlarının oluşmadığını, zira muaccel bir alacağın oluşmadığını, borcun ödendiğini, davanın konusunun kalmadığını, nitekim davacı tarafından tahsilatlar yapıldığını, ayrıca dava konusu kredilerin borçluları tarafından kapatıldığını, bu dava açılmadan önce adı geçen firmalarla yapılan protokolle tahsilatlar yapıldığından ayrıca müvekkillerinin herhangi bir kusuru bulunmadığından haksız davanın usul ve esastan reddini savunmuştur. Davalılar ... vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki bu davada tahsile veya şahsi iflasa karar verilmesi şeklindeki talebin birbiriyle çeliştiğini, davanın temelini oluşturan vakıalar ve illiyet bağının somutlaştırılmadığını, davacının ispat yükünü yerine getirdiğinin kabul edilemeyeceğini, mahkememizin 2002/171 E. sayılı dosyasında da huzurdaki bu davaya konu zararının tazminin istendiğini, her iki dava arasında derdestlik bulunduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, TTK. 309. madde uyarınca 2 ve 5 yıllık sürelerin geçtiğini, davacının zarar, kusur ve illiyet bağını kanıtlamak zorunda olduğunu, kredi verilmesi işleminin yasaya aykırı bir şekilde zararlandırıcı işlem olarak kabul edilemeyeceğini, davanın usul ve esastan reddini savunmuştur. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; bankaya zarar veren işlemlerin bankalar yeminli murakıplarının 21.05.2002 tarihli raporunda gösterildiğini, bu kredilerin tahsisi ve verilmesi döneminde müvekkilinin bankada görevli olmadığını, 01.11.1997 tarihinde göreve başlandığını, genel müdür yardımcılığı ve sonrasında yönetim kurulu üyeliği görevlerini yerine getirdiğini 31.05.1999 tarihinde genel müdür yardımcılığı görevinden istifa ettiğini, 1 ay sonra 30.06.1999'da da yönetim kurlu üyeliğinden ayrıldığını, dava konusu kredilerin tahsisi işlemlerinin tamamının müvekkilinin görevden ayrıldığı tarihten sonra yapıldığını, ayrıca görevi nedeniyle genel kurul tarafından ibra edildiğini belirterek haksız davanın reddini savunmuştur. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; 17.03.1999 tarihinde bankada tüzel kişi pay sahibi temsilcisi olarak yönetim kurulu üyesi seçildiğini, 06.07.2000 tarihinde izin kullandıktan sonra 16.08.2000'de banka genel kurulunda başka kişilerin yönetim kuruluna seçilmesi nedeniyle bu görevinden de ayrıldığını, davaya esas teşkil eden raporun Bankalar Kanunun 14/3-4. maddelerindeki hususları içeren bir rapor olmadığını, hukuka aykırı bir fiil ile bir zararın oluşması ve ikisi arasında nedensellik bağının bulunması gerektiğini, banka kaynaklarının aktarıldığı iddia edilen ortak olunmadığı sürece şahsi iflas davasının açılmasının mümkün olmadığını, 26.02.1998-05.10.1999 tarihleri arasında banka yönetim kurulu başkan vekili ve genel müdürü ... bankanın temsil ve idaresini tek murahhas aza olarak yürüttüğünü, dava konusu 18 adet firmadan 10 tanesiyle ilgili olarak kendisine sorumluluk atfedildiğini, bu kredilerin bir kısmının yönetim kurulu kararıyla bir kısmının da kredi komitesi kararıyla tahsis edilen krediler olduğunu, kredi komitesi asil üyesi ve yedek üyesinin bankadan ayrıldıklarının bildirilmesi nedeniyle ikinci yedek olarak komite kararlarını imzaladığını, dava dilekçesi ve eki raporda belirtildiği üzere firmalarla protokoller yapılarak tahsilatların sağlandığının belirtildiğini, ancak ne kadar tahsilat yapıldığını net bir şekilde anlaşılamadığı gibi sorumluluk tutarları arasında da çelişkiler bulunduğunu, herhangi kusurlu bir eyleminin olmadığını belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın dayanağının Bankalar Kanununun 17/2. maddesi olduğunu, ancak koşullarının oluşmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, davanın temelini oluşturan vakıalar ile illiyet bağının somutlaştırılarak ortaya konulmadığını, dayanılan belge ve raporların delil niteliğinde olmadığını, mahkememizin 2002/171 E. sayılı dosyasında da bu davaya konu zararın yer aldığını, şahsi iflas davasında kanuna aykırı işlemlerin olması gerektiğini, aksi takdirde iflas koşulunun oluştuğundan sözedilemeyeceğini, kusur, hukuka aykırılık, zarar ve illiyet bağı unsurlarının tam olarak ispatı gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, kredi verilmesinin başlı başına sorumluluk doğuran ya da zarar verici bir işlem olarak kabul edilemeyeceğini belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olayla ilgili Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/627 E. sayılı dosyasında hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunun işlendiği iddiasıyla ceza davasının açıldığını, bu davanın neticesinin beklenmesi gerektiğini, 4389 Sayılı Bankalar Kanununun 17. maddesinde kimler hakkında ve hangi koşullarda şahsi iflas davanın açılacağının belirtildiğini ve bu koşullardan birisinin de bankanın iflasına sebep olunması olduğunu, bu şarttın gerçekleşmediğini, bu nedenle davanın görülebilme koşulunun bulunmadığını, müvekkilinin bankada ifa ettiği görevin bağlı olduğu departman müdürü ve genel müdür yardımcısının talimatları doğrultusunda kredi tekliflerinin ilgili kişi ve kurumlara operatif anlamda sunumunun hazırlanmasından ibaret olduğunu, dolayısıyla 17. maddede belirtilen kişilerden olmadığını, çalıştığı süre boyunca görevini titizlikle yerine getirdiğini belirterek haksız davanın reddini savunmuştur. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava şartı yokluğundan bu davanın reddi gerektiğini, nitekim 4389 Sayılı Yasanın 17. maddesindeki tüm koşulların gerçekleşmediğini, davanın temelini oluşturan vakıaların somutlaştırılmadığını, dayanılan nedenlerin ispata yeter nitelikte bulunmadığını, müvekkilinin yasaya aykırı bir eylem ve işleminin olmadığını, TTK. 336. maddesi ve devamında düzenlenen koşulların da oluşmadığını, bir zarardan sözedilemeyeceğini, zira davacı tarafından tahsil edildiğinin bildirildiğini, ortada bir zarar var ise yine müvekkilinin kanuna aykırı bir işleminin olmadığını, kredi verilmesinin sorumluluk doğurucu bir işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek haksız davanın reddini savunmuştur. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında 3 firma kredisi nedeniyle bu davanın açıldığını ve bu firmalardan birinin borcunun tamamının tahsil edildiğini, bu nedenle zarardan söz edilemeyeceğini, ayrıca kullandırılan bu kredilerle ilgili olarak bankayı ilzam eden tek bir evrakta dahi imzasının bulunmadığını, sadece şubelerden gelen kredi talepleri üzerine hazırlanan genel müdüre arz belgesinde imzalarının olduğunu, görevinin kredi dosyalarının hazırlanması ve sunumunun yapılması şeklinde bulunduğunu belirterek Bankalar Yasasının 17. maddesinde belirtilen kişilerden olmadığından yasaya aykırı bir işlemi bulunmadığından hakkındaki davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " İtibar edilen raporlar ve sunulan kayıtlar ayrıca TMSF'den gelen yazı cevaplarına göre bu şirketlerden ... A.Ş, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, .... A.Ş, .... Ltd. Şti, ... ltd. Şti ve .... Ltd. Şti'ye kullandırılan tüm kredilerin adı geçen şirketlerle TMSF arasında akdedilen protokollerle tahsil ve tasfiye edildiği, dolaysıyla herhangi bir zararın bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu 7 firma dışında ... A.Ş, ... A.Ş ve .... Ltd. Şti'ye kullandırılan kredilerin de ... A.Ş'den gelen 19.04.217 tarihli yazı içeriğinden anlaşıldığı üzere tahsil ve tasfiye edildiği dolayısıyla bir zararın bulunmadığı anlaşılmıştır. Geri kalan 8 şirketten .... Ltd. Şti'ye 21.09.1999 tarihinde 49.235,00 USD kredi kullandırıldığı, bu kredinin davalı ... onayıyla verildiği, karşılığında ... A.Ş'ye ait A Tipi 406.757.410,00 TL nominal değerde hisse senedinin rehnedildiği, bu kredinin ... A.Ş'nin sermaye arttırımı için açıldığını ve kullandırıldığını, adı geçen davalı tarafından bilindiği zira bankanın hakim ortağı olan ... A.Ş'nin ve bankanın yönetiminde bulunduğu, kullandırılan kredinin TMSF'nin ikinci alacak satışı kapsamında ... A.Ş'ye 9.497,61 USD bedelle temlik edildiği, temlik bedelinin tenzilinden sonra 39.737,39 USD borcun kaldığı ve bu firmaya verilen kredi nedeniyle davalı ... sorumluluğun bulunduğu, .... Ltd. Şti'ye kullandırılan kredinin davalı ... 21.09.1999 tarihli onayıyla tahsis edilip kullandırıldığı, kredi kullandırılmasına dayanak yönetim kurulu kararının bulunmadığı, 45.000,00 TL karşılığı 98.469,00 USD kredi tahsis edildiği ve munzam teminat olarak da 45.000,00 TL nominal değerli ... A.Ş hisse senedinin rehnedildiği, İMKB Kotasyon Müdürlüğü Kamuyu Aydınlatma verilerinden bankaya rehinli olan hisse senetlerinin 2000 yılında borsada veya 3. şahsılara satıldığının anlaşıldığı, ancak bu senetlerin satış bedelinin akıbetine ilişkin bir bilginin bulunmadığı, firmanın bankadan kullandığı diğer kredilerinde ... A.Ş'ye 18.994,88 USD bedelle temlik edildiği,12.08.2005 tarihli itibariyle temlik edilen alacak tutarının 110.176,00 USD olduğu ve bu kredinin ...A.Ş'nin sermaye arttırımında kullandırıldığı ve davalı ...'in sorumluluğunda bulunduğu, ... A.Ş'ye 23.09.1999 tarihinde davalı ... onayıyla kredi kullandırıldığı, 200.000,00 USD karşılığı 91.400,00 TL kredi tahsis edilerek aynı miktarda ... A.Ş B Tipi hisse senedinin rehnedildiği, yapılan temlik bedelinin tenzili ve tahsilatların düşülmesiyle 197.218,80 USD'lik miktarın kaldığı, her ne kadar bu firmaya tahsil edilen kredi nedeniyle davalı ...da sorumlu olduğu belirtilmiş ise de, bu davalının kredi kullandırma yetkisine haiz olmadığı, banka yöneticisi olmadığı gibi kredi tahsisi yönünden bankayı bağlayıcı ilzam edici bir eyleminin de olmadığı, davalı.... sorumluluğunun bulunduğu, .... Ltd. Şti'ye 21.09.1999 tarihli kredi komitesi kararıyla kredi kullandırıldığı, banka genel müdürü tarafından sunulan kredi önergesinde firmanın istihbaratının iyi olduğu, karşılıksız çekinin ve protestolu senedinin bulunmadığının belirtildiği ve kredi tahsis tarihinde kredi riskiyle ilgili olumsuzlukların bu önergede yer almadığı, bu sebeple adı geçen firmaya kefalet mukabili döviz kredisi kullandırıldığı ayrıca yine ek teminat olarak ....A.Ş B Tipi hisse senetlerinin rehin alındığı, şahsi kefaletlerin öngörüldüğü, bu kredinin yine birinci alacak satışı kapsamında ... A.Ş'ye bedel karşılığında temlik edildiği, rehne alınan hisse senetlerinin 2000 yılında paraya çevrildiği, ancak elde edilen satış bedelinin borca mahsup edilip edilmediğiyle ilgili bir belgenin sunulmadığı, anılan kararda davalılardan ... ve ... imzası bulunsa da komiteye sunulan kredi önergesinde firmanın mali durumuyla ilgili olumsuz bir bilgi yer almadığı gibi ... A.Ş'nin üst düzey yöneticisi olan davalı ... dışındaki diğer davalıların bu kredinin sermaye arttırımında kullanılacağı yönünde bir bilgisinin olmadığı ve davalı ... sorumluluğunun bulunduğu, .... Ltd. Şti'ye 21.09.1999 tarihli kredi komitesi kararıyla kredi kullandırıldığı, kararda davalılar ... imzasının bulunduğu, sunulan kredi önergesinde ihracat kredisi olarak bahsedildiği ancak şirkete kullandırılan kredinin sermaye arttırımı için kullandırılan kredi olduğu ve banka genel müdürü ... bilgisi dahilinde olup, adı geçen davalının sorumluluğunun bulunduğu, .... Ltd. Şti. 21.09.1999 tarihinde yönetim kurulu kararıyla kredi kullandırıldığı, bu kararda davalılar ... imzalarının bulunduğu, kredi komitesine sunulan önergede firmanın istihbaratı hakkında olumsuz bir durumun bulunmadığının bildirildiği, 250.000,00 USD karşılığı 115.000,00 TL tutarında hisse senedi rehni karşılığında bankanın merkez şubesine kredi talebinin genel müdür tarafından iletildiği, ancak bu kredinin de ... Holding A.Ş'nin sermaye arttırımı için kullandırılan kredi olduğu, kullandırılan kredi miktarında ek teminat olarak B Tipi ... Holding A.Ş hisse senedinin rehnedildiği, şahsi kefaletlerin alındığı, bu kredinden bir kısım tahsilatın yapıldığı, 2004 yılında bu firmanın iflas ettiği, daha sonra bir kısım kredi alacağının ... Yönetim A.Ş'ye bedel karşılığında temlik edildiği, tahsilat ve temlik bedelinin tenzili sonucunda kalan 196.822,66 TL banka alacağının bulunduğu ve davalılar ..., ..., ...'ın ve ...'ın sorumluluğunda olup, diğer davalıların bu konuda bilgi sahibi olmadıkları, .... A.Ş'ye 21.09.1999 tarihli kararla kredi kullandırıldığı, davalılar ..., ... ve ...'in imzasının bulunduğu, kullandırılan kredi karşılığında ek teminat olarak borsaya kote edilen B Tipi ... Holding A.Ş hisse senedinin rehnedildiği, daha sonra banka yönetim kurulunun 07.07.2000 tarihli kararı ile ek teminat olarak alınan hisse senetlerinin, şirket ortağı ...'na ait borsaya kote edilmeyen A Tipi 581.000,00 TL nominal değerdeki hisse senediyle değiştirilmesine karar verildiği, bu kararda davalı ...'in imzasının bulunmadığı ve zararın da hisse senetlerinin değiştirilmesinden kaynaklandığı, 07.07.2000 tarihli kararla davalı ... ile ...'ın imzasının bulunduğu, bu kredi alacağının da ... A.Ş'ye temlik edildiği, temlik bedeli dışında başkaca bir tahsilatın olmadığı, tahsilat ve temlikler düşüldüğünde zarar miktarının 1.231.537,00 USD olduğu, ... Ltd. Şti'ye 03.08.1999 tarihli yönetim kurulu kararı olup bu kararda davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nun imzasının bulunduğu, bankalar yeminli murakıpları raporunda bu karara çerçevesinde kredi kullandırıldığı ifade edilmiş ise de, yönetim kurulunca hisse senedi karşılığı krediye onay verilmediğinden bankanın Mersin Şubesine hitaben hisse senedi karşılığı kredi teklifinin departman müdürü davalı ... tarafından sunulduğu ve bu kredinin kullandırılmasına davalı ... tarafından onay verildiği, hisse senedi karşılığı kredinin kullandırıldığı tarihin 23.12.1999 olduğu, anılan tarih itibariyle davalılar ..., ..., ... ve ...'in ve davalı ...'ın banka yönetim kurulu üyesi olmadıkları başka bir deyişle bankadaki görevlerinden ayrılmış oldukları, teminata alınan hisse senetlerinin 2000 yılında borsada satıldığı, firmanın ortaklık payının kalmadığı, bir kısmının ... Yönetim AŞ'ye temlik edildiği, bu kredi nedeniyle davalılar ... ve ...'in sorumluluğunun bulunduğu görülmektedir. Dosyada mevcut bulunan kök rapor ve ek raporlarda ... A.Ş, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti'ye kredi kullandırılması işlemlerinden kaynaklanan zararın tam olarak belirlenemediği, zira kullandırılan kredi karşılığında alınan hisse senetlerinin 2000 yılında borsada satılarak veya banka tarafından satılarak paraya çevrildiği, İMKB kotasyon Müdürlüğü Kamuyu Aydınlatma platformu verilerinden bu hususun anlaşıldığı, ayrıca ortaklık pay defterinde de görüldüğü, ancak elde edilen bedelin borçtan mahsubunun yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı, davacı tarafından hisse senetlerinin paraya çevrilmesinden elde edilen tutarın borca mahsup edilip edilmediği yönünde bir bilgi veya belgenin sunulmadığı, bu nedenle bu krediler yönünden zarar tespitinin yapılamadığı belirtilmiş ise de, bankanın 09.07.2001 tarihinde fona devredildiği ve devir zararının bu tarih itibariyle tespit edildiği, fona devirden önce 2000 yılında paraya çevrilen hisse senetlerinden elde edilen bedelin borca mahsubundan sonra devir bilançosunun çıkartılarak zarar tespitinin yapıldığı anlaşıldığından rapordaki bu tespite itibar edilememiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ... Tekstil ... A.Ş, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti ve ... Ltd. Şti'ye sermaye arttırımında kullanmak üzere verilen krediler nedeniyle davalı ...'in sorumluluğunun bulunduğu, ... Ltd. Şti'ye verilen kredi nedeniyle davalılar ..., ... ve ...'ın sorumlu oldukları, ... Ltd. Şti'ye verilen kredi nedeniyle ...'nun sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmıştır. Nitekim ... A.Ş'ye kullandırılan kredinin, bir kısım davalıların da imzasının bulunduğu yönetim kurulu kararı çerçevesinde değil, yönetim kurulunun hisse senedi karşılığı krediye onay vermemesi üzerine departman müdürü ...'nun onayıyla kullandırıldığı ve bu şekilde zararın doğduğu, diğer davalıların sorumluluğunun bulunmadığı, ..., ..., ...'e kullandırılan kredilerin sadece ...'in onayıyla kullandırıldığı, diğer davalıların bir dahlinin bulunmadığı, ... A.Ş'ye kullandırılan kredi yönünden hisse senetlerinin borsaya kote edilmeyen A Tipi senetlerle değiştirilmesine ilişkin 07.07.2000 tarihli karar nedeniyle zararın doğduğu ve bu işlemi de davalılar ... ve ...'ın imzasıyla gerçekleştirildiği, dolayısıyla kredi tahsisine ilişkin kararda imzası olan diğer davalıların zarardan sorumlu olduğundan bahsedilemeyeceği, ... Ltd. Şti ve ... Ltd. Şti'ye kullandırılan kredi önergesinde firmanın moralitesinin iyi olduğu, istihbaratında olumsuz bir bilginin bulunmadığının bildirildiği, dolayısıyla kredinin kullandırılmasına esas yönetim kurulu kararında imzası bulunan ... dışındaki davalıların sorumluluğundan sözedilemeyeceği, zira ... Holding A.Ş ve bankanın yöneticisi olan ...'in bu kredinin sermaye arttırımında kullanılacağı yönünde bilgisinin olup, diğer davalıların sorumluluğundan sözedilemeyeceği, ... Ltd. Şti'ye kullandırılan kredinin önergesinde ihracat kredisi olduğunun bildirildiği, banka genel müdürü davalı ...'in ayrıca ... Holding A.Ş'de yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı ayrıca sermaye arttırımı için açılan hisse senedi kredisinin yönetim kuruluna ihracat kredisi gibi takdim ettiği, dolayısıyla kararda imzası bulunan diğer davalıların sorumluluğundan sözedilemeyeceği, bu krediden kaynaklanan zarar nedeniyle davalı ...'in sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. TMSF ile ... firmaları arasında 31.03.2002 tarihli ön mutabakat yapılmış ve bu mutabakata ... firmaları ve TMSF dışında alacaklı bankalarında dahil olduğu anlaşılmıştır. 25.01.2008 ve 08.06.2011 tarihli protokolleri ise ... ile TMSF arasında akdedilen borç tasfiyesine ilişkin oldukları tespit edilmiştir. Davacı TMSF tarafından yargılama sırasında 30.04.2009 tarihli dilekçe ve daha sonra ibraz ettiği aynı içerikli dilekçelerde davalılar ..., ..., ... ve ... aleyhine açılan davanın 4389 Sayılı Yasanın 15/3. maddesi ve 5411 Sayılı Yasanın 132/10. maddesi gereğince durdurulmasını talep ettiği anlaşılmıştır. 4389 Sayılı Yasanın 15/3. maddesinde fonun bu kanunda yazılı her türlü alacaklarıyla ilgili olarak iskonto da dahil olmak üzere her türlü tasarrufta bulunmaya, sulh olmaya, alacağına mahsuben menkul ve gayrimenkul mallar ile her türlü hak ve alacakları hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın devralmaya ve alacağın yeninden itfa planına bağlanması da dahil olmak üzere borçlularla anlaşma yapmaya ve borçlularla yaptığı anlaşma kapsamında 14. ve 17. maddeler uyarınca fon kurulunca belirlenecek esas ve usuller dahilinde muhafaza tedbiri uygulayıp, uygulamamaya, dava açıp veya açmamaya ve açılmış bulunan hukuk davalarının yapılan anlaşma süresince durdurulmasını mahkemeden istemeye yetkili olduğu ifade edilmiştir. Aynı düzenlemenin 5411 Sayılı Yasanın 132/10. maddesinde de olduğu görülmektedir. Davacının bir kısım davalılar hakkında durdurma talep etmesi yukarıda içeriği belirtilen maddeler doğrultusunda fona tanınan hak ve yetki olduğundan bu talebin kabulü ile davalılar ..., ..., ... ve ... hakkındaki davanın durdurulmasına karar verilmiştir. 25.01.2008 ve 08.06.2011 tarihli protokollerde ... firmaları TMSF ve fon bankalarına olan ve protokolün 1 nolu ekinde yer alan borçlarını müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi taahhüt etmişlerdir. Anılan protokolde davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın protokol borcunun tamamının müteselsil kefil olarak imzaladıkları anlaşılmıştır. Bunun dışında protokolün eki ve ayrılmaz parçası olan kefalet taahhütnamelerini imzalayan gerçek kişilerde kefil olarak tanımlanmıştır. Protokolün 9.3. maddesinde fon tarafından açılan mali sorumluluk davalarına işaret edilmiş, 9.4. maddesinde de davalılara karşı açılan şahsi iflas davalarından bahsedilmiştir. 9.4. maddesinde mahkememizin iş bu dosyası ile 2002/93 E. , 2003/1163 E. (yeni esası 2009/851) sayılı dosyaları görülmekte olan şahsi iflas davaları olarak sayılmış ve protokol yürürlükte olduğu sürece borçların temerrüdü oluşmadıkça protokolün eki olan kefalet taahhütnamelerini imzalayan kefiller hakkında tüm dava tutarları üzerinden davanın durdurulması için mahkemelerden talepte bulunulacağı, imzası bulunmayan kişiler hakkında ise şahsi iflas davalarına devam edileceği, protokol konusu borcun tahsil ve tasfiye edilmesi halinde şahsi iflas davalarından vazgeçileceği açıklanmıştır. TMSF ile ... protokolüne konu edilen alacakların ... gurubu firmalarının kredi borçları olup, diğer firma kredilerinin bu protokol kapsamında bulunmadığı, buna bağlı olarak iş bu dava konusu 18 adet firma kredisinin de doğrudan protokole konu edilmediği ancak protokolün 9.4. maddesi dikkate alındığında esasında 3. şahıs firmalarının da dolaylı olarak dahil edildiğinin kabulü gerektiği, nitekim protokol konusu borcun tahsil ve tasfiye edilmesi halinde fonun şahsi iflas davalarından vazgeçeceği hükmüne yer verildiği, buna göre anılan protokole göre yapılan tahsilatların değerlendirilmesinin zarar unsurunun oluşup oluşmadığının tespiti bakımından zorunluluk arzettiği kabul edilmiştir. Davacı ile ... grubu arasında akdedilen 2008 tarihli protokolde 206.870.91 USD olan riskin, 2011 tarihli protokolde revize edilerek 274.002.495 USD olarak tespit edildiği ve %35 oranında indirim uygulanması ile yaklaşık 180.000.000 USD olarak belirlendiği, 31.01.2011 tarihinden libor +0,5 üzerinden hesaplanacak faiziyle birlikte 24 ay içinde ödenmesi, 24 ay içinde ödenmediği takdirde indirim oranının %30 uygulanarak aynı faiz oranıyla birlikte 36 ay içinde ödenmesi ve protokolün imzasını takip eden 60 gün içinde 250.000 USD'nin nakit olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Buna göre ... Grubunun protokole konu borç miktarının 180.000.000,00 USD olduğu anlaşılmaktadır. ... grubundan sağlanan nakit tahsilatların TMSF'nin 2017 yılı Nisan-Haziran 2. üç aylık faaliyet raporunda 115.51 milyon USD olduğu ifade edilmiştir. Davacı TMSF'nin 2016 yılı faaliyet raporunda ve 2016 yılı Temmuz-Eylül üç aylık faaliyet raporunda ... Dünya Ticaret Merkezi-Basmane Projesinin 80.000.000 USD bedelle ... A.Ş'ye satıldığı ve ihale bedelinin tahsil edildiği, TMSF yararına ipotek tesis edilerek devir ve teslim anlaşmasının imzalandığı açıklanmıştır. Protokole göre bu satışın %50'sinin ... grubuna ait olduğu gözönüne alındığında grubun borcuna mahsup edilecek tutarın 40.000.000 USD'ye tekabül ettiği tespit edilmektedir. TMSF tarafından 5411 Sayılı Bankacılık yasası gereğince düzenlenen bu faaliyet raporlarında 30.06.2018 tarihi itibariyle fonun daha önceden yapılan 115.51 milyon USD nakit tahsilatı ve Basmane projesinin satışından ... grubuna düşecek olan 40 milyon USD olmak üzere toplam 155.51 milyon USD olduğu görülmektedir. TMSF kayıtlarında, bankalardan devralınan Binalar Hesabında ... Bank A.Ş'nin İzmir Dikilide sahip olduğu arsanın yer aldığı ve bu arsanın 03.04.2004 tarihinde TMSF aktiflerine girdiği anlaşılmıştır. Bunun dışında ... A.Ş ve ... A.Ş gayrimenkullerinin de protokol çerçevesinde teminata alındığı ve henüz paraya çevrilmediği anlaşılmıştır. Satışı yapılmayan bu taşınmazların rayiç değerinin tespitine ilişkin olarak TMSF tarafından dosyaya ibraz edilen 03.12.2010 tarihli ekspertiz raporunda, Denizli Serbest Bölgede bulunan Çardak ilçesinde bulunan taşınmazların değerlerinin 11.185.729,00 TL olduğu anlaşılmış ve bu miktarın 7.592.295,53 USD'ye tekabül ettiği tespit edilmiştir. İzmir Dikilideki taşınmaz ile ... A.Ş'ye ait taşınmazlara ilişkin herhangi bir değer tespiti yaptırılmadığı ve halen satışının gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır. Buna göre İzmir Dikilideki arsa ve ... A.Ş'ye ait taşınmazlar dışında değer tespiti yapılan Denizli Çardak ilçesinde bulunan yaklaşık 7.500.000,00 USD değerinde bulunan gayrimenkullerden oluşan teminatlarının olduğu görülmektedir. Ayrıca protokole kefil olanlardan tahsil edilecek yaklaşık 19 milyon USD senetli alacağın olduğu tespit edilmiştir. ... grubu firmalarıyla fon arasında akdedilen protokol kapsamında yapılan 155.51 milyon USD tahsilat ve halen fon adına kayıtlı olan arsa ve fonun teminatında bulunan ve değeri yaklaşık 7.5 milyon USD olarak tespit edilen ve henüz değer tespiti yapılmamış olan gayrimenkuller ile 19 milyon USD senetli teminatları gözetildiğinde davalı ...'nun sorumluluğunda bulunan zararın ortadan kalktığı kabul edilmiştir. Dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde ... Holding A.Ş'nin sermaye arttırımında kullanılmak üzere bu şirketin 18 tüzel kişi ortağı olan firmalara açılan krediler nedeniyle uğranılan zararla sınırlı olmak üzere davalıların şahsi iflasının istendiği bu davada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... Ltd. Şti'ye kullandırılan kredilerin tamamen tahsil ve tasfiye edildiği dolayısıyla bu krediler nedeniyle zararın bulunmadığı, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... şirketlerine verilen krediler yönünden yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere sadece ... Ltd. Şti'ye kullandırılan kredi zararından davalı ...'nun sorumluluğunun bulunduğu, diğer krediler nedeniyle ..., ... ve ...'ın sorumluluklarının doğduğu, ..., ... ve ... hakkındaki davanın TMSF'nin talebi üzerine bankacılık yasası çerçevesinde durdurulduğu, diğer davalıların anılan kredilerin tahsisi veya kullandırılmasında kanuna aykırı eylem ve işlemlerinin olmadığı, bu nedenle sorumlu tutulmalarının mümkün bulunmadığı, ... grubuyla davacı TMSF arasında akdedilen protokole dolaylı olarak ... Holding A.Ş'nin ortakları olan firmalara kullandırılan kredilerden kaynaklı zararın da dahil olduğunun kabulü gerektiği, yapılan tahsilatlar ve halen paraya çevrilmeyen ve teminatta bulunan gayrimenkuller ve senede bağlı alacaklar dikkate alındığında artık zarar unsurunun ortadan kalktığının kabulü gerektiği, bu nedenle davalı ...'nun sorumluluğunun da bulunmadığı sonucuna varıldığı, her ne kadar protokolün tasfiye süreci devam etse de bu davanın 2003 yılında açıldığı ve aradan geçen 16 yıllık süre dikkate alındığında artık protokolün sonlanmasının beklenmesinin mümkün bulunmadığı, TMSF nezdinde yeterli teminatların olduğu kanaatine varıldığından davalı ... hakkındaki davanın bu nedenle reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın da zararlandırıcı ve kanuna aykırı işlemlerinin olmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmiştir. Mahkememizce 2003/1163 Esas sayılı dosyasında 10.11.2016 tarihinde ... hakkında şahsi iflas kararı verildiği ve İİK. 194 maddesine göre, iflas kararının kesinleşmesi ve buna göre 2. alacaklılar toplantısından 10 gün sonrasına kadar yargılamanın durdurulması gerektiği açıksa da, iflasın, Bankacılık Yasasına göre verilen şahsi iflas olup, anılan davaya konu banka zarar miktarıyla sınırlı olmak üzere verilen bir karar olduğu gibi, iflas tasfiyesinin de, fon tarafından yürütüldüğü, bu davaya konu edilen zarardan ...'ın bir sorumluluğunun bulunmadığının tespit edildiği ve davanın 2003 yılında açıldığı gözetildiğinde, önceki iflas kararının kesinleşmesinin beklenmesinin neticeye bir etkisinin olmayacağı kabul edilmiş ve ... hakkındaki iflas kararının kesinleşmesinin beklenmesine gerek görülmeyerek" Davalılar ..., ..., ... ve ... aleyhine açılan davada 2008 ve 2011 tarihli protokollerle davacı tarafça durdurma talep edildiğinden 4389 Sayılı Yasanın 15/3. maddesi Ve 5411 Sayılı Yasanın 132/10. Maddesi uyarınca bu davalılar hakkındaki davanın durdurulmasına Diğer davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., Müflis ..., ... ve ...'ye karşı açılan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; 1-Bilirkişilerce verilen kök raporda davaya konu kredilere ilişkin, kredi talep eden firmaların istihbarat raporu ve mali rapor olmadan ve/veya kredi önergelerinde özkaynaklarının çok üstünde borçlu olduğu belirtilmesine ve/veya firmanın moralitesinin vasatın altında olduğu belirtilmesine rağmen kredi kullandırıldığı, kısaca, kredibilitesi olmayan firmalara kredi kullandırıldığı tespit edildiği ancak bankaya zarar veren bu işlemlerden tüm yönetim kurulu üyelerinin sorumlu olması gerekirken, sorumluluğun birkaç yönetim kurulu üyesine yöneltilmek sureti ile yönetim kurulu üyesi olan ve verilen krediler için imza atan diğer davalıların bu hususta bilgi sahibi olmadıkları bu yüzden sorumlu tutulamayacakları tespiti ve ardından aşağıda detaylı şekilde açıklandığı üzere, bilirkişilerin kendilerine verilen görevi aşarak, davaya ilişkin olmayan ya da hakkında kesinleşmiş yargı kararları olan konularda bile aleyhte görüş bildirmiş olmaları, mahkemece bu tespitlere itibar edilmesi hatalı olduğunu, 2- Görülmekte olan davaya firmalardan olan alacaklar hiç bir şekilde ... grubu ile yapılan protokollere dahil edilmediğini, protokollerin ... Bank A.Ş.'nin sermayesine hakim ... Grubu ile yapıldığı defalarca yerel mahkemeye beyan edildiğini, davaya konu ve protokole konu firmalar tabloda ayrı ayrı karşılaştırmalı olarak gösterildiğini, mevcut davaya konu firmalardan olan alacaklar hiçbir şekilde ... Grubu ile yapılan protokollere dahil edilmemiş olmasına rağmen; mahkemece sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olarak, bu kredi alacaklarının da dolaylı olarak protokole dahil olduğu tespiti yasal dayanaktan yoksun olduğunu, Protokollere ilişkin; ilk protokol, Fon ile ... Bank AŞ'nin sermayesine hâkim ... Grubunun ve Grup ile birlikte değerlendirilen 23 şirketin Fona intikal eden bankalardan kullanmış oldukları kredilerden ve protokolde belirtilen sair sorumluluklardan kaynaklanan ve fona temlik edilen/edilecek alacaklar ve diğer alacakların ödenmesi hususunda 25.01.2008 tarihinde imzalanarak yürürlüğe girdiğini, ödeme planına göre 2009 yılı sonunda ödenmesi gereken taksidin ödenmemesi üzerine, 02.03.2010 tarihi itibariyle temerrüt durumu oluştuğu, ardından Fon ile borçlu ... Grubu arasında 08.06.2011 tarihinde yeni bir protokol imzalandığını, ... Grubu ile yapılan 08.06.2011 tarihli Protokol borcunun ödenme süresi 08.06.2014 tarihinde sona erdiği ve Protokol ile ödenmesi öngörülen borç ödenmediği için temerrüt durumu oluştuğunu, bu nedenle protokolde borçlular tarafından 31.01.2011 tarihi itibariyle 4.977.757.612.-TL olarak kayıtsız şartsız kabul edilen borçlara ilişkin, protokolle mutabık kalınan 31.01.2011 tarihi itibariyle 274.002.495.- USD olarak hesaplanması ve bunu 24 ay içerisinde ödenirse %35 oranında, 24 ay içerisinde ödenmemesi durumunda ise indirim oranının %30 olarak uygulanmasını ve bu tutara 31.01.2011 tarihinden itibaren Libor + 0,5 faiz oranı üzerinden faiz hesaplanacağını içeren hükmün geçerli olmadığı ve Protokolde temerrüt durumu oluştuğundan; bundan sonra Protokole göre borçlular tarafından 31.01.2011 tarihi itibariyle 4.977.757.612.-TL olarak kayıtsız şartsız kabul edilen borç ile ilgili yasal takiplere kaldığı yerden devam edileceği izahtan vareste olduğu kaldı ki haklarında davanın reddi kararı verilen davalıların hiç biri protokolü ve/veya eki kefalet taahhütnamelerini imzalamadıklarını, mahkemece olmayan teminatlara ve tahsilatlara ilişkin hatalı tespitler ve gerçeği yansıtmayan rakamlar içeren bilirkişi raporu esas alınarak hatalı karar verildiğini, Teminatlara ilişkin; ... AŞ "ye ait teminat vasfını haiz bir değer olmadığını, dosyada mübrez Danıştay 10. Dairesi'nin 2007/6032 E-2009/9351 K. sayılı kararında da açıkça görüldügü üzere "10.07.2007 tarihi ve 26578 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Sakarya ... Serbest Bölgesinin Yer ve Sınırlarının Belirlenmesi ve Kurulup İşletilmesine Dair Kararın yürürlüğe konulmasına ilişkin olan 12.03.2007 tarihli ve 2007/12340 sayılı Bakanlar Kurulu Karan iptal edildiğini, ... Serbest Bölgeler Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde ... Serbest Bölgesini kurmak ve isletmek amacıyla kurulduğunu, ... Sakarya ... Projesinin tapu kaydında, arazinin mülkiyeti Maliye Hazinesine ait olduğunu bu sebeple ortada olmayan teminata ilişkin borçtan mahsup yapılması kabul edilemez olduğunu, ... AŞ ve ... AŞ adına tescil edilen taşınmazların, BDDK'nın 09.07.2001 tarihli ve 384 sayılı Kararıyla, Fona devrolan ... Bank AŞ'nin ... ... AŞ İle ... AŞ'den olan ve geri ödenmeyen kredilerden doğan alacakları da Fon tarafından devir ve temlik alınarak Fon alacağına dönüşmüş olup, yukarıda anlatılan ve borçlular adına kayıtlı taşınmazlara ilişkin de yasal takip işlemlerine devam edildiğini, iş bu hacizli ve ipotekli taşınmazlara ... Dünya Ticaret Merkezi Ticari ve İktisadi Bütünlüğü kapsamında 2007-2014 yılları arasında müteaddit defalar satışa çıkarılmış ancak ya ihaleye katılım olmadığından ihale edilemediğini yada yapılan ihalenin iptal edildiğini, bu sebeple iptal edilmiş ve tahsil edilmemiş olan ihale bedelinin borçtan mahsup edilmesi hatalı olduğunu, ... AŞ'ye ait 46 adet taşınmaz üzerinde Fon ipotek ve hacizleri bulunmakta olup, dosyada da mübrez 2013 tarihli değerleme raporuna göre taşınmazlara 15.104.000,18 TL değer takdir edilmiş olup, işbu rakamın da ... Grubunun tüm borcunun yanında düşük değeri ile bir teminat vasfı olmadığını, Gerekçeli kararda bahsi geçen İzmir ili, Dikili ilçesi, ... Köyü, ... ada ... parselde kayıtlı taşınmaz ... Bank AŞ Kozyatağı Şubesi borçlusu ... AŞ'nin kredi kefili ve aynı zamanda ipotek borçlusu ... adına kayıtlı iken 31.01.2001 tarihinde (Bankanın Fona devrinden yaklaşık dokuz ay önce) banka adına alacağa mahsuben 700.000.000 Eski TL bedelle alındığı, ... Bank AŞ adına tapuda tescil edildiği ve ardından da TMSF adına tescil edildiği, işbu taşınmazın da dava konusu alacaklar ile bir ilgisi bulunmadığını, Fon tarafından, tüm ... Grubunun borcuna karşılık 15.02.2019 tarihine kadar toplam 115.314.082,32 USD tahsilat sağlandığını, işbu tutarın, 37.962.954,75 USD'si 08.06.2011 tarihli Protokol öncesi, 77.351.127,57 USD'si ise Protokol sonrası tahsilat olup protokol borç rakamı hesaplanırken, 08.06.2011 tarihine kadar olan tahsilatlar düşülerek protokol borç rakamı hesaplandığını, işbu husus bilirkişilere de ayrıca izah edilmesine rağmen mahkemece hükme esas alınan raporda bilirkişilerce; tahsilatlar mükerrer düsülmekte ısrar edildiğini Kısaca, davaya konu kredilerle ilgisi olmayan ... Grubu protokollerine ilişkin; tahsilatları mükerrer düşen, tahsil edilmemiş ihale bedelini mahsup eden, iptal edilen ve mahkeme kararı ile ortada olmayan teminatları mahsup eden, bilirkişi raporunun hükme esas alınarak davanın reddi kararı verilmesi yasal dayanaktan yoksun olduğunu 3- Oysa yerel mahkemede görülmekte olan dava bankalar yeminli murakıpları kurulunun 21.05.2002 tarihli raporları esas alınarak açılmış şahsi iflas davası olduğunu, dosyada mübrez raporda da açıkça görüldüğü ve Bankalar Yeminli Murakıplarınca da tespit edildiği üzere; davalılarca kredibilitesi ve geri ödeme kabiliyeti bulunmayan firmalara krediler kullandırılarak, bu kredilerin bankanın hakim ortağı ... Holding A.Ş'nin 1999 yılının Eylül ve Aralık aylarında gerçekleştirdiği sermaye artırımında kullanılması yoluyla kaynak aktarımları yapıldığı, söz konusu krediler de firmalarca geri ödenmeyerek bankanın Fona devredildiği 09.07.2001 tarihi itibarıyla bilanço devir zararının bir kısmını oluşturmuş olup işbu dava ile bahse konu banka zararı talep edildiğini, burada kredibilitesi olmayan firmaların gerçek bir kredi talebi değil (işletme sermayesi, yatırımın ya da ihracatın finansmanı vs) banka hakim ortağına kaynak aktarmak amaciyla kredi tahsis edilmesi/ kullandırılması söz konusu olduğunu, davalılar yöneticisi oldukları bankanın hakim ortağı ... Holding AŞ sermaye artırımını gerçekleştirmek üzere, aslında sermaye artırımına iştirak edecek paraları ve kredibiliteleri olmayan firmalara, sermaye artırımından kaynaklanan hisse senetlerinin teminat olarak alınması suretiyle krediler kullandırılmasında, kredilerin kullandırılma amacı başta olmak üzere, tüm bu işlemleri ve safhaları hangi derecede olurlarsa olsunlar ... Bank AŞ.nin yöneticileri olmaları nedeniyle bilmeleri gerektiğini, işbu davada "davalı" olarak yer alan yönetim kurulu üyelerinin aldıkları kararlar ve yaptıklar işlemler neticesinde bir banka zararının meydana geldiği açık olup, dava konusu firmalara kullandırılan kredilerin riske dönüşmesi nedeniyle, bunun banka nezdinde oluşturduğu aktif kaybı, risk artışı, aktiflerin pasifleri karşılayamaz hale gelmesi, bankaya mudilerce tahsis edilen fonların risk taşıyan alanlara plase edilmesi gibi olumsuz etkilere yol açtığı ve bu hususlar neticesinde bankacılık faaliyetlerini olumsuz yönde etkilemiş olan ... Bank AŞ'nin Fona devrine sebep olunduğunu, Nitekim; dava konusu krediler aynı zamanda ceza davasına da konu olduğunu, aynı murakıp raporuna dayanılarak açılan ve İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/132 Esas sayılı dosyasıyla birleştirilen İstabul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/25 Esas sayılı dosyasından yapılan yargılama sonucunda kullandırılan ve geri ödenmeyen kredilerden dolayı banka yöneticileri ... ve ..., hakkında verilmiş mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Yargıtayca zamanaşımı sebebi ile düşürülmesi kararı verildiğini, yönetim kurulu üyeleri, şirket yönetimini ve işlerin gidişini, bunların kanun ve esas mukavele hükümlerine ve şirket yararına uygunluğunu gözetmekle yükümlü olup bu yükümlülüklerini yerine getirirken bilgi alma haklarını kullandıkları rastladıkları yolsuzlukları murakıplara bildirmedikleri takdirde sorumluluğa katıldıkları nazara alındığında üyelerin gözetme yükümlülüğü, idare ve temsil yetkisi tüm olarak murahhaslara bırakılsa dahi ortadan kalkmadığını, yönetim kurulu üyeleri, kendilerine verilmiş olan görevlerin gereği gibi verine getirilmemesi veya ihlali nedeniyle oluşan tüm zararlardan dolayı müteselsilen sorumlu olduğunu, bu nedenle sorumluluğun birkaç yönetim kurulu üyesine yöneltilmek sureti ile yönetim kurulu üyesi olan ve verilen krediler için imza atan diğer davalıların bu hususta bilgi sahibi olmadıkları bu yüzden sorumlu tutulamayacakları tespitinin yasal dayanağı olmadığını belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, bankanın Fon'a devredilmesine bağlı olarak yöneticilerin karar ve işlemlerinden dolayı bankanın uğramış olduğu zararın tazmini, olmadığı takdirde 4389 sayılı yasanın 17/2 fıkrası gereğince şahsi iflası istemine ilişkindir. Bir kısım davalılarca zamanaşımı defi ileri sürülmüş ise de; huzurdaki davanın TTK. 336. maddesi ve devamı maddelerine dayalı olarak açılan şahsi sorumluluk davası olmayıp, 4389 Sayılı Bankalar Yasasının 17. maddesinden kaynağını alan şahsi iflas davası olduğu ve Bankalar Yasasına dayalı olarak açılan davalarında 20 yıllık zamanaşımı süresinde tabi olduğu anlaşılmıştır. Yine bir kısım davalılarca mahkemenin 2002/171 E. sayılı dosyasındaki zarar kalemlerinden birinin huzurdaki bu dava konusu zararla aynı olduğu ayrıca mahkemenin 2002/93 E. sayılı dosyasında da aynı zararla ilgili şahsi iflas davasının görüldüğü ileri sürülerek derdestlik itirazında bulunulmuş ise de, mahkemenin gerekçesinde belirtildiği üzere mahkemenin 2002/171 E. sayılı dosyası, ... Bank A.Ş'nin BDDK kararıyla TMSF'ye devrine ilişkin 09.07.2001 tarihi itibariyle oluşan devir zararının tazmini amacıyla açılan sorumluluk davası olduğu, huzurdaki bu davanın anılan dosyadaki zarar kalemlerinden biri nedeniyle Bankacılık Yasasının 17. maddesine dayalı olarak açılan şahsi iflas davası olduğu, ancak her iki dava arasında maddi anlamda kesin hükmün sonucunu hasıl eder şekilde hukuki sebep ve taraf birliği bulunmadığından dava sonucunda elde edilmek istenen sonucun birbirinden farklı olması nedeniyle başka bir deyişle neticei talebin aynı olmaması karşısında 2002/171 E. sayılı dosyası yönünden derdestlik itirazının reddine karar verilmesi yerindedir. Mahkemece iki farklı heyetten rapor ve ek raporlar alınmış olup, hükme esas alınan 05.11.2014 tarihli ikinci raporda çoğunluk görüşünde özetle; ... Bank A.Ş'nin, ... Holding A.Ş'nin sermaye artırımında kullanılmak üzere 18 firmaya açtığı kredilerden davalılar ..., ..., ... ve ... tarafından bilerek ve isteyerek organize şekilde açılıp kullandırılmış olduğu, ... ile ...'in bankanın hakim ortağı olan ... Holding A.Ş ile ... Bank A.Ş'nin yönetiminde murahhas ve icra kurulu üyesi oldukları, her iki davalının icra kurulu ve murahhas üye konumunda olarak ... Holding A.Ş'nin sermaye arttırımı için bu kredilerin açıldığını ve kullanıldığını bilerek bu kararları aldıklarının anlaşıldığı, diğer davalıların zarara neden olduğu iddia edilen 18 adet kredinin ihracata kullanılmak üzere tahsis edildiğini düşünerek imzaladıkları, nitekim davalılar ... ve ...'ın hem banka hem de ... Holding A.Ş yönetiminde olduklarından diğer üyelere kredilerin ihracatta kullanılmak üzere göstererek onaylanmasını sağladıkları, TMSF'nin kredi borçlularıyla akdettikleri protokollerle ya da varlık yönetim şirketlerine alacaklarını temlik etmesi sonucunda borçların tahsil edilmiş olduğu, bir kısım alacaklarda hasılat paylaşım anlaşmasının sonucunun beklenmesi gerektiği, fon ile ... grubu şirketleri arasında 2008 ve 2011 tarihli protokollerin imzalandığı, iş bu protokollerde banka yöneticilerinin müşterek, müteselsil kefalet imzalarının bulunduğu, protokol kapsamında tahsilatların yapıldığı, fonun kamuya açıkladığı 2014 yılı faaliyet raporunda banka hakim ortaklarından 72.4 milyon USD tahsilat yapıldığı, alacakların maddi teminatlarının devam ettiği ve uygulamanın halen devam etmekte olduğunun açıklandığı, davaya konu kredilerin verildiği ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... A.Ş, ... Ltd. Şti, olan 7 firmaya verilen kredilerin tahsil edilerek kapatıldığı, dolayısıyla bu firmalara açılan kredilerden dolayı davalıların sorumluluklarının bulunmadığı, dava konusu kredilerden ... A.Ş, ... A.Ş, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Lt.d. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti'den oluşan 8 adet firmaya verilen krediler nedeniyle bankaya rehinli B Tipi ... Holding A.Ş hisse senetlerinin 2000 yılında İMKB'de satıldıkları ve pay sahibi defterinden düşüldükleri, bankanın fona devir tarihinden evvel icra edilen bu işlemle ilgili olarak yapılan işlem belgelerinin fon tarafından dosyaya ibrazı gerektiği, zira bu firma kredilerinde zararın oluşup oluşmadığının bu belgelerle tespit edilebileceği, zarar miktarı tespit edilememekle birlikte anılan kredilerden ... Ltd. Şti. kredisi yönünden davalı ...'nun, ... Ltd. Şti kredisi yönünden ... ile birlikte davalı ...'ın, ... Ltd. Şti. kredisinden davalılar ..., ... ile birlikte davalı ...'ın geri kalan 6 adet firma kredisinden sadece davalı ...'in sorumluluğunun kabulü gerektiği, ancak izah edildiği üzere tam olarak zarar tespitinin yapılamadığı, ... A.Ş kredisinden dolayı, devir tarihindeki borç bakiyesinden dolayı, kredinin tahsisini sağlayan aynı zamanda kredinin teminatında bulunan ...'na ait borsaya kote B Tipi hisse senetlerinin borsaya kote olmayan A Tipi hisse senetlerinin değiştirilmesi kararını alarak kredileri teminatsız hale getiren ... Holding A.Ş ile ... Bank A.Ş icra kurulu ve murahhas üyesi olan davalılar ... ve ... ile krediden sorumlu genel müdür yardımcısı davalı ...'ın tahsil edilemeyen ve zarara dönüşen 1.601.883,66 TL miktarında sorumluluklarının bulunduğu, ... A.Ş'ye kullandırılan kredinin banka genel müdürü ...'in onayıyla gerçekleştirildiği, 200.000,00 USD tutarındaki bu krediden dolayı, devir tarihindeki 262.938,39 TL olan kredi alacağından temlik yoluyla tahsil edilen 53.452.72 TL'nin tenzili ile bakiye 209.485,67 TL zararın oluştuğunun kabulü gerektiği ve bu zarardan davalı ...'in sorumluluğun bulunduğu, diğer davalılara akdedilecek bir sorumluluğun bulunmadığı, neticeten davalı ...'in ... A.Ş ve ... Ltd. Şti'ye kullandırılan krediler nedeniyle toplam 1.811.369,33 TL, davalı ... ve ...'ın ... A.Ş'ye kullandırılan kredi nedeniyle 1.883,66 TL zarardan sorumlu oldukları ifade edilmiş, bilirkişi heyetinde bulunan bankalar yeminli başmurakıbı ... tarafından sunulan ayrık görüşte ise, yapılan tüm açıklamalara iştirak edilmekle birlikte, gelir bilançosunun hazırlanması ve zarar tutarının belirlenmesine yönelik esaslara ilişkin yapılan değerlendirmelerin iş bu davanın konusunu ilgilendirmediği, kaldı ki devir bilançosu hazırlanması aşamasında değerleme esaslarına ilişkin kurulca yapılan herhangi bir düzenleme olmadığı, bu itibarla bilançonun tanziminde Bankalar Kanunu, TTK ve Vergi Usul Kanunundaki düzenlemelerin esas alındığı, davanın konusunu ilgilendirmemesi nedeniyle bu hususta yapılan açıklamalara muhalefet edildiği ifade edilmiştir. Davacının rapora karşı itirazlarının değerlendirilmesi için aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, bilirkişi heyetince düzenlenen 22.12.2016 tarihli ek raporda ise, kök raporda yapılan tüm tespit ve açıklamaları değiştirecek herhangi bir neden bulunmadığı, ancak kök rapor içeriğindeki açıklamalarda davalı ...'ın ... A.Ş kredisi nedeniyle tespit edilen 1.601.883,66 TL'lik zarardan sorumlu olduğu ifade edilmiş ise de, bu kredinin kullandırılmasına esas 07.07.2000 tarihli yönetim kurulu kararında bu davalının imzasının olmadığı açıkça anlaşıldığından, rapordaki bu ifade sehven yer verildiği belirtilerek davalı ...'ın anılan zarar nedeniyle bir sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece, kök raporda yeterli belge sunulmaması nedeniyle zarar tespiti yapılamadığı belirtilen ... A.Ş, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd., Şti, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti'ye verilen krediler karşılığında ... Holding A.Ş'nin hisse senetlerinin rehin alındığı ve bu hisse senetlerinin paraya çevrildiği, ancak yapılan incelemelerde bu yönde dosyada herhangi bir belgenin olmadığı anlaşıldığından bir kısım alacaklıların temlik edildiği ... (yeni unvanı ... Yönetim A.Ş), ... A.Ş, Birleşik Fon Bankası ve TMSF'ye gerekli müzekkereler yazılıp cevapları dosya içine sağlanarak ayrıca İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/132 E. sayılı dosyası temin edilmek suretiyle aynı bilirkişi heyetinden 2. ek rapor alınma yoluna gidilmiştir. Aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 11.12.2018 tarihli ikinci ek raporda özetle; huzurdaki bu davaya konu kredi işlemlerinin mahkemenin 2002/171 E. sayılı dosyası ile birleşen yine mahkemenin 2004/36 E. sayılı dosyasına konu kredilerle aynı olduğu, TTK kapsamında mali sorumluluk davaları açılması gereken 3. şahıs firmalarına aynı zamanda şahsi iflas davalarının da açılmasının hukuken mümkün olup olmadığı hususundaki takdirin mahkemeye ait bulunduğu, dava konusu şirketlerin üçüncü şahıs şirketleri olması nedeniyle TMSF-... Grubu arasında akdedilen protokolde doğrudan yer almamakla birlikte, protokolün 9.4. maddesinde, protokol yürürlükte bulunduğu sürece kefil olan davalılar hakkında huzurdaki bu davanın durdurulacağı ve protokol borcunun tahsil ve tasfiye edilmesi halinde de, fonun, şahsi iflas davalarından vazgeçeceği hükmüne yer verilmiş olduğu, bu raporda protokol kapsamında sağlanan tahsilatlar ve fonun bir zararının olup olmadığı ile davalıların sorumluluklarının bulunup bulunmadığının incelendiği, yeterli maddi bulguları içeren belgeler üzerinde yapılan incelemede, TMSF ile ... grubu arasında akdedilen protokol konusu fon alacağının tahsil edilmiş olduğu, zararın bulunmadığı, davacı kurumun henüz nakde tahvil etmemiş olduğu rezerv maddi teminatlarının bulunduğu, ilave olarak kefillerden senetli alacaklarının olduğunun belirlendiği, Sayıştay raporunda yer aldığı gibi toplam tahsilatın 155.51 milyon USD'ye ulaştığı, ayrıca 1.283.631,94 TL tutarındaki tahsilatın da bu miktara eklenmesi gerektiği, 155.51 milyon USD tahsil edilen miktarın yanı sıra, fonun henüz paraya çevrilmeyen iki adet gayrimenkul ve bunun dışında yaklaşık 7.5 milyon USD değer biçilen gayrimenkullerden oluşan teminatlarının olduğu, protokol gereği kefillerden tahsil edilecek 19 milyon USD senetli alacağının bulunduğu, bu durumda fonun protokol alacağı olarak tespit edilen 155.51 milyon USD'nin üzerinde tahsilat yaptığı ve artık zarardan sözedilmesinin mümkün bulunmadığı, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ... A.Ş'ye verilen kredi nedeniyle oluşan 1.601.883.661,33 TL zarardan davalılar ... ve ...'ın, ... ve ... Ltd. Şti'ye verilen krediden kaynaklanan 1.811.369.332,22 TL ve 209.485.670,88 TL'den de yine ...'in sorumluluğunun bulunduğu, kök raporda ve birinci ek rapordaki açıklamaları değiştirecek herhangi bir nedenin bulunmadığı ve mevcut delil durumu itibariyle davacının zarar iddiasını kanıtlayamadığı açıklanmıştır. 3182 sayılı Bankalar Kanunu 23 Haziran 1999'da yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış, sözü geçen kanunun iflası düzenleyen ve şahsi sorumluluk başlığı taşıyan 17. Maddesi '' yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleriyle, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve imzaları bankayı ilzam eden memurları kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankanın iflasının tespiti halinde, bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak bunların şahsi sorumlulukları yoluna gidilerek, kurul kararına istinaden ve Fon'un talebi üzerine şahsen iflaslarına mahkemece karar verilebilir. Bu karar ve işlemler bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklara menfaat temini amacıyla yapıldığı takdirde, menfaat temin eden ortaklar hakkında da temin ettikleri menfaat üzerinden aynı hüküm uygulanır... 2. Bu madde, 14. Maddenin 4 numaralı fıkrası gereğince ortaklık hakları sınırlandırılan ya da hisseleri devrolunan ortaklar ile anılan fıkrada belirtilen işlemlerde sorumluluğu bulunan ve bu maddenin 1 numaralı fıkrasında sayılan banka görevlileri hakkında da bankanın iflası aranmaksızın uygulanır ...'' şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin 1 numaralı fıkrasında, hakim ortak ve yöneticilerin şahsi iflası, bankanın iflası ön şartına bağlanmış, maddenin 2 numaralı fıkrasında ortaklık ve banka yönetimi Fon'a devredildiği hallerde hakim ortak ve yöneticilerin bankanın iflası aranmaksızın şahsi iflasları yoluna gidilebileceği öngörülmüştür. Resmi Gazetenin 26/12/2003 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5020 sayılı Kanun'un 22. Maddesi uyarınca 4389 sayılı kanunun 17. Maddesinin 1 numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ki ''üzerine'' ibaresinden sonra gelmek üzere ''doğrudan'' ibaresi eklenmiş, 4389 sayılı Bankalar Kanunu tümüyle ilga eden 01/11/2005 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nu şahsi sorumluluğu düzenleyen 110. Maddesi uyarınca bir banka yöneticilerinin veya deneticilerinin doğrudan şahsen iflaslarına karar verilebilmesi, bankanın iflasından değil 71. madde de düzenlenen bankaların faaliyet izninin kaldırılması ya da Fon'a devrinden söz edilmiştir.
4389 sayılı yasanın 17. Maddesinde belirtildiği üzere banka ortakları ve yöneticileri şahsi sorumlukları yoluna başvurulabilmesi yani iflas davası koşulları için; -Kanuna Aykırılık (yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemleri) - Zarar -İlliyet Bağı (yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemlerinin bankanın Fon'a devrine neden olması -Kusur, şartları birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu durumda bankaya verilen zararla sınırlı olmak üzere yöneticilerin şahsi iflası istenebilir. İflas koşulları ayrıntılı incelendiğinde; Hamdi Yasama, Banka Hukuku, İstanbul 2005, Sezai Reisoğlu, Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara 2007 cilt II eserlerinde de belirtildiği üzere şahsi iflasa neden oluşturacak karar ve işlemler kararın alındığı veya işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan kanunlara aykırı olmalıdır. Kanun deyimi, Bankalar Kanun'u yanı sıra işlemin yapıldığı ya da kararın alındığı tarihte yürürlükte bulunan diğer kanunları da kapsar. Bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı karar ve işlemler, aynı zamanda kanuna da aykırı değilse 17. Maddenin uygulanması sonucunu doğurmaz. Keza sadece özen borcuna aykırılık da, kanuna aykırılık oluşturmaz. İkinci şart, bankanın zarara uğramış olmasıdır. İflas davasının açılabilmesi için zararın maddi ve somut nitelik taşıması, zararın sadece varlığının değil miktarında kanıtsal olarak belirlenmesi ve kesinleşmiş olması gerekir. Bu sebeple yöneticilerin, bankaya kanuna aykırı fiileriyle ne kadar zarar verdikleri somut olarak belirlenmesi gerekmektedir. Çünkü 4389 sayılı yasanın 17. Maddesi gereğince yönetici ve ortakların şahsi iflasları istenirken, bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak, sorumlulukları kabul edilmiştir. O halde, Fon'un, belirtildiği şekilde yöneticilerin şahsi iflasını isteyebilmesi için, öncelikle bankanın zararını tespit etmesi, bu zararın hangi yöneticilerden kaynaklandığını belirlemesi ve ayrıca her bir görevlinin ne kadar zarar verdiğini, bir diğer ifade ile her bir yöneticinin, zararın ne kadarından sorumlu olduğunu tespit ve ispat etmesi gerekir. Zararın ispatı da davacıya düşer. Şayet, bir yöneticinin bankaya ne kadar zarar verdiği tespit edilemiyorsa 4389 sayılı yasanın 17. Maddesi gereğince o yönetici hakkında iflas kararı verilemeyecektir. Üçüncü şart bankanın iflasına yada Fon'a devrine neden olan yöneticilerin kusurlu olmasıdır. Banka yöneticileri hakkında iflas davası açan Fon, bankanın iflasına yada Fon'a devrine neden olan karar ve işlemlerin kanuna aykırı olduğunu ve ilgilinin kusurunu ispat etmelidir. Yöneticilerin kusurları kast şeklinde olabileceği gibi ihmal şeklinde de olabilir. Son şart ise illiyet bağıdır. Bu kişilerin kanuna aykırı karar ve işlemleriyle bankanın TMSF'ye devrine ya da iflasına sebep olması yani kanuna aykırı eylemden doğan kesinleşmiş bir zarar sonucu bankanın iflas etmiş olması ya da Fon'a devredilmiş olması gerekir. Kısaca bu eylem ve zarar ile bankanın iflası ya da Fon'a devri arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. " İflas, yada bankanın Fon'a devri genelikle birbirini izleyen ve tamamlayan kararlar ile işlemler sonucu oluşan bir sürecin ürünüdür. Nadiren bir veya birkaç işlem veya karar bankanın iflasına yada Fon'a devrine neden olabilir. İflas sürecini, kanuna aykırı karar ve işlemleri ile başlatan, devam ettiren ve buna katkıda bulunarak bankanın iflasa yada Fon'a devredilmesine sürüklenmesinde etkisi olanların şahsi iflasları istenebilir " ( Tekinalp, Ünal : Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988, s. 79 ) Somut olayda; Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulunun 21.05.2002 tarihli raporlarındaki tespitler esas alınarak, davalılarca kredibilitesi ve geri ödeme kabiliyeti bulunmayan firmalara krediler kullandırılarak, bu kredilerin bankanın hakim ortağı ... Holding A.Ş'nin 1999 yılının Eylül ve Aralık aylarında gerçekleştirdiği sermaye artırımında kullanılması yoluyla kaynak aktarımları yapıldığı, söz konusu krediler de firmalarca geri ödenmeyerek bankanın Fona devredildiği 09.07.2001 tarihi itibarıyla bilanço devir zararının bir kısmını oluşturduğundan işbu dava ile bahse konu banka zararı talep edilmiş, her bir davalının sorumlu olduğu miktarla sorumlu olmak kaydıyla zararın karşılanmadığı davalıların şahsi iflası istenmiştir. Davacı vekili, mevcut davaya konu firmalardan olan alacaklar hiçbir şekilde ... Grubu ile yapılan protokollere dahil edilmediğini, protokolün davaya konu kredilerle ilgisi olmayan ... Grubu şirketler ile yapıldığını iddia etmiş ise de; 25.01.2008 ve 08.06.2011 tarihli protokolleri ise ... Grubu ile TMSF arasında akdedilen borç tasfiyesine ilişkin oldukları, söz konusu şirketler içerisinde ... Holding A.Ş.'de olduğu ve protokolün ... Holding A.Ş.'nin de dahil olduğu, Fon'a borçlu tüzel kişilerin Fon'a intikal eden bankalardan kullanmış oldukları kredilerden ve protokolde belirtilen sair sorumluluklardan kaynaklanan ve Fon'a temlik edilen/edilecek alacaklar ve diğer alacakların işbu protokol koşulları çerçevesinde borçlular ve kefiller tarafından ödenmesi amaçlandığı görülmüştür. Her ne kadar işbu davaya konu krediler; protokol kapsamındaki ... Grubu şirketleri tarafından kullanılmamış ve doğrudan protokol kapsamına alınmamış ise de söz konusu kredilerin ... Holding A.Ş.'nin sermaye artırımı için açıldığı ve kullanıldığı, kredilerin ... Holding hesabına virman edildiği, davalılardan ... ile ... bankanın hakim ortağı olan ... Holding A.Ş ile ... Bank A.Ş.'nin yönetiminde olup adı geçenlerin her ikisi de icra kurulu ve murahhas üye konumunda olarak kredilerin ... Holding A.Ş'nin sermaye artırımı için açıldığını ve kullanıldığını bilerek ve isteyerek kararlar alınmasını ve firmalara kredilerin hisse senedi karşılığında kullandırımını sağlamış olduklarından dava konusu kredilerden de ... Holding A.Ş.'nin protokol kapsamında Fon'a karşı sorumlu olduğu, söz konusu kredilerin dolaylı olarak protokol kapsamına alındığı görülmüştür. Nitekim protokolün 9.4. maddesinde de davalılara karşı açılan şahsi iflas davalarından bahsedilmiştir. 9.4. maddesinde mahkemenin iş bu dosyası ile 2002/93 E. , 2003/1163 E. (yeni esası 2009/851) sayılı dosyaları görülmekte olan şahsi iflas davaları olarak sayılmış ve protokol yürürlükte olduğu sürece borçların temerrüdü oluşmadıkça protokolün eki olan kefalet taahhütnamelerini imzalayan kefiller hakkında tüm dava tutarları üzerinden davanın durdurulması için mahkemelerden talepte bulunulacağı, imzası bulunmayan kişiler hakkında ise şahsi iflas davalarına devam edileceği, protokol konusu borcun tahsil ve tasfiye edilmesi halinde şahsi iflas davalarından vazgeçileceği açıklanmıştır. Nitekim 25/01/2008 tarihli protokol yürürlüğe girmesiyle birlikte davacı TMSF vekili'nin mahkemeye sunduğu 30/04/2009 tarihli dilekçesi ile protokolü imzalayan ..., ..., ... ve .. hakkında davanın durdurulması talep edilmiştir. Buna göre anılan protokole göre yapılan tahsilatların değerlendirilmesinin zarar unsurunun oluşup oluşmadığının tespiti bakımından zorunluluk arzettiği gibi 4389 Sayılı Yasanın 15/3. maddesinde fonun bu kanunda yazılı her türlü alacaklarıyla ilgili olarak iskonto da dahil olmak üzere her türlü tasarrufta bulunmaya, sulh olmaya, alacağına mahsuben menkul ve gayrimenkul mallar ile her türlü hak ve alacakları hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın devralmaya ve alacağın yeninden itfa planına bağlanması da dahil olmak üzere borçlularla anlaşma yapmaya ve borçlularla yaptığı anlaşma kapsamında 14. ve 17. maddeler uyarınca fon kurulunca belirlenecek esas ve usuller dahilinde muhafaza tedbiri uygulayıp, uygulamamaya, dava açıp veya açmamaya ve açılmış bulunan hukuk davalarının yapılan anlaşma süresince durdurulmasını mahkemeden istemeye yetkili olduğu düzenlemesi doğrultusunda, takip ve tahsil işlemleri hala devam ettiği de gözetilerek Fon'un ... Grubu şirketlerinden olan fon alacaklarının davalılar ..., ..., ... ve ... hakkındaki davanın durdurulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Öncelikle TMSF'den gelen yazı cevaplarına göre bu şirketlerden ... A.Ş, ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, ... A.Ş, ... Ltd. Şti, ... ltd. Şti ve ... Ltd. Şti'ye kullandırılan tüm kredilerin adı geçen şirketlerle TMSF arasında akdedilen protokollerle tahsil ve tasfiye edildiği, dolayısıyla herhangi bir zararın bulunmadığı bu 7 firma dışında ... A.Ş, ... A.Ş ve ... Ltd. Şti'ye kullandırılan kredilerin de ... A.Ş'den gelen 19.04.217 tarihli yazı içeriğinden anlaşıldığı üzere tahsil ve tasfiye edildiği dolayısıyla bir zararın bulunmadığı gerekçesiyle bu şirketlere kullandırılan krediler yönünden mahkemece bir değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemenin bu tespitine yönelik davacı tarafça istinaf konusu edilmediğinden istinaf incelemesi mahkemenin kararında belirtilen kredi kullandırılan 8 şirket hakkında yapılmıştır. Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olayı değerlendirmek gerekecektir. Yukarıda izah edildiği üzere şahsi iflas davasında sadece yasaya aykırılık veya sadece zarar veya illiyet bağı tek başına iflas hükmü verilmesine yeterli olmadığından tüm şartların bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Kanuna aykırılıktan söz edilebilmesi için dava dışı firmalara kullandırılan kredilerin usulsüz olması ve bankacılık teamüllerine aykırı kredi kullandırılması, kullandırılan kredilerden dolayı bankanın ne kadar zarara uğradığı, bu zararın hangi yöneticilerden kaynaklandığı ve her bir yöneticinin, zararın ne kadarından sorumlu olduğu tespiti gerekmektedir. Nitekim bu zararların, bankanın Fon'a devredilmesinde ve iflas sürecine girmesinde katkısı olduğu, yapılan işlemler neticesinde devir ve iflas sürecine girdiği anlaşılmıştır. Haklarında durdurma kararı verilen davalılar ..., ..., ... ve ... dışındaki diğer davalılar yönünden yapılan değerlendirmede; mahkeme kararında ve bilirkişi raporunda belirtildiği üzere ..., ... ve ...'e kullandırılan kredilerin sadece ...'in onayıyla kullandırıldığı, diğer davalıların bir dahlinin bulunmadığı dolasıyla bu krediler yönünden sorumlulukları bulunmadığı, ... Ltd. Şti' ve ... Ltd. Şti.'ne kullandırılan kredi önergesinde firmaların moralitesinin iyi olduğu, istihbaratında olumsuz bir bilginin bulunmadığı, kredi tahsis tarihinde kredi riskiyle ilgili olumsuzlukların önergede yer almadığı, bu sebeple adı geçen firmalara kefalet mukabili döviz kredisi kullandırıldığı ayrıca yine ek teminat olarak ... Holding A.Ş B Tipi hisse senetlerinin rehin alındığı, şahsi kefaletlerin öngörüldüğü, hakkında durdurma kararı verilen ..., ... ve ...'ın dışındaki diğer davalıların, kullandırılan kredinin bankanın hakim ortağı ... Holding A.Ş'nin sermaye artırımında kullanılacağı yönünde bilgileri olduğu ispatlanamadığı dolasıyla kredi komitesi kararında imzası bulunan ... dışındaki diğer yöneticilerin sorumluluğu bulunmadığı ve iflas şartları oluşmadığı,
... Ltd. Şirketine kullandırılan kredi yönünden firma hakkında şubece kredi talebi bulunmadığı, istihbarat ve mali tahlil raporu da kredi onayından sonra düzenlendiği, her ne kadar hem banka genel müdürü hem de ... Holding A.Ş.'de yönetim kurulu üyesi olan ...'in sermaye artırımı için açılan hisse senedi kredisinin, yönetim kuruluna ihracat kredisi gibi takdim ettiğinden, kararda imzası bulunan yöneticilerden ... ve ...'in sorumlu olmadığına karar verilmiş ise de istihbarat ve mali tahlil raporu düzenlenmeden kredinin onaylandığı, dolayısıyla krediyi kullanacak şirketin mali yapısı araştırılmadan, kredinin geri ödeme imkanı olup olmadığı incelenmeden yeterli ve gerekli tetkik yapılmadan davalıların usulsüz işlemleri neticesinde kredinin kullandırıldığı anlaşıldığından bu kredi nedeniyle oluşan zarardan ... dışında ... ve ...'in de sorumlu olduğu, ... Şirketine kullandırılan kredi yönünden firma hakkında şubenin kredi talebi üzerine istihbarat ve mali tahlil raporu da bulunmadığı halde kredi kullandırıldığı, tahsis edilen kredilerde, kredi komitesi üyesi olarak ..., ... ile ...'in imzası bulunduğu, kullandırılan kredi karşılığında ek teminat olarak borsaya kote edilen B Tipi ... Holding A.Ş hisse senedinin rehnedildiği, daha sonra banka yönetim kurulunun 07.07.2000 tarihli kararı ile ek teminat olarak alınan hisse senetlerinin, şirket ortağı ...'na ait borsaya kote edilmeyen A Tipi 581.000,00 TL nominal değerdeki hisse senediyle değiştirilmesine karar verildiği, her ne kadar ... A.Ş'ye kullandırılan kredi yönünden hisse senetlerinin borsaya kote edilmeyen A Tipi senetlerle değiştirilmesine ilişkin 07.07.2000 tarihli karar nedeniyle zararın doğduğu ve bu işlemi de davalılar ... ve ...'ın imzasıyla gerçekleştirildiği, dolayısıyla kredi tahsisine ilişkin kararda imzası olan diğer davalıların zarardan sorumlu olmadığına karar verilmiş ise de; istihbarat ve mali tahlil raporu düzenlenmeden kredinin onaylandığı, dolayısıyla krediyi kullanacak şirketin mali yapısı araştırılmadan, kredinin geri ödeme imkanı olup olmadığı incelenmeden, yeterli ve gerekli tetkik yapılmadan, davalıların usulsüz işlemleri neticesinde kredinin kullandırıldığı anlaşıldığından bu kredi nedeniyle oluşan zarardan ... ve ... dışında ... ile ...'in de sorumlu olduğu, ... şirketine iddia edildiği gibi hisse senedi karşılığı kredi açılmadığı, yönetim kurulunca hisse senedi karşılığı krediye onay verilmediğinden bankanın Mersin Şubesine hitaben hisse senedi karşılığı kredi teklifinin departman müdürü davalı ... tarafından sunulduğu ve bu kredinin kullandırılmasına davalı ... tarafından onay verildiği, krediyi kullanacak şirketin mali yapısı araştırılmadan, kredinin geri ödeme imkanı olup olmadığı incelenmeden yeterli ve gerekli tetkik yapılmadan ...'nun usulsüz işlemleri neticesinde kredinin kullandırıldığı anlaşıldığından bu kredi nedeniyle oluşan zarardan ...'nun sorumlu olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, TMSF ile ... grubu ile 2011 yılında yapılan protokole konu borç miktarı 180.000.000 USD olduğu, ... grubu firmalarıyla fon arasında akdedilen protokol kapsamında yapılan 155.51 milyon USD tahsilat ve halen fon adına kayıtlı olan arsa ve fonun teminatında bulunan ve değeri yaklaşık 7.5 milyon USD olarak tespit edilen ve henüz değer tespiti yapılmamış olan gayrimenkuller ile 19 milyon USD senetli teminatları gözetildiğinde bankanın zararı ortadan kalktığından hakkında durdurma kararı verilen yöneticiler dışında sorumlu yönetici ... yönünden de iflas şartları oluşmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Ancak davacı Fon vekili gerek bilirkişi raporuna itirazında gerekse istinaf dilekçesinde protokol tarihine kadar yapılan tahsilatların protokol borcun hesaplanmasında zaten borçtan düşüldüğünü, 08/06/2011 tarihine kadar olan tahsilatlar düşülerek protokol borç rakamı hesaplanmasına rağmen protokol öncesi ödemelerin mükerrer düşüldüğünü, tahsil edilmemiş ihale bedelinin mahsup edildiğini, iptal edilen ve mahkeme kararı ile ortada olmayan teminatların mahsup edildiğini iddia etmiş ise de mahkemenin bu itirazları değerlendirmediği gibi protokole kefil olanlardan tahsil edilecek yaklaşık 19 milyon USD senet alacağın tahsil edilip edilmediği araştırılmadığı görülmüştür. O halde öncelikle davacıya yapılan tahsilatlar araştırılarak , davacının iddia ettiği gibi protokol öncesi yapılan tahsilatların, 08/06/2011 tarihli protokol borç hesabınından mükerrer düşülüp düşülmediği, Basmane projesinin satışından ... grubun payına düşeceği belirtilen 40.000.000 USD ihale bedeli ile protokole kefil olanlardan tahsil edilecek yaklaşık 19 milyon USD alacağın tahsil edilip edilmediği, teminat kapsamında gayrimenkul bulunup bulunmadığı araştırılarak, protokol konusu borcun tahsil ve tasfiyesi halinde protokol hükümleri uyarınca şahsi iflas davalarından vazgeçileceği kararlaştırıldığından ve davacının zararın karşılandığından davanın reddine karar verilmesi aksi durumda protokol konusu borcun tam olarak tahsil edilmediği tespiti halinde ... Ltd., ... ve ... şirketine kullandırılan usulsüz krediler yönünden bankanın zarara uğramasına neden yöneticilerin bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak sorumlulukları bulunduğundan her bir kredi bakımından bankanın zararı belirlenerek, her bir yöneticinin zararın ne kadarından sorumlu olduğunun ayrı ayrı tespiti gerekmektedir. Ancak davanın mesnedini teşkil eden bankalar yeminli murakıp raporlarına istinaden zarar hesabı yapılmış ise de bu raporların mutlak doğru ve kesin delil olarak kabulü mümkün değildir. Dosyaya sunulan belgelerden dava konusu kredilerin geri ödenip ödenmediği, ne kadar tahsilat yapıldığı belli değildir. Kaldı ki İMKB verilerine göre satıldığı anlaşılan ve bankaya rehinli olan hisse senetlerin satış bedellerinin kredi borcuna mahsup edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla kredi dosyaları, zarar tutarını oluşturan işlemlerle ilgili kredi hesap hareketleri, tahsil edilemeyen krediler hakkında varsa açılan takip ve dava dosyaları, rehinli hisse senetlerin satış bedellerinin akıbetini ortaya koyacak şekilde bilgi ve belgeler ile protokol tarihinden TMSF'nin tüm faaliyet raporları temin edilerek zararın varlığı tespit edilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Sonuç olarak eksik inceleme ve hatalı değerlendirme neticesinde verilen karar yerinde yerinde görülmediğinde davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.a.6 bendi gereğince kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun Kabulü İle İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/800 E. 2019/144 K. 21/02/2019 tarihli kararının HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davacı TMSF harçtan muaf olduğundan alınması gereken 148,60 TL istinaf başvuru harcının davalılardan alınmasına, 4-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.a.6 ve 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.11/11/2020