T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1159
KARAR NO: 2021/241
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/06/2019
NUMARASI: 2014/382 Esas - 2019/501 Karar
DAVANIN KONUSU: 4054 Sayılı Yasadan Kaynaklanan Tazminat
KARAR TARİHİ: 03/03/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin Türkiye'de faaliyet gösteren üç operatörün (..., ..., ...) ürünlerinin satışını tek bir noktadan gerçekleştirebilmek için "..."nı kurduğunu, ... Grubunun kısa süre içinde 807 satış noktasına ulaştığını, ... girişiminin söz konusu olduğu yılların tamamında ...'in GSM hizmetleri pazarında sahip olduğu payın %50'nin üzerinde olduğunu, bu nedenlerle her üç operatöre de eşit mesafede bulunan ve tüketicileri hedefleyen bir dağıtım zincirinin ... ürünlerini satmadan ticari faaliyetlerini sürdürmesinin mümkün olmadığını, bu durumda ... ürünlerinin alıcı teşebbüsler bakımından "olmazsa olmaz ürün" niteliğinde olduğunu, diğer GSM operatörleri ... ve ...'nın ürünlerinin tedariki konusunda kendilerine olumlu yaklaştığını ancak ...'in ürünlerini davacı şirkete doğrudan tedarik etmediğini, davacı şirketin ürünleri piyasadan tedarik etmesini de engellediğini, bu konuda davalı ...'in başarılı olduğunu, bu nedenle davacı şirketin ticari başarısızlığa uğradığını, ...'in bu girişimlerine karşı Rekabet Kurulu'na başvuru yapıldığını, Rekabet Kurulu'nun 09/07/2008 tarihli toplantısında başvurunun görüşülerek ...'e karşı soruşturma açılmamasına karar verildiğini, ...'in ürünlerini piyasadan tedarik etmesini engellemesi sonucunda ... sisteminin faaliyetlerinin zorlaştığını ve piyasadan çıkmak zorunda kaldığını, ... Grubu bünyesindeki tüzel kişiliklerin 31/07/2009 tarihinde ... tarafından devralındığını, bu işlem sonrasında da ...'in distribütörleri üzerinden yaptığı fiillerle davacı şirketin ürünlere ulaşmasının zorlaştığını, Rekabet Kurulu'nun bu ve benzeri davranışlarını isabetli olarak tespit ettiğini ve 06/06/2011 tarihli kararı ile ...'i cezalandırdığını, söz konusu karardan davalının bazı mağazalarının sırf ... ile çalıştıkları için başka teşebbüslere devredildiğinin ve ...'a yapılan satışların sıkı bir gözetim altına alındığının anlaşıldığını, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 57.maddesi uyarınca davacı şirketin zarara uğradığını ve tazminat şartlarının oluştuğunu, 06/06/2011 tarihli karar ile davalının hakim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiğini ve hukuka aykırı fiil şartlarının gerçekleştiğini, rekabet ihlali gerçekleştiren kişinin kusurlu olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle kusur şartlarının oluştuğunu, davacı şirketin zarara uğradığını, menfi zarar kapsamında ... Grubundaki şirketlerin devir bilançolarındaki geçmiş yıl zararlarının, söz konusu şirketlerin sabit kıymetlerinin ticari faaliyetin sona ermesi nedeni ile gider olarak kayıtlara intikal etmesi nedeniyle 30/04/2012 tarihine kadar gider kaydedilen ve ilerideki dönemlerde gider kaydedilecek amortisman tutarlarının ... bünyesindeki şirketlerin faaliyetlerini gerçekleştirmek için kullanılan kredilerin, işten çıkarılan personel nedeniyle yapılan giderlerin toplamda 97.984.000,00 TL tutarında fiili zarara neden olduğunu, davacı şirketin her bir ... şirketinin yoksun kalınan kâr kapsamında en az 10.000.000,00 TL zarara uğradığını, Rekabet Kanunu 58/3.maddesi kapsamında davacı şirketin uğradığı zararın üç katına kadar tazmin edilmesinin mümkün olduğunu, anılan nedenlerle fiili zarar ile yoksun kalınan kârın nihai baliğinin bu zararlar toplamının üç katına kadar takdir olunacak tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi ile fiili zararlarının harca esas tutar olarak belirtilen miktarın (100.484.000,00 TL) nihai baliğinin, yoksun kalanın kârın harca esas tutarı olarak zikredilen asgari miktarının (10.000.000,00 TL) nihai baliğinin, bu zararın toplamının 3 katına kadar takdir olunacak tazminatla birlikte dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; birleşme öncesi diğer ... şirketlerinin hisselerini elinde bulunduran ... AŞ'nin davalıyı 2008 yılında aynı iddialar ve şikayetler ile Rekabet Kurulu'na şikayet ettiğini, kurul tarafından ...'in şikayetlerinin reddedildiğini, 06/06/2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı Kurul kararında ise ...'in iddialarının 2008 yılındaki Kurul kararında incelenip reddedildiğini ve şikayetlerinin 2011 kararının kapsamına dahil olmadığını, davacının tüm iddialarının zaman aşımına uğradığını, davacının henüz gerçekleşmemiş olayları dava konusu ederek tazminata mesnet göstermesinin usulen mümkün olmadığını, huzurdaki davada davalının hukuka aykırı bir fiilinin bulunmadığı zira Rekabet Kurulu'nun davacının iddiasının aksine kanuna aykırılığın bulunmadığı yönünde karar verdiğini, davacının dayandığı kararın ilgili bölümünde ...'in davacıya mal satılmasını engellediği iddialarını konu almadığı, akside sadece alt bayileri konu aldığının açıkça görüldüğünü, RKHK Kapsamında tazminat iddialarının dinlenebilmesi için tazminata dayanak gösterilen eylemlerin Kurul tarafından tespit edilmesi gerektiğini, ancak Kurulun bu iddiaları iki kere açıkça reddettiğini, davacı tarafın bugüne kadar Rekabet Kurulu'na yönelttiği ve reddedilen şikayetlerin ... şirketlerini konu aldığını ancak huzurdaki davanın ... grubu şirketleri ile davacının faaliyetlerini zorlaştırdığı iddialarını konu aldığını, bu kapsamda davacının daha önce Kurula hiç şikayet edilmemiş bir hususa dayalı olarak tazminat talep ettiğini, davacının bir takım bilançoya dayalı zararlar kapsamında iddialar ileri sürdüğünü, bunların rekabet ihlali sonucunda oluştuğunu ortaya koyamadığını, iddia edilen zarar ile davalı şirkete isnat edilmeye çalışılan eylemler arasında bir illiyet bağı kurulamayacağının ortada olduğunu, zarara mesnet gösterilen şirketlerden bazılarının hiç faaliyete geçmediğini, bazılarının ise ... ile nasıl bir bağlantısının bulunduğunun anlaşılamadığını, ... Şirketleri'nin kontör satışı ile ilişkilendirilemeyecek D-Smart, DVD oynatıcısı satışı gibi farklı ticari alanlarda faaliyetlerinin bulunduğunu, dolayısıyla davacının faaliyetlerinin salt ...'e bağımlı olduğu izleniminin bir mizansen olduğunu, Rekabet Kurulu'nun 2008 Kararında ...'nin ... distribütörlerince ... bayilerine doğrudan satışlar gerçekleştirildiğinin tespit edildiğini, davacının ... ürünlerini satmadan ticari faaliyetlerini sürdürmesinin mümkün olmadığı yönündeki iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının ...'in fiilleri sebebiyle piyasadan çıkmak şeklinde nitelendirdiği şirket birleşmelerinin grup içi yeniden yapılandırma olduğunu, birleşme kapsamında devrolunan bilanço zararlarını ise müvekkil ...'in eylemleri sonucunda oluşan zararlar olarak lanse ettiğini, davalı tarafın ... şirketlerinin birleşmesinden sonra da faaliyetlerine devam ettiğini ve bu nedenle ... döneminde uğranıldığı iddia edilen eylemler nedeniyle piyasa dışına çıkıldığı iddialarına itibar edilemeyeceğini, davacının geçmiş yıl zararları başlığı altında dava ve haksız fiille ilgisiz taleplerde bulunduğunu, alınan ticari kararlar nedeniyle ortaya çıkan geçmiş yıl zararlarını dahi müvekkiline yüklemeye çalıştığını, davacının devraldığı sabit kıymetlerin amortismanına dayalı talepler başlığı altında, halen davacı tarafından kullanılmaya devam edilen sabit kıymetlerin bedelini, müvekkilinden talep etmek suretiyle haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, davacının kendi ticari kararları ve aldığı ticari riskler neticesinde oluşan zararlar ile kendi hukuka aykırı davranışları sonucunda oluşan ödeme yükümlülüklerini, davalı ...'den tahsil etmeye çalıştığını, davacının yoksun kalınan kar iddialarının da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, iddiaların hiçbir ispat aracına bağlanmadığını, ... şirketlerinin kontör satışı dışında pek çok alanda faaliyet gösterdiği düşünüldüğünde; zararın hesabı için davalı ...'in defter ve kayıtlarının esas alınması talebinin anlamsız olduğunu, davacının üç kat oranında tazminat talebinin RKHK kapsamında kategorik olarak mümkün olmadığını, üç kat tazminatın yalnızca karteller için getirildiğini belirterek; davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine, 4.749.000,00 TL'lik kısım yönünden harç ikmaline, mahkemece davacıya verilen süre içerisinde eksik harcın ikmal edilmemesi halinde, harcı ödenen bölümün dışında kalan kısmının takipsiz bırakılmış sayılmasına, yargılama sonucunda, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/382 E. 2019/501 K. sayılı 12/06/2019 tarihli kararı ile; "....Davalı taraf zamanaşımı itirazında bulunmuş olmakla ve davanın esasına girmeden zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi gerektiğinden davalının zamaaşımı itirazı ile ilgili , Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 27.10.2015 tarih ve 3450/11139 sayılı kararında belirtildiği üzere, dava ve olay konusu tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK m. 60 (6098 sayılı BK m. 72) hükmü uyarınca haksız fiil, cezayı doğuran bir fiil niteliğindeyse, ceza kanunları gereğince öngörülen zamanaşımı süresi uygulanacaktır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 16/3’te hakim durumun kötüye kullanılması halinde Kurulca tespit edilen son yıllık mali yıl bilânçodaki gayrı safi gelirinin %10’una kadar idari para cezası verileceği düzenlenmiştir. Bu yönüyle rekabet ihlâlleri aynı zamanda kabahattirler ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 20/4’te nisbi idari para cezası gerektiren fiillerde soruşturma zamanaşımı süresi 8 yıl olarak belirlenmiştir. Kabahatler Kanununda öngörülen 8 yıllık zamanaşımı süresi, davanın açıldığı tarih itibarıyla dolmadığından, davalının zamanaşımı itirazına değer verilmemiş ve işin esasına girilmiştir. İhlâlin varlığını değerlendirmek bakımından, Kurul kararlarının tazminat yargılamasına etkisi değerlendirilmelidir. Konuyla ilgili Yargıtay kararlarına bakıldığında (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 21.12.2011 tarih ve 14714/17389, 08.03.2016 tarih ve 15-5134/2543 sayılı kararları), tazminat davasına dayanak gösterilen Rekabet Kurulu kararlarının, rekabet ihlalinin (haksız fiilin) varlığı noktasında mahkemelerce dikkate alınacağı görülmektedir. İster bekletici mesele ister dava şartı olarak ele alınsa dahi, yargılamanın devam ettiği sırada verilen bir Kurul kararı, tazminat yargılamasında ele alınmalıdır. Özellikle taraflardan birisinin veya her ikisinin Kurul kararlarını delil olarak sunmaları halinde, bu kaçınılmaz olacaktır. RKHK m. 44, 14, 15 hükümleri birlikte değerlendirildiğinde soruşturma esnasında raportörlerin sadece taraflardan değil, diğer ilgililerden de bilgi ve belge talep edebileceği, üçüncü kişilere yönelik olarak da yerinde incelemelerde bulunabileceği, bu suretlerle bilgi ve belge toplayacağı, bunlara aykırılık halinde idari para cezaları düzenlenmiştir. Kurul kararına dayanak oluşturacak soruşturmada, son derece geniş bir şekilde ihlal iddiasına yönelik araştırma ve delilleri toplama faaliyetinin bulunduğu anlaşıldığından, tazminat yargılaması yapan mahkemenin de bunları ve buna dayalı Kurul kararını dikkate alması son derece doğal ve yargılama ilkeleri ile uyumludur. Ancak Kurul kararları, sadece ihlâlin varlığı ya da yokluğu bakımından etkili olacaktır. Yoksa sorumluluk hukukunun diğer esasları bağlamında zarar, uygun illiyet bağı ve kusur konularında mahkemeler, kendi değerlendirmesini yapacaktır. İşin esasında zaten Kurul kararlarında bireysel zararlara, uygun illiyet bağına da değinilmemektedir. Davacı, davalının 2007, 2008 ve 2009 yılları arasında ... Grubu şirketlere, bu yıllar sonrasında da bizzat kendisine hakim durumunu kötüye kullandığını ve böylelikle zarara uğranıldığını ileri sürmektedir. RKHK m. 57’de bu Kanuna göre diğer hallerin yanında hâkim durumun kötüye kullanılmasından kaynaklı zararların tazmininin talep edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Davacı taraf, bu bakımdan Rekabet Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararına dayanmaktadır. Davalı ise 06.06.2011 tarihli karar yanında davacının devraldığı ... Holding A.Ş. tarafından aynı iddialara yönelik başvuru üzerine, Rekabet Kurulunun 09.07.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararını ileri sürmektedir. Davacı tarafın tazminatı hak edip, hak etmediğinin tespiti bakımından her iki tarafın dayandığı kurul kararlarını irdelemek gerekmektedir. 09.07.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı karar: 2008 tarihli karara bakıldığında şikayetçi ... Holding’in başvurusunda, ...’in dağıtım ağına yönelik çeşitli uygulamaları ile kendilerine distribütörlerin ve dağıtım ağında yer alan diğer firmaların ürün vermesini engellediği, ... ürünlerini satan, POS cihazı bulunduran ... noktalarına gidilerek bunları kaldırmaları, aksi takdirde kendilerine ... ürünlerinin satılamayacağı iddiaları yer almaktadır. Dosyada yer alan diğer başvurucu ... Ltd. Şti.’nin de benzer iddialara yer verdiği görülmektedir. İlgili ürün pazarını “SIM kart, kontör kart dağıtım, aktivasyon ve diğer abonelik işlemleri” olarak belirleyen Kurul, ...’in bu pazarda hakim durumda bulunduğunu tespit etmiş, dağıtım ağının özelliklerine değinmiştir. ... iddiaları bakımından ise raportörlerin ... distribütörleri ile yaptığı görüşmeler belirtilmiş, ..., ..., ... unvanlı distribütörlerin ...’ın mal talebini genellikle karşıladıkları, ancak yüksek miktarlı taleplerin ise stoklarının sınırlı olması dolayısıyla karşılayamadıkları, aynı zamanda kendi bayileri ... bayilerinin ise bireysel ürün taleplerinin karşılandığı, ...’ın ise kendi bayilerine olan ürün akışının tamamen kendi aracılığıyla ve kontrollü bir şekilde yapılmasını istediği, bunun da tercih edilmediği belirtilmiştir. ...’ın ... distribütörlerinden bazılarına ise ürün temin başvurusunda bulunmadığı da ifade edilmiştir. Kurul, bu tespitler ışığında ...’a yönelik mal vermeyi reddetme eyleminin bulunmadığı, esasen Rekabet Hukuku kuralları uyarınca ...'in ...'a mal satma zorunluluğunun bulunduğunu ileri sürmenin de mümkün olmadığını belirtmiştir. (2008-44/603-230 sayılı kararda 280-320.satırlar arası gerekçe sayfa 7-8) Yine aynı kararda ...'in distribütörleri ve TDM'leri müşteri gruplarını, satış miktarlarını ve satış fiyatlarını belirlediği iddialarının da, rekabeti bozacak nitelik taşımadığı tespiti yapılmıştır. (aynı kararın 330-420.satırlar arası sayfa 8-9) ..., ... veya ... bayisi olup da POS cihazı uygulamasına dahil olan çok sayıda bayinin bulunduğunun görüldüğü olgusuna da yer vermiştir. Tüm bu gerekçelerle Kurul, ... A.Ş. ve ... Ltd. Şti. tarafından yapılan başvurunun reddine, soruşturma açılmamasına karar vermiştir. Söz konusu karara karşı ... A.Ş. tarafından iptal davası açılmadığı anlaşılmaktadır. Böylelikle Rekabet Kurulu'nun davalı ...'in eylemlerinde Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'a aykırı davranışlarda bulunmadığı yönündeki tespitleri kesinleşmiş durumdadır. Davacı tarafın dayandığı 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 nolu karar yönünden ise; söz konusu ...’in distribütörlerine ve bayilerine yönelik uygulamaları olan dosyada, gizlilik talebiyle yapılan, ancak davacı tarafça yapıldığı anlaşılan şikayette, esasen bu karara konu olan başvuruyu öncelikle diğer GSM operatörleri ... ve ...'un yaptığı, davalı ... hakkında Rekabet Kurulu tarafından 11 Kasım 2009 tarihli toplantısında soruşturma açılmasına karar verilmesi üzerine, ... Grubu şirketleri satın alan, davacı ... AŞ vekili tarafından 08/03/2010 tarihli şikayet dilekçesi ile; başlatılan soruşturma kapsamında davacı şirketin de ...’in dağıtım ağını sıkı bir şekilde kontrol ettiği, distribütörlerin kendilerine mal vermelerini engellediği, sadece bir distribütörden sınırlı miktarda, ...’lerden ise sürekli değiştirmek suretiyle, istikrarlı olmayan biçimlerde mal alımı yaptıkları, fiziksel kontör kartlarından kart kazıyarak dijital kontör üretip sattıkları, ... ve ... ile doğrudan kontör satışı konusunda anlaşıldığı, ...’in kendi dağıtım ağına alternatif bir dağıtım kanalı oluşumunu istemediği, bu alternatif oluşumda yer alanlara da ürün vermediği iddialarıyla dilekçe sunduğu ve söz konusu soruşturmaya müdahil olarak katıldığı dile getirilmiştir. Söze konu şikayetin, 08.03.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmaktadır. Kurul, ilgili pazarı “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satış pazarı” olarak belirlemiş (s. 12), ...’in GSM hizmetleri pazarında hakim durumda bulunduğu sonucuna varmıştır (s. 25). ... konusu kararda, I.4.3.1. Fiili Münhasırlık Çabaları Bağlamında ...-... A.Ş. (...) İlişkileri başlığı altında (s.35-44) arasında irdelenmiştir. Burada: - 09.07.2008 tarihli kararda ...’in ...’a mal vermeyi reddetme eyleminin incelendiği (s. 35), - mevcut soruşturma konusunun ise ...’in ...’a yönelik davranışlarının alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında, bu eylemin bir parçası olup olmadığına ilişkin olduğu (s. 35), - GSM hizmetleri pazarı genel yapısı açısından bakıldığında ... bayilerinin operatörlerin ürün ve hizmetlerini nihai kullanıcılara sağlayan alt bayiler oldukları, diğer alt bayilerden farkının tüm operatörlerin ürünlerini satmak fikri üzerine kurulu olmasından kaynaklandığı, bir GSM operatörü ile münhasır çalışılmayacağı, kısa sürede birkaç bin ile ifade edilen bayi sayısı itibariyle düşünüldüğünde söz konusu yapının, alt bayilerin herhangi bir operatör lehine münhasırlaştırılmasının önünde önemli bir engel oluşturacağı, ... şikayetinin ise bu kapsamda ele alınarak soruşturmaya dahil edildiği (s. 36), - zira ...’a ürün verilmesinin engellenmesinin distribütör veya bayilerin, ...’in kontrolü dışında büyümelerini, güçlenmelerini engelleyici bir husus olduğu (s. 36), - ...’a mal satan bayiler ve distribütörler ile ilgili çeşitli yaptırımlar öngörüldüğü (s. 37), kendi dağıtım ağı içinde yer alan, ...’a mal sattığı tespit edilen münhasır (TİM) olan veya olmayan (TSN) bayilerini uyardığı ya da cezalandırdığı (s. 41), - ...’in ...’den aldığı Temmuz 2007 tarihli raporda yer alan stratejileri takip ettiği (s. 42-44), - ...’in alt bayi kanalında kendisinden bağımsız, tüm operatörlerin ürünlerini satan bir yapının oluşumuna engel olma ve soruşturma kapsamı dahilinde alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması olarak nitelenen çabalarının bir parçası olarak ortaya çıktığı (s. 44), - ...’in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Kanun’un 6 (a) maddesinde örneklenen ihlalin gerçekleştiği (s. 47), - Rapor’un ilgili kısmında ...’in çalışılması zorunlu bir teşebbüs olduğu gibi bir ifadeye yer verilmediği, diğer operatörlerin dağıtım kanallarında münhasır olarak çalıştıkları bayilerin varlığının, ... ile çalışmanın diğer operatörlerle münhasır çalışmayan bayiler açısından ticari olarak tercih edilir olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği (s.56), - Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında ...’ın ... hakkındaki şikâyetinin mal vermenin reddi bağlamında ele alındığı ve mevcut soruşturma kapsamında ise iki teşebbüs arasındaki ilişkilerin yalnızca alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında incelendiğinin açıkça ifade edildiği, dolayısıyla, ...’in ...’a mal satışını engelleyip engellemediği ve bu bağlamda ...’ın distribütörler dışındaki başka kanallardan da mal temin edip edemediğine dair bir değerlendirme raporda veya kararda yer almadığı (s. 60, 61) tespitleri yapılmış, ve bu kapsamda davalı ... hakkında bu gerekçelerle "3-... hakkında ortaya konulan alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması iddialarına yönelik olarak; a. Nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik uygulamalar vasıtasıyla Kanun'un 6. maddesinin (a) bendi çerçevesinde hâkim durumun kötüye kullanıldığına, bu nedenle Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %1,125’i oranında olmak üzere 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesine, rekabetin tesisini teminen, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını sağlayamayan dikey anlaşmalar statüsünde olduklarına; söz konusu taahhütnamelerden bu hükümlerin derhal çıkarılmasına; sözlü ve fiili baskılarla nihai satış noktalarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek operatörü yansıtması ve bazı rakip operatör ürün ve hizmetlerinin sağlanmaması gibi uygulamalara son verilmesine; bu hususların ... tarafından dağıtım kanalına etkin bir şekilde duyurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır." 06.06.2011 tarihli karara karşı ... tarafından Danıştay 13. Dairesine 2011/4540 E. sayısıyla iptal davası açıldığı, ancak davanın reddedildiği ve kesinleştiği anlaşılmaktadır. Her iki kararla birlikte, dava dilekçesinde ...’in ... Grubu şirketlere ürün verilmesine engel olduğu, bu nedenle fiili zarara uğranıldığı, yoksun kalınan kazancın bulunduğu iddiası değerlendirildiğinde, 04.07.2008 tarihli kararla davalının distribütörleri ve bayileri aracılığıyla ... şirketlerine mal vermeyi reddetme eyleminin bulunmadığına karar verildiği; 06.06.2011 tarihli kararla da soruşturma konusunun alt bayi kanalının münhasırlaştırma eyleminin incelendiği ve ...’a yönelik uygulamaların bu bağlamda ele alındığı, ... şirketlerine ürün vermeyi reddetmenin 2008 tarihli kararda ele alındığı, konunun bu soruşturma çerçevesinde ele alınmayacağı belirtilmiş, ona göre de karar verilmiştir. 06.06.2011 tarihli kararda, ...’a ürün veren bayilerin veya distribütörlerin cezalandırılmasına yönelik davalı uygulamalarından bahsedilmişse de, bazı distribütör veya bayilere bu yöndeki yaptırımların ...’ın piyasadaki rekabetini engellediği yönünde bir tespit de bulunmamaktadır. Kaldı ki, 06.06.2011 tarihli kararın eski bir ... yetkilisinin beyanına da yer verilmiş ve bu beyanda (s. 37), davacının (...), davalıdan distribütörleri aracılığıyla mal alabildiği, Başarı unvanlı ... distribütöründen ...’ın mal temin edemediği, bunun o zamanlar ... ile ... arasındaki husumetin her durumda ticarete engel olmadığını gösterdiği ifadeleri yer almaktadır. Söz konusu ifade de, davacının ...’den ürün temin edebildiğini göstermektedir. Anılanlar birlikte değerlendirildiğinde, davalı ...’in dava dilekçesinde iddia edilen distribütörleri veya bayileri kanalıyla ... Grubu şirketlere ve sonrasında da doğrudan kendisine ürün sağlanmadığı yönündeki rekabet ihlali iddiasının, ticaretine engel olmadığını, bu yönüyle bir rekabet ihlalinin bulunmadığını göstermektedir. Kaldı ki 2011 tarihli Kurul kararında, ...’in distribütörleri veya bayileri aracılığıyla mal vermeyi reddetme eyleminin 2008 tarihli kararda ele alındığı birçok yerde tekrarlanmış, bu konuya girilmediği ifade edilmiştir. Ayrıca davacının kendisine ürün verilmediği ve bu nedenle zarara uğradığı iddiasının 2008 tarihli kararla ele alındığı, söz konusu iddia edilen eylemin Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'a aykırılık oluşturmadığının tespit edildiği, bu karara karşı davacı tarafça yargı yoluna başvurulmadığı ve iptal davası açılmadığı, böylelikle bu kararın kesinleşmiş olduğu, davacının aynı iddialara yönelik 2011 tarihli karara ilişkin dosyada yapmış olduğu şikayetlerin ise 2008 tarihli kararda değerlendirilmiş olması sebebiyle, bu şikayet kapsamında incelenmediğinin 2011 tarihli kurul kararında açıkça yer aldığı, ... Grubuna ilişkin incelemenin sadece ...'in alt bayilerine yönelik yapılan inceleme kapsamında değerlendirildiği görülmüştür. Anılanlar karşısında, 2011 tarihli Kurul kararının, dava dilekçesinde ...’in distribütörleri ve bayileri kanalıyla mal vermeyi reddetme eylemiyle ilgisinin olmadığı, 09.07.2008 tarihli kararla da bu eylemin bulunmadığı tespit edildiği, böylelikle davacının ileri sürdüğü eylemlerin gerçekleşmediği, davalının bir rekabet ihlalinin bulunmadığı kanaati mahkememizde hasıl olmuştur. Bu nedenle davalının, davacıyı zarara uğratacak bir rekabet ihlalinin bulunmaması sebebiyle davanın reddi cihetine gidilmiştir. Keza bir an için, davalının rekabet ihlali varsayılsa dahi rekabet ihlalinin varlığı, tazminat sorumluluğu için tek başına yeterli değildir. İhlalle uygun illiyet bağı içerisinde yer alan bir zarara da uğranılması gerekmektedir. Zararın varlığının ispatı ile zararın miktarının ispatı ayrıdır ve farklı sonuçlar doğurur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 50 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 42) hükmü uyarınca zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Görüldüğü üzere TBK’nın 50/2.(mülga 818 sayılı BK 42/2.maddesi) hükmünün uygulanabilmesinin ön koşulu, zararın varlığının ispatıdır. Bu ispat yapıldıktan sonra miktarı ispatlanamıyorsa, mahkemeler zararın miktarını tayin edeceklerdir. Bununla birlikte zararın kendisi ispatlanamıyorsa, artık hakimin takdir yetkisi yoktur. Zarar miktarının hesaplanmasında RKHK m. 58, bazı düzenlemeler öngörmüştür. Fiyatlar yoluyla rekabetin sınırlandırıldığı hallerde, olması gereken fiyatla oluşan fiyat arasındaki fark, zarar olarak talep edilebilecektir. Ancak bu düzenleme, fiyat yoluyla rekabet ihlalleri bakımından uygulama alanı bulabilecektir ki davada bu yönde bir iddia yoktur. Kaldı ki 06.06.2011 tarihli kararda davalının yeniden satış fiyatını belirlemeye yönelik şikayetin reddine karar verilmiştir. Mahkememizce 26.09.2018 tarihli ara kararıyla davacının fiili zararının, kaçırılan fırsat anlamında bir zararının ve yoksun kalınan kârının bulunup bulunmadığı noktasında değerlendirme yapılması için bilirkişi tayini yoluna gidilmiş, bilirkişi kurulu tarafından sunulan raporda iddia edilen haksız fiil nedeniyle davacının zararını ispatlayamadığı, uğradığı iddia edilen zararlarla davalıya isnat edilen eylemler arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı ve ispatlanamadığı sonucuna varmışlardır.Raporda belirtildiği üzere ... şirketlerinin 2007 yılında kurulup 2009 yılında davacıyla devralma suretiyle birleşme neticesinde tasfiyesiz infisah ettiği; bunlardan ... A.Ş. ile ... Aracılık Hizmetleri A.Ş.’nin 2007, 2008, 2009 yıllarında faaliyetlerinin bulunmadığı, ... A.Ş.’nin 2008 yılında net satışlarında bir önceki yıla göre %44,89 oranında artış gerçekleştiği, buna rağmen %84,53 oranında zararının arttığı, ... A.Ş.’nin 2008 yılı cirosunun 2007 yılına oranla %10.000 oranında arttığı, ancak şirketin 10.791.987,18 TL zarar ettiği, ... Holding A.Ş. ve diğer ... grubu şirketlerin faaliyet alanlarının çok geniş olduğu, zararın neden kaynaklandığının anlaşılamadığı, iddia edilen ihlâlle bağlantılarının kurulamadığı, işletme ve yönetimden kaynaklanabileceği anlaşılmıştır. Görüldüğü üzere bir kısım şirketlerin hiçbir faaliyetinin olmadığı, bir kısmının ise cirolarındaki ciddi oranda artışlara rağmen zarar ettikleri ortadadır. Kaldı ki birleşme suretiyle devralmada, tüzel kişilik sona ermekle birlikte şirketin bütün malvarlığı kül halinde devralan işletmeye geçmektedir. Bu açıdan bakıldığında dava dosyasına davacı tarafından sunulan bir kısım İş Mahkemesi kararlarından da anlaşılacağı üzere, yatırım konusu ürünlerin davacı tarafından kullanılmaya devam edildiği, ... grubu şirketlerle davacının aynı organizasyon çerçevesinde faaliyetlerini sürdürdüğü anlaşılmaktadır. İddia edilen yatırımların, tamamıyla boşa çıktığı, yatırım konusu ürünlerin kullanılmaz hale geldiği de ispatlanmış değildir. Haksız fiil hukukunda bilânço zararı, amortisman uygulanması dolayısıyla zarar şeklinde zarar tanımları ve kabulleri yoktur. RKHK m. 58’de ifade edilen bütün zararları ifadesi, haksız fiil hukukundaki fiili zararı ve yoksun kalınan kazancı hedefler. Yukarıdaki açıklamalar birlikte düşünüldüğünde, davacının ihlalle bağlantılı zararını ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. 04.07.2008 tarihli kararda davalının distribütör veya bayileri aracılığıyla mal vermeyi reddetme eyleminin bulunmadığına karar verilmesi ve kararın kesinleşmesi, 06.06.2011 tarihli kararda da bu hususun ele alınmadığının belirtilmesi ve kararda buna yer verilmemesi olguları da, bilirkişiler tarafından hesaplanan rakamlarla tutarlılık içindedir. Bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirmelerde, faaliyette bulunan şirketlerin cirolarının arttığı, buna rağmen zarara uğranıldığı ifade edilmektedir. Bu yönüyle de, iddia edilen ihlâl ile zararlar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından sunulan bir kısım İş Mahkemesi kararlarında, dava açılan ... grubu şirketleri, küresel ekonomik kriz dolayısıyla zarar ettiklerini belirtmişlerdir. ... şirketlerinin faaliyet alanlarının geniş olması da iddia edilen ihlâl ile uğradıkları zararlar arasında bağlantı kurulmasını zorlaştırmaktadır. Kaldı ki davacının zarar kalemi olarak ileri sürdüğü, bilânço zararı, amortisman zararı, yatırım maliyetleri nedeniyle kullanılan krediler ve leasing anlaşmaların maliyetleri, üçüncü kişilerden tahsil edemediği alacaklarına yönelik zarar kalemlerinin, illiyet bağı çerçevesinde ele alındığında, davalıya atfedilen eylemlerle mantıki illiyet bağının dahi olmadığı anlaşılmaktadır. Anılan gerekçeler karşısında davacının haksız fiilin şartlarından olan kendisine mal vermeyi reddetme şeklinde rekabet ihlalinin varlığını ve BK m. 50/1 anlamında ihlale bağlantılı zararını ispatlayamadığı..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili süresinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Rekabet Kurulunun 06/06/2011 tarihli kararının Sonuç başlıklı bölümünün 3/a maddesindeki "Nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik uygulamalar vasıtasıyla kanunun 6 (a) bendi çerçevesinde hakim durumun kötüye kullanıldığı" tespitinin, ... tarafından hakim durumun kötüye kullanılması ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunması suretiyle rekabet ihlali olduğunu, bu karara karşı ... tarafından açılan dava neticesinde Danıştay 13. Dairesinin 16/10/2017 tarih, 2011/4540 E. ve 2017/2572 K. sayılı kararı ile davanın reddedilerek ...'in rekabeti ihlal etmiş olduğunun yargı kararı ile kesinleştiğini, davacı şirket tarafından Rekabet Kurulu'nun "yeniden satış fiyatı belirlenmesine" dair ret kararı yönünden açılan iptal davası neticesinde ise Danıştay 13. Dairesinin 16/10/2017 tarih, 2011/4560 E. ve 2017/2573 sayılı kararı ile Rekabet Kurulunun yeniden satış fiyatı belirlenmesine dair ret kararını iptal ettiğini, kararın Rekabet Kurulu ve davalı ... tarafından temyiz edilmesi neticesinde Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 31/01/2019 tarih, 2018/2021 E. 2019/331 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiğini, bu kararlar ile davalının rekabet ihlalini gerçekleştirdiği kabul edilmesine karşın mahkemece davanın reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Rekabet Kurulunun 06/06/2011 tarihli kararının 47. sayfasının 1810 nolu paragrafında; "Sonuç olarak, şikayete konu ... uygulamaları kanunun 6. Maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, ...’in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığı ve kanunun 6 (a) maddesinde örneklenen ihlalin gerçekleştiği", 41. sayfasının 1550 nolu paragrafında "...görüldüğü gibi ..., ... yapılan mal satışlarını sıkı takip ve kontrol altında tutmuş, kendi dağıtım ağı içerisinde yer alan, münhasır ( TİM ) olan veya olmayan (TSN), ... mal sattığı tespit edilen bayilerini uyarmış ya da cezalandırmıştır. Bu doğrultuda, ...’in distribütörü olan ...’in ...’a mal satışına devam etmeyi istemesi üzerine, mağazaları kapatılmış, kampanyalarda yer almasının engellenmiş olduğu raportörlerle yapılan beyanlar arasındadır." ve aynı şekilde devam eden 1560, 1570, 1580, 1590, 1600 nolu paragraflarda da yer verilen tespitlerle sonuç olarak, ...’a yönelik yoğun bir ihlali olduğunun tespit edildiğini, 46. sayfasının 1790 nolu paragrafında; "...Kanal üyeleri için ... ürünlerini satmama rasyonel bir tercih olmadığı için perakende satıcıların ...’den gelecek münhasırlık zorunluluğu karşısında yalnızca diğer iki operatörle çalışmaları gibi bir tercihi yapmaları beklenemeyecektir..." şeklinde tespite yer verilerek, sektöre giriş vizyonu tüm operatörlerin dağıtım alt ağı olmak olan ...'in, ...'e ait ürünleri satmadan piyasada kalmasının mümkün olmayacağının tespit edildiğini, ... tarafından katı bir şekilde uygulanan rekabet ihlalleri sonucunda, ... ürünlerini satamayacak duruma gelen ...'ın piyasadan çekilmek zorunda kalarak, piyasada olması halinde elde edeceği karlardan yoksun kalmanın yanında en önemli zarar olarak yatırım, finansman, sermaye ve sermaye artırımı ile oluşan tüm malvarlığı değerini kaybettiğini, bilirkişi raporunda ve rapora atıf yapılarak yazılan yerel mahkeme kararında, davacı şirket zararlarının varlığı ve davalı şirketinde davacı şirkete karşı haksız rekabet uyguladığının kabulü halinde dahi "zararlarla davalıya atfedilen eylemler arasında mantıklı illiyet bağının olmadığı" şeklindeki gerekçe oluşturulmuş ise de Rekabet ihlallerinin yapıldığı periyot ile bu günkü sektöre ilişkin teknolojik ve ekonomik koşulların aynı olmadığını, ... grubunun sektöre yönelik yatırım kararı alıp uygulamaya geçtiği dönem olan 2007 yıllarında sektörde kontör bazlı ürünlerin tüketicisi olan sınıfın ağırlıklı olarak öğrenci ve alt gelir grubundan oluştuğunu ve dağıtım ağındaki davacı şirketin gelir hedefinin de kontörlü hat sahipleri olduğunu, raporda ve hüküm gerekçesinde "tüketiciler ilgili operatör hizmetlerini operatörlerin internet sayfasından kredi kartı veya internet bankacılığı yoluyla temin etmeye başlamıştır. Buna karşın davacı şirket gerekli önlemleri almamıştır" şeklindeki görüşün 2007 ve devamı yıllarda dijital kontör satışı olmadığından ve internet bankacılığı kullanılmak suretiyle kredi kartı yoluyla kontör satın alınmadığından yerinde olmadığını, Rekabet Kurulu kararında yer verilen rekabet ihlaline ilişkin vakıaların tamamının kontörlü hat olgusuna dayandığını, Rekabet Kurulu Kararında da açıkça tespit edildiği üzere, ... sektör pazarının %50’si üzerinde bir paya sahip olduğundan sektörde faaliyet gösteren dağıtım ağındaki müteşebbisin (...) ... ürünlerini satmadan piyasada yaşamasının mümkün olmadığını, uğranılan zararın doğrudan rekabet ihlalinin sonucunda oluştuğunu, haksız rekabetin sebep verdiği zararda ayrıca haksız fiil hukukuna dayalı kasıt, kusur/taksir gibi kavramların tartışılmasının imkanının bulunmadığını, haksız rekabet nedeniyle net 116.232.864,00 TL bilanço zararı oluştuğunu, bu açıklamalar gereğince yasanın 58. maddesinde öngörülen 3 katı oranında tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan, istinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, davacı şirketin Türkiye'de faaliyet gösteren üç GSM operatörünün (..., ..., ...) ürünlerinin satışını tek bir noktadan gerçekleştirebilmek için kurduğu ... Ağına, davalı ...'in ürünlerini doğrudan tedarik etmeyerek ve piyasadan tedarik etmesini engelleyerek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası ile aynı yasanın 57. ve 58. maddeleri uyarınca tazminat ödenmesi istemine ilişkindir.Rekabet Kurulu'nun 2008-2-88 dosya sayılı, 08-44/603-230 karar sayılı ve 09/07/2008 tarihli kararında; Kurula, ... Holding A.Ş. ve ... Ltd. Şti. tarafından, ...'in ürün ve hizmetlerin dağıtımında çeşitli uygulamaları nedeniyle 4054 sayılı yasayı ihlal ettiği, ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından ise "..." olarak adlandırılan firmalarla imzaladığı ... Extra Sözleşmesine" bireysel muafiyet tanınması için başvuruda bulunulmuştur. ... Holding A.Ş. tarafından yapılan başvuruda; ...'ın kendi kurduğu dağıtım sisteminde ... ürünlerini de arz etmek istediği, ancak ...'in ... ürün ve hizmetlerinin ... AŞ tarafından sunulmasını engellediği, distribütörlerin ...'den tahsis verilmediği gerekçesiyle taleplerini geri çevirdiği, alt bayilere yönelik taleplerinin bayilerin ... tarafından baskı altında tutulmaları nedeniyle geri çevrildiği, bütün ... distribütörlerinin kontör kartları için aynı fiyatı verdiği, zaman zaman da anılan ürünler için distribütörlerin ...'a rekabet etmeyi imkansız kılan düzeyde yüksek fiyat verdiği, ...'in prim/teşvik vb.isimler altında distribütörlere ödeme yaptığı, bu ödemelerin önemli bir kısmının değişik periyotlarda ve gizli ödemelerle bağlılık/performans primi adı altında yapıldığı, anılan ödemelerin ...'in düzenlediği kampanya destekleri için distribütörleri kontrol etme amacı olarak kullanıldığı, ...'in prim, performans desteği gibi uygulamalarla ... ve ... tarafından yapılan alımları kontrol ettiği, ...'in yeni açıklanan dağıtım sistemi ile yurt genelinde genellikle her şehirde bir, büyük şehirlerde ise birkaç toptancılık tesis ettiği, ... abone noktaları adı altındaki binlerce noktayı toplancılara bağladığı ve anılan toptancıları da kendi kontrol ettiği distribütörlerden alım yapmayı zorlayacak bir kanal ve prim sistemini devreye alacağını açıkladığı, ...'in ayrıca cep telefonu pazarını da kontrol etmek amacıyla cep telefonu üreticilerini kendi kendi kontrol ettiği distribütörleri ile çalışmaya ve kampanya yapmaya yönlendirdiği, ortak kampanya adı altında distribütörlerin sipariş verecekleri ürünün miktarı ve hangi alt bayiye ne kadar cep telefonu satıldığını dahi ...'in kontrol ettiği, ...'in bu uygulamaları nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4 ve 6.maddelerini ihlal ettiğini belirterek şikayete konu hususların 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incelenmesi talep edilmiştir. Yine ... tarafından ek olarak gönderilen yazıda ise; ...'in yeni oluşturduğu dağıtım modelinin ...'ın ... ürün ve hizmetlerine ulaşmasının mutlak anlamda engellenmesi ve dağıtım ağının baştan sona kontrol altında tutulması amaçlarını taşıdığı, ... tarafından distribütörler vasıtasıyla ...nin (...) satış yapabilecekleri bölge ve alt bayilerin mutlak bir şekilde tanımlandığı, ...'lerin ...'in gönderdiği listeler dışındaki kişilere neredeyse hiçbir şekilde satış yapamadığı ve ayrıca ...'lerin bu listelere göre sınırlı miktarda kontör verdiği, ...’in dijital kontör satışı uygulamasını merkez olarak belirlediği noktalarla özel anlaşma yoluyla yaptığı, satışın bu noktalara sağladığı POS cihazı ile özel bir yazılım sayesinde yapıldığı, ...’ın defalarca başvuru yapmasına ve diğer operatörlerin POS cihazlarını bulundurabilmesine rağmen ...’den bir yanıt alamadığı, dijital kontör satışından doğan gelirin, ...'in bankalarla yaptığı anlaşma sonucunda ilgili tarafların komisyon tutarlarının kendi hesaplarına gönderilmesi yolu ile paylaşıldığı ve söz konusu uygulamada tüm dağıtım kanalı kademelerinin kar oranlarının ... tarafından tespit edildiği, ... satış elemanları tarafından, mevcut ve potansiyel ... noktalarına gidilerek ... POS cihazlarının kaldırılması veya hiç alınmaması halinde kendilerine ... POS cihazı bağlanacağı; aksi durumda ... satamayacaklarının bildirildiği, ...'in 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği belirtilmiştir. Şikayetçi ... Ltd.Şti adına ... tarafından da benzer şikayetlerle ...'in uygulamaları hakkında 4054 sayılı Kanun uyarınca gerekli idari işlemlerin yapılması talep edilmiştir. Yapılan incelemede; "... (310) distribütörler tarafından ...'ın bayilerine doğrudan satışlar gerçekleştirilmektedir ve bu bayilerin bir kısmı aynı zamanda ... Satış Noktasıdır. Bu sebeple bu bayilere dijital kontör satışında kullanılan POS cihazları da sağlanmaktadır. (320) Yukarıda belirtilen nedenlerle ...’a yönelik olarak mal vermeyi reddetme eyleminin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Esasen, Rekabet Hukuku kuralları uyarınca ...'in ...'a mal satma zorunluluğunun bulunduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Bu tür durumda ihlal niteliği taşıyabilecek husus, ...'in distribütörlerine veya bayilere baskı yaparak ...'a ürün çıkışı yapmalarını engellemesidir. Bu husus aşağıda değerlendirilmiştir. " denilerek, "...(350) Raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgilerden, bu piyasada çeşitli firma veya şahısların SIM kart ve kontör stoğu yaptığı, özellikle GSM firmalarının zam yapacağını umdukları tarihlere yakın zamanlarda yüklü miktarlarda kontör stoğu yaparak zam sonrasında önemli karlar elde ettikleri anlaşılmıştır. Bu tür stoklama yapılan zamanlarda piyasada suni bir kontör sıkıntısının oluşması doğal bulunmaktadır. Hatta aynı stokçuların spekülatif olarak piyasada kontör sıkıntısı olduğu izlenimini yaratarak piyasaya daha fazla kontör sunulmasını ve daha fazla stok yapabilmelerini istemeleri de olası bir durum olarak görüşmektedir... (360) Şikayetin, ...’in kontör çıkışını kendi dikey entegrasyonu içerisinde piyasaya sunma isteği sonucunda, daha önce bu sistemden gelir elde eden bazı ara firmaların bu gelirlerinden mahrum kalma ihtimalinin ortaya çıkmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. (380) Raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgilerden, ...’in bu yeni yapılanmasında “stok takip sistemi” oluşturmaya çalıştığı da görülmektedir. Bu sistem ile hangi bayide ne kadar ürün olduğuna ilişkin bilgiler elde edilmeye çalışıldığı belirtilmektedir. Şikayet konusu iddialarda bu sistem ile hangi bayiye ne miktarda ürün verileceğinin tespit edilmesinin amaçlandığı ve bu sayede sistem dışına ürün çıkışının engelleneceği belirtilmektedir. Stok takip programlarının tek başına otomatik olarak rekabeti kısıtlayıcı etki doğurmalarını iddia etmek mümkün değildir. Her teşebbüsün ürün/hizmetini hangi miktarda üreteceği/sunacağı ve bunların hangi bölgelerde ne miktarda satılacağı konusunda bilgi sahibi olmak istemesi ticari hayatın bir gereğidir. Ancak bu yeni sistem ile dikey yapılanmadaki tüm firmaların satış inisiyatiflerinin ellerinden alınarak en alt kademeye kadar müşterileri belirlenmesi yönünde bir sonuç doğma ihtimali Rekabet Hukuku açısından üzerinde durulması gereken ciddi bir husus olarak karşımıza çıkabilecektir. Yine yerinde incelemelerde elde edilen bilgilerden, bu sistemin yeni kurulmaya başlandığı, yapılanmasının tam anlamıyla oluşmadığı anlaşılmıştır. ... yetkililerince de, stok takip sisteminin amacının müşteri gruplarını belirlemek olmadığı, ihtiyaca göre mal çıkışı yapmak ve bayileri korumak amacıyla yapıldığı belirtilmiştir. Bununla birlikte, sistemin tam olarak işlemeye başlamasını takiben, ilerleyen dönemlerde, sistemin yaratabileceği olası rekabeti kısıtlayıcı etkiler bakımından yeniden değerlendirilebileceği de açıktır... (440) Önaraştırma sürecinde raportörlerce yapılan incelemelerde, ...’in ...’ler için bölgeler belirlediği tespit edilmiş ancak henüz uygulamaya yeni geçmekte olan sistemde ...’lerin bölgeleri dışından gelen bayilere mal satmalarının engellendiğine yönelik bir bilgi veya bulguya ulaşılmamıştır... (450) Esasen, aktivasyon hizmetlerinin verilmesine ilişkin olarak ...’lere getirilen yetki ve yükümlülükler bakımından, bu hizmetin telekomünikasyon mevzuatına uygun olarak yürütülebilmesi için ...’lerin belirli sayıda bayiden sorumlu olacak şekilde bir yapılanmaya gidilmesinin çeşitli etkinlikler yaratabileceği öngörülebilmektedir. Örneğin, bu durumda, kullanıcı bilgilerinin ve evrakının tam olarak alınarak güvenli bir şekilde saklanabilmesi ve aktivasyon hizmetlerinin hızlı bir şekilde verilebilmesi mümkün olacaktır. Bu sebeple, uygulamanın bu açıdan 4054 sayılı Kanun kapsamında önemli ölçüde rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurmayabileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, ...’in pazardaki gücü, pazardaki dikey yapılanma gibi unsurlar göz önüne alındığında SIM kart ve kontör kart satışı açısından bu tür bir bölge tahsisinin, ...’lerce bayilere pasif satış yapılmasının engellenmesi yönünde bir uygulamaya dönüşmesi halinde, rekabeti kısıtlayıcı etkileri olabilecek ve 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilecektir. Bu aşamada, ... uygulamasının şikayete konu uygulamalara dönüştüğü yönünde herhangi bir bilgi ve bulguya ulaşılamamıştır... (460)Yapılan şikayetlerden biri de, ...’in son dönemde ilgili çalışmalarına hız verdiği POS cihazı ve sanal kart uygulamalarından yararlanmalarına izin verilmeyeceği tehdidini kullanarak ...’in münhasır olmayan bayileri de sadece kendisiyle çalışmaya, diğer operatörlerin ve ...’ın tabelalarını indirmeye zorladığına ilişkindir... mevcut durumda aynı zamanda ..., ... veya ... bayisi olup da POS cihazı uygulamasına dahil olan çok sayıda bayinin de bulunduğu görülmüştür. İnceleme sürecinde, şikayeti destekleyecek nitelikte herhangi bir bilgi veya bulguya ulaşılamamıştır." tespitlerine yer verilmiş ve sonuç olarak ... ürün ve hizmetlerinin dağıtımındaki çeşitli uygulamalara yönelik olarak ... A.Ş. ve ... Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayetler bakımından; ... İletişim Hizmetleri A.Ş. ile şirketin distribütör ve bayileri hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikayetlerin reddine karar verilmiştir. Rekabet Kurulu'nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararında; .... İletişim Hizmetleri A.Ş. (...)'nin distribütörlerine ve bayilerine yönelik uygulamalarının 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiası ile başlatılan soruşturmada, ... A.Ş., ... A.Ş. ile ilk aşamada gizlilik talebi ile ancak daha sonra bu taleplerinden feragat ederek ... A.Ş. , ... A.Ş. ve ... Ltd. Şti. başvuruda bulunmuştur. Gizlilik talebiyle yapılan şikayetlerde; ...’in dağıtım kanalını fiyat, ürün çeşitliliği, satış yapılan kanallar ve noktaları da kapsayacak şekilde sıkı bir biçimde denetlediği, dağıtım kanalının önemli bir güç olduğunu ve ...’in kendi dağıtım ağına alternatif bir kanal oluşumunu istemediği ve bu alternatif oluşumun içinde yer alan teşebbüslere de mal vermeyi durdurduğu, bu alternatif kanallara sadece ... ürünlerinin değil önemli cihaz tedarikçilerinin de mal tedarikinde bulunmalarının engellendiği, bu alternatif kanallara ...’in Rekabet Kurumu tarafından inceleme yapıldığı sıralarda mal akışına izin verdiği, ancak önaraştırma sonrasında soruşturma açılmaması ve muafiyet verilmesi üzerine mal tedarikini tamamen keserek teşebbüslerin iflasına neden olduğu, mediamarkt, ... gibi elektronik market zincirlerine cihaz satışına müsaade edilirken, kısa zamanda çok sayıda satış noktasına ulaşmış yeni ve iddialı bir iş modeli olan ve Ingiltere’de benzeri başarılı olmuş olan kendi sistemlerine ürün verilmediği, ... tarafından dağıtım sisteminin tamamen kontrol edildiği, kendi haline bırakılmadığı, dolayısıyla alternatifin yer alamadığı bir pazarın söz konusu olduğu ve bu nedenle etkinliğin test edilemediği, dünyada GSM operatörlerinin değil, perakendecilerin kanala hâkim olduğu, ancak Türkiye’de hala taşıyıcıların (operatörler) piyasa kanallarına hâkim olduğu, sağlayıcının (...) alıcılara (dağıtım kanalı) bağımlı olmayı istemediği, bu nedenle dağıtım kanalında bir oyuncunun fazla büyümesini istemediği, halen bir distribütörden, sınırlı miktarlarda; ...’lerden ise sürekli ... değiştirmek suretiyle, istikrarlı olmayan biçimlerde mal alım yaptıkları, ... ve ...'dan mal tedarik edemedikleri, ...'in halen fiziksel kontör kartlarından kart kazıyarak dijital kontör üretip sattıkları, ... ve ...'la kart kazıma işlemleriyle uğraşmayıp doğrudan satış yapılması (Top Up satış) konusunda anlaşıldığı, ...'in kanalı kontrol edebilmek için bu satışı yapmayı reddettiği belirtilmiş, soruşturma açıldıktan sonra gizlilik talebiyle Kurum kayıtlarına intikal eden başvurularda özetle; distribütörün maksimum ürün satışının .... tarafından kısıtlandığı, ...'in hâkim durumunu cihaz piyasasında yaptığı kampanyalarla kötüye kullandığı ve bu kampanyalarda yeniden satış fiyatını belirlediği, ... (...) ekranında "ürün kotası aşılmıştır" şeklinde ifadeler yer aldığı, bu alana yeni giren ... Dağıtıma mal vermemeleri konusunda distribütörlerini uyardığı, ...'in distribütörleri arasında prim uygulaması yönüyle ayrımcılık yaptığı, bayilerine çeşitli yollarla haksız yere baskı uyguladığı ve sözleşme örneğini bayilere vermediği iddialarında bulunulmuştur. Yapılan incelemede "...(1300) Soruşturma kapsamında incelenen iddialardan bir diğeri ... ile ... arasındaki ilişkinin dağıtım kanalı boyutunu kapsamaktadır. Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında ...’ın ... hakkındaki şikâyeti mal vermenin reddi bağlamında ele alınmış ve konuyla ilgili soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına hükmedilmiştir. Bununla birlikte ilgili kararda, “…ihlal niteliği taşıyabilecek husus, ...’in distribütörlerine veya bayilere baskı yaparak ...’a ürün çıkışı yapmalarını engellemesidir.” ifadelerine yer verilmekte ve yeniden satış koşullarının belirlenmesinin ve serbest ticaretin engellenmesinin rekabet hukukuna aykırı olduğu vurgulanmaktadır. (1310) Mevcut soruşturmanın Kanun’un 6. maddesi çerçevesindeki konusu alt bayilerin münhasırlaştırılması suretiyle rakip operatörlerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasıdır. Dolayısıyla mevcut soruşturma kapsamında, ...’in ...’a yönelik davranışları alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında, bu eylemin bir parçası olup olmadığı açısından incelenmiş ve değerlendirilmiştir... (1340) Herhangi bir alt bayiden temel farkı ... yapılanmasının tüm operatörlerin ürünlerini satmak fikri üzerine kurulu olmasıdır. Bu bağlamda ... bayileri için herhangi bir operatörle münhasır çalışmak söz konusu olamayacaktır. ... operasyonunun kısa bir süre içerisinde birkaç bin ile ifade edilen bayi sayısında ulaştığı düşünüldüğünde söz konusu yapının alt bayilerin herhangi bir operatör lehine münhasırlaştırılmasının önünde önemli bir engel oluşturacağı açıktır. Gizlilik talebiyle yapılan ve ... bayilerine mal verilmesinin engellendiği iddia edilen başvuru, bu kapsamda ele alınarak soruşturmaya dahil edilmiş ve aşağıda sıralanan tespitlere ulaşılmıştır. (1350) ...’in distribütör ve/veya bayilerine ...’a veya herhangi bir teşebbüse mal vermeyi engellemesi, bir yandan dağıtım ağındaki teşebbüslerin ticari özgürlüklerini kısıtlayıcı, marka içi rekabeti engelleyici bir durum, öbür yandan bu teşebbüslerin ...’in kontrolü dışında büyümelerini, güçlenmelerini engelleyici bir husustur... (1390) ...’den elde edilen belgelerde, ...’in dağıtım kanalındaki teşebbüslerin kimlere mal sağlayacaklarını ve kimlerin ürünlerini satacaklarını belirleme niyetinde olduğunu ve bu yönde yaptırım tehditleri içeren adımlar attığını göstermektedir. Bunun gibi, ... ile çalışmış olan çeşitli teşebbüs yetkilileri ile gerçekleştirilen görüşmelerde de benzer hususlar dile getirilmiş, kendileri ile çalışmayı tercih eden ve bunun için kendilerine başvuran bayilerin bu yönelimlerinin ... tarafından engellendiği belirtilmiştir. Bu ifadeleri destekleyecek yönde ve ...’in hangi bayinin hangi distribütörle çalışacağını gösterir nitelikte elektronik postalara ulaşılmıştır... (1400) Dağıtım sisteminin ... tarafından sıkı kontrol edilmesinin bir yansıması da ...’a ...’in kanalından ürün satışının engellenmeye çalışılması şeklinde kendini göstermiştir. ...’a mal satan bayiler ve distribütörler ile ilgili olarak çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. (1410) Eski bir ... distribütörü olan ...’in Genel Müdürü ...’nın yaptığı açıklamaya göre, 2007 yılı Ocak ayında faaliyete başlayan ... ile ...’in ticaretinin ... açısından büyük sıkıntılar yarattığı gerekçesiyle bu teşebbüs ... tarafından uyarılmış, bunu takiben 2008 başında ...’a kontör vermesi halinde distribütörlüğünü kaybedebileceği konusunda uyarılmıştır. Bunun gibi, çeşitli bayi yetkilileri tarafından yazılıp imzalanmış belgelerde yer alan aşağıdaki ifadelerde de ... tabelası asılması ya da ...’a mal satması sebebiyle ... tarafından ne şekilde uyarılıp cezalandırıldıkları belirtilmektedir. Bu bayilerin bir kısmının ... ile irtibatlarının bitmiş olmasına rağmen halen ...’den çekinmeleri ve isimlerinin gizli kalmasını talep etmeleri, ...’in dağıtım kanalındaki etkisini ve yaptırım gücünü göstermek bakımından önemlidir... (1450) Yukarıdaki beyanda dikkat çeken noktalar, ilgili bayinin ... dışında ... ürünü satmasının da engellenmiş olması, bayinin doğrudan ... distribütöründen mal alışına izin verilmemesi, ... kampanya ve promosyonlarının bayi için önemli unsurlar olması sebebiyle ... tarafından birer ceza mekanizması olarak kullanılmasıdır... (1550) Yukarıdaki yazışmalardan da görüldüğü gibi ..., ...’a yapılan mal satışlarını sıkı takip ve kontrol altında tutmuş, kendi dağıtım ağı içerisinde yer alan, münhasır (TİM) olan veya olmayan (TSN), ...’a mal sattığı tespit edilen bayilerini uyarmış ya da cezalandırmıştır. Bu doğrultuda, ...’in distribütörü olan ...’in ...’a mal satışına devam etmeyi istemesi üzerine mağazaları kapatılmış, (mevcut durumda ... ile distribütörlük anlaşması yapan) bir distribütörün mal satması üzerine kampanyalarda yer alması engellenmiş olduğu görüşmelerde raportörlere yapılan beyanlar arasındadır. .... dışında ...’in de ... ile görüştüğü, ... tarafından tespit edilmiştir. (1590) Söz konusu iddialara ve tespitlere daha geniş bir perspektiften bakılmasını kolaylaştıracak ve pazardaki gelişmeler açısından önem arz eden bir diğer nokta ise ...’in dağıtım kanalıyla ile ilgili olarak ... Şirketi (...)’ne hazırlattığı Temmuz 2007 tarihli raporda yer alan ve ...’in uygulamaya başlamasında veya devam etmesinde fayda öngörülen kritik hususlardır. (1610) ...Dolayısıyla, ... gibi uluslararası bir borsaya kote olmuş şirketin hem kendi mevzuatı ve işleyişi, hem de ayrılan bütçe ve zaman açısından böyle bir raporu uygulamayı düşünmeksizin hazırlatmış olması iş hayatının genel prensipleri açısından makul olmayacaktır. Kaldı ki, aradan geçen zaman zarfında ...’in dağıtım kanalındaki uygulamaları ve gerçekleştirdiği değişiklikler bu raporda öngörülen yapı ile yakın paralellik arz etmektedir. (1680) Görüldüğü gibi raporda, ...’in dağıtım kanalını en son noktaya kadar sıkı kontrol altında tutması, satışlar içinde alt bayilerin rolünün ve payının çok büyük olması sebebiyle dağıtım ağı içindeki bu tabakanın gözlenip sahiplenilmesi ve TSN’ler arasında yapılacak sınıflandırmada gözetilecek kriterler gibi esaslı konulara ait bir rota çizilmiştir. Gerek yerinde incelemelerde ulaşılan bulgular, gerekse yapılan görüşmelerde edinilen bilgiler ve ulaşılan tespitler, ...’in bu rotayı izlediğini ortaya koymaktadır. (1690) Yapılan görüşmelerdeki ifadeler yukarıda sunulan yazışmaların içeriği ile örtüşmektedir. Tüm görüşmelerde belirtilen bir diğer önemli husus ise ...’in pazar gücü ve dolayısıyla ürününe olan talep sebebiyle, bir distribütörüne ya da bayisine sağladığı kontör arzını değiştirerek bile bu pazardaki bir teşebbüsü kolayca pazar lideri yahut müflis haline getirebileceği gerçeğidir. Prim sisteminin şeffaf olmaması, yapılan cihaz kampanyalarına bayilerin dahil edilip edilmemeleri ya da hangi oranda dahil edildikleri konusundaki belirsizlikler de ...’in bu gücünden kaynaklanan tehdidi bayilerin daha yakından hissetmelerine yol açmaktadır. Yukarıda yer verilen yazışmalar ve beyanlar bir arada değerlendirildiğinde bahse konu uygulamaların, ...’in alt bayi kanalında kendisinden bağımsız, tüm operatörlerin ürünlerini satan bir yapının oluşumuna engel olma ve soruşturma kapsamı dahilinde alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması olarak nitelenen çabalarının bir parçası olarak ortaya çıktığı görülmektedir... (1700) Kararın bu bölümünde öncelikle soruşturma sürecinde şikâyetçiler tarafından soruşturma heyetinin dikkatine sunulan, TSN’lerle akdedilmiş “Taahhütname”ler rekabet hukuku mevzuatı çerçevesinde değerlendirilecektir. Daha sonra da bu sözleşmeler, önceki bölümlerde tartışılan bayiler üzerindeki fiili uygulamalar ve bunların pazar üzerindeki etkileri ve alt bayi seviyesinde münhasır olması söz konusu olmayan bir alternatif dağıtım projesi olan ... ile olan ilişkilerin bir bütün olarak alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırılması sonucunu doğurup doğurmadığı ele alınacaktır. (1730) Kanun’un 5. maddesi kapsamında oluşturulan dağıtım ağı ve bu ağ çerçevesinde hazırlanan taahhütnameler vasıtasıyla malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması açısından gerekli şartın sağlandığı iddia edilebilecekse de taahhütnamenin özellikle aşağıdaki maddelerinin “ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” şartının sağlanması açısından ciddi birer engel teşkil ettiği görülmektedir... (1780) Görüldüğü üzere taahhütnamenin yukarıda yer verilen maddeleri ... dışındaki operatörlerin ürün ve hizmetlerinin münhasır olmayan satış noktalarına girmesini engelleyici, bu durumun gerçekleşmesi halinde cezai yaptırıma tabi tutan ve bahse konu satış noktalarının ticari serbestisini 11. maddedeki otomatik uzama koşulu ile süresiz kısıtlayıcı hükümler içermektedir. Bu haliyle taahhütnamelerin diğer işletmecilerin çok markalı satış noktalarında görünürlüklerini ve bunlara ait ürün ve hizmetlerin bulunurluklarını sekteye uğratacağı açıktır... (1790) İncelenen anlaşmalarla ilgili bir başka boyut anlaşmaya taraf olan satış noktalarının alım miktarları ve büyüklükleri dikkate alındığında ... karşısında önemli bir alıcı gücünün oluşamayacağıdır. Kanal üyeleri için ... ürünlerini satmama rasyonel bir tercih olmadığı için perakende satıcıların ...’den gelecek münhasırlık zorunluluğu karşısında yalnızca diğer iki operatörle çalışmaları gibi bir tercihi yapmaları beklenemeyecektir. Sonuçta alt bayilerin kendi tercihleriyle ... ürün ve hizmetlerini satmama imkânı bulunmadığından perakende satış noktaları rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmese dahi bu ürünleri satmaya devam edecektir. Bu durumda münhasırlığın anlaşmalarda yer almasının bir zorunluluk olmadığı, uygulamanın rekabeti gereğinden fazla sınırlayan bir içeriği olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla bu hükümler vasıtasıyla ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkması riski doğmaktadır... (1810) Sonuç olarak, şikâyete konu ... uygulamaları Kanun’un 6. Maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, ...’in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Kanun’un 6 (a) maddesinde örneklenen ihlalin gerçekleştiği tespit edilmiştir. .. (2430) Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında ...’ın ... hakkındaki şikâyetinin mal vermenin reddi bağlamında ele alındığı ve mevcut soruşturma kapsamında ise iki teşebbüs arasındaki ilişkilerin yalnızca alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında incelendiği açıkça ifade edilmektedir. Dolayısıyla, ...’in ...’a mal satışını engelleyip engellemediği ve bu bağlamda ...’ın distribütörler dışındaki başka kanallardan da mal temin edip edemediğine dair bir değerlendirme raporda veya kararda yer almamaktadır... (2470) Yukarıda da belirtildiği gibi, Rapor’da ...’in ...’a mal verip vermediği incelenmemiş ve bu bakımdan ...’ın kendi bayileri ile yapmış olduğu sözleşmelerin içerikleri ve bunun doğurduğu sonuçlar değerlendirilmemiştir. Bununla birlikte, ... ile münhasırlık ilişkisine sahip olmayan ve ...’in dağıtım kanalı içinde farklı seviyelerde yer alan teşebbüslerin ...’a mal satışlarının ... tarafından yakından takip edildiği Rapor’da sunulan yazışmalarda ortaya çıkmaktadır..." tespitlerine yer verilerek sonuç olarak Rekabet Kurumu tarafından yapılan inceleme sonucu; ...'in GSM hizmetleri pazarında hâkim durumda bulunduğuna, ...'in yeniden satış fiyatını belirlemesi iddiasına yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmediğine, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun'un 5. Maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarından “tüketicinin bundan yarar sağlaması ve ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” koşullarını sağlamadığına, ...'in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki Kanun’un 6 (a) çerçevesinde hakim durumun kötüye kullanıldığına ve bu nedenle Kanun'un 16.maddesi ile "Rekabet Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik"in 5.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 6.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca anılan teşebbüse 2010 mali yılı sonunda oluşan ve kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi felirlerinin takdiren %1,125'i oranında olmak üzere 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesine, Kanun'un 9.maddesinin birinci fıkrası uyarınca rekabetin tesisini teminen, nihai satış nokları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun'un 5.maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını sağlayamayan dikey anlaşmalar statüsünde olduklarına, söz konusu taahhütnamelerden bu hükümlerin derhal çıkarılmasına, sözlü ve fiili baskılarla nihai satış noklarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek operatörü yansıtması ve bazı rakip operatör ürün ve hizmetlerin sağlanmaması gibi uygulamalara son verilmesine, bu hususların ... tarafından dağıtım kanalına etkin bir şekilde duyurulmasına Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.Danıştay 13. Daire Başkanlığı'nın 2011/4540 Esas, 2017/2572 Karar ve 16/10/2017 tarihli kararı ile; Rekabet Kurulu'nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararına karşı ... tarafından açılan dava neticesinde; "...Davacı şirketin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan şikâyetler üzerine açılan soruşturmaya ilişkin dosya kapsamındaki mevcut belge ve bilgilerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; Kurul tarafından, ilgili ürün pazarının, "GSM hizmetleri pazarı" ve "SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı" olarak belirlendiği, davacı şirketin GSM hizmetleri pazarında alt yapıya ve 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesinde yer verilen hâkim durum tanımına uygun olarak, "rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek" GSM hizmetleri piyasasında talep üzerinde belirleyici rol oynayan değişkenleri büyük ölçüde kendi stratejileri doğrultusunda belirleme gücüne sahip olduğu, 2008 ve 2009 yıllarından itibaren rakip teşebbüslerle karşılaştırıldığında, ciro ve abone sayısı bazında yüksek bir pazar payına sahip ve 4054 sayılı Kanun çerçevesinde hâkim durumda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı şirketin, Kanun'un 6. maddesi kapsamındaki eylemlerine gelince; alt bayilerin fiili münhasırlığa zorlanması, fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamına girmeyen dikey anlaşmalar yoluyla, sim kart, kontör kart, dijital kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetleri pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırılmasına çaba göstermek suretiyle rakip firmaların faaliyetlerinin zorlaştırıldığı, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik uygulamalar vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun'un 6/a maddesini ihlâl ettiği ve hâkim durumunu kötüye kullandığı anlaşılmaktadır.Öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 1. fıkrasında, Kurul, ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya re'sen bu Kanun'un 4, 6 ve 7'nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildireceği kurala bağlanmıştır. 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ihlali nedeniyle rekabetin tesisini teminen, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını taşımayan dikey anlaşmalar statüsünde olduğu için taahhütnamelerdeki bu hükümlerin çıkarılması, nihai satış noktalarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek tip operatörü yansıtması ve rakip ürün ve hizmetlerin sağlanmaması uygulamasına son verilmesi yönündeki Kurul kararının 4. maddesinin 4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı ... tarafından temyiz yoluna başvurulması sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 2018/1458 E. 2020/769 K. sayılı ve 16/03/2020 tarihli kararı ile temyiz isteminin reddine, kararın onanmasına kesin olarak karar verilmiştir.Davacı şirketin, Rekabet Kurulu'nun 06/06/2011 tarihli kararı gereğince 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un 6. Maddesinin ihlal edildiği iddiası ile açılan somut dava, ilk derece mahkemesince reddedilmiş olup, karar davacı vekili tarafından istinaf incelemesine konu edilmiştir. İstinaf talebine konu inceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme de dikkate alınarak öncelikle usule ilişkin hususlar yönünden yapılmıştır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile ilk derece yargılamasının beş temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile; dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. HMK'nun 118 ila 136.maddelerinde "dilekçelerin karşılıklı verilmesi" aşaması ile dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin içeriği, dilekçelerin verilme zamanı ve zamanında verilmemesinin sonuçları, HMK'nun 137 ila 142.maddelerinde "ön inceleme" aşaması ile ön incelemenin kapsamı, yapılacak işlemler ve usulü, HMK'nun 143 ila 183.maddelerinde "tahkikat" aşamasının, HMK'nun 184 ila 186.maddelerinde "sözlü yargılama" aşamasının, HMK'nun 294 ila 303.maddeleri arasında "hüküm" aşamasının kapsamı ve usulü düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda yargılamanın ilk kesiti, davanın açılması ile başlayan dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasıdır. Dava dilekçesinin HMK'nun 119.maddesinde yer alan unsurları içermesi, harç ve gider avansının ödenmesi, belgelerin sunulması yada başka yerden getirtilecek belgelere ilişkin açıklama yapılması zorunludur. Dava dilekçesinin tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde, davalı da cevap dilekçesini sunmalı (HMK m.127/1), yine cevap dilekçesinde, savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini, her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini göstermeli ve taleplerini belirtmelidir (HMK m. 129). Dava ve cevap dilekçelerinin kapsamına ilişkin ilkelerin tamamlayıcısı niteliğinde olan HMK'nun 136/2. maddesi gereğince; davacının cevaba cevap, davalının da ikinci cevap dilekçesi hakkında, dava ve cevap dilekçelerine ilişkin hükümler, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacaktır. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonraki aşama 6100 sayılı HMK'nun Dördüncü Bölümünde yer verilen ön inceleme aşamasıdır. Ön incelemenin amacı, tahkikat aşamasına geçmeden önce gerekli hazırlıkların yapılarak yargılamanın gereksiz yere uzamasını engellemek, tarafların yargılamada gerekli hazırlığı davanın başında yapmasını sağlamaktır. (Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes M. Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2013, s.564,565,578). 6100 sayılı HMK'nun 137. maddesinde ön incelemenin kapsamı, 138. maddesinde ön inceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, 139. maddesinde ön inceleme duruşmasına davet ve 140. maddesinde yapılması zorunlu olan ön inceleme duruşması düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK'nun ön incelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde; dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında mahkemenin kararını vermeden önce, gerektiği takdirde bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, ön inceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında, uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda, onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Ayrıca ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemlerin yapılması öngörülmektedir. HMK'nun 137/2 maddesinde "ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği" düzenlenmiştir. Bu düzenleme emredici nitelikte bir düzenlemedir. Gereksiz duruşmalara ilişkin uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla Kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile yasaklamıştır (Pekcanıtez/ Atalay/Özekes s.574).
Bu açıklamalar nazara alındığında; dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra, öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenerek bu konularda bir karar verilmesi; dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer ön inceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların ön inceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre ön inceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan ve ön inceleme duruşması tamamlanmasından sonra, yine aynı Kanunun 142. maddesi uyarınca, tahkikat aşamasına geçmeden önce, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def'ilerin incelenerek karara bağlanması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01/07/2020 tarih 2019/2-30 E. 2020/506 K. 22/01/2016 tarih 2014/2-433 E. 2016/63 K., 01/07/2015 tarih 2014/2-20 E. 2015/1753 K., 02/04/2014 tarih 2014/18-431 E. 2014/426 K. sayılı ilamları). Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise taraflar tahkikat için duruşmaya davet edilir (HMK m.147). Tahkikat aşaması delillerin toplandığı ve tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirildiği yargılama kesitidir. Hakim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. Tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder (HMK m.184, 185). Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama aşamasına geçer. Taraflardan birini talebi halinde duruşma iki haftadan az olmamak üzere ertelenir, sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir (HMK m.186). Somut dosyada, 27/06/2013 tarihli ilk duruşmada tarafların beyanları alınarak ön incelemenin sonraki celse yapılmasına ve duruşmanın 08/10/2013 tarihine bırakılmasına karar verilmiş ise de; 08/10/2013 tarihli celsede ve sonraki celselerde de ön inceleme yapılmadığı tespit edilmiştir. Ön incelemede gereken usul işlemlerinin (HMK m.140) yapılması, tarafların anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususların tek tek tespit edilmesi, ön inceleme sonuç tutanağı düzenlenip bu tutanağın taraflara imzalatılması ve ön inceleme aşamasında yapılması gereken işlemler yapıldıktan sonra tahkikata geçilmesi gerekirken, ön inceleme duruşması usulüne uygun yapılmadan davanın esası hakkında karar verilmesi 6100 sayılı HMK 137/2 maddesinde yer alan emredici nitelikteki düzenlemeye aykırı olduğundan kararın bu gerekçeyle kaldırılması gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece öncelikle, 6100 sayılı HMK'nun 137. maddesinde yer alan emredici nitelikteki düzenlemeye uygun olarak ön inceleme duruşması yapılarak, ön inceleme duruşmasında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların ayrı ayrı tespit edilmesi, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra tarafların sulhe veya arabuluculuğa teşvik edilmesi, sulh ve arabuluculuktan sonuç alınamaması halinde ise anlaşamadıkları hususların tek tek tutanağa geçirilmesi suretiyle, tutanağın taraflara imzalatılması, tahkikatın ön inceleme tutanağı esas alınarak yürütülmesi, taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterildiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen delillerin toplanılması, belirlenen ihtilaf konusu çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek dava konusuna göre, rekabetin korunması hakkında uzman bir bilirkişi, iktisatçı/ekonomist bir bilirkişi, bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı bir bilirkişi ile iki smm bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile ihtilaf konuları çerçevesinde, Rekabet Kurulu'nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararı değerlendirilerek, RKHK'un 58. maddesi uyarınca denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, tahkikatın tamamlanmasının ardından HMK'nun 186/1 maddesine göre tarafların sözlü yargılamaya davet edilmesi ve son sözleri sorularak, davanın esasına ilişkin hüküm kurulması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 ve 355. maddeleri gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/382 E. 2019/501 K. sayılı 12/06/2019 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 ve 355. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE, 3-Davacı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.g maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.03/03/2021