T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1056
KARAR NO: 2021/324
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1017
KARAR NO: 2019/315
KARAR TARİHİ: 29/03/2019
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARŞI DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 31/03/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA Davacı PM vekili dava dilekçesinde özetle; araflar arasındaki mevcut sözleşme gereğince müvekkilinin edimlerini yerine getirerek, yaptığı iş karşılığı fatura düzenlediğini, davalının bu fatura bedelinin bir kısmını ödediğini, ancak bakiye kısmın ödemesi için ihtarname keşide edilmesine rağmen, davalının ödeme yapmaması üzerine faiziyle beraber bakiye 45.445,10 USD tutarındaki alacağının tahsili amacıyla davalı hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosya ile icra takibine girişildiğini, davalının iş bu takibe haksız ve yersiz olarak itiraz ettiğini, davalının icra takibine itirazı üzerine takibin durduğu, bu nedenlerle davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yapmış itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP VE KARŞI DAVA Davalı ... vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında birden çok sözleşmenin söz konusu olduğunu, davacının ticaretin etik kurallarına uygun davranmaması nedeniyle bazı ihtilaflar oluştuğunu, davacı tarafın belirttiği şekilde taraflar arasında tek bir sözleşme olmadığını, bu nedenle taraflar arasındaki alacak miktarının belirlenmesinin mümkün olmadığını, taraflarınca İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış olan davanın iş bu dava ile birleştirilmesi gerektiğini, dava dosya numarasını bildireceklerini, bu nedenle usul yönünden itirazda bulunduklarını, esasa ilişkin olarak ise, taraflar arasında birden fazla sözleşme olduğunu, bunlardan birinin 03/11/2016 tarihli sözleşme olduğunu, davacının bu sözleşme kapsamında edimini yerine getirirken, söz konusu Barge'a hasar verdiği ve sözleşmenin 6. Maddesi gereğince davalının tam kusurlu olduğunu, yapılan ısrar sonucu onarımın gerçekleştirildiğini, fakat sözleşmenin diğer hükümlerine göre ihtara konu edilen alacaklarının ödemediğini, hasar tespiti için yapılan maliyetlerin 16.519,00 TL olduğu, ayrıca sözleşmede barge + sondaj makinası + ekip bekleme (standby) ücretinin 3.000 USD/gün olarak kabul edildiği, davacının işi geciktirmesi sonucu bu onarmın 33 gün sürdüğünü ve bunun karşılığının 198.000,00 TL olduğunu, bu açıklamalar kapsamında davacı-karşı davalı ile yapılan sözleşmelerden dolayı takas mahsup talep etme haklarının kanun gereği olduğunu, bu nedenle davacıdan 214.519,00 TL alacaklı olduklarının tespiti ile 16/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline, davacının davasının kabul edilmesi halinde ise alacakları ile takas mahsubuna karar verilmesini talep ve karşı dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP Karşı davalı PM vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı/karşı davacının bahsettiği hasarın meydana gelmesine dubanın ayaklarının kaldırılmaması ve çekilmeye hazır hale getirilmemesinin neden olduğunu, duba üzerinde müvekkili şirketin herhangi bir insiyatifi bulunmayıp, yapılan işin ifası ile ilgili tüm sorumluluk ve karar yetkisinin duba sahibi firmanın ve onu yönlendiren davalı/karşı davacı firmanın uhdesinde olduğunu, müvekkili şirketin ise sözleşmeye uygun olarak çekici hizmetini davalı/karşı davacıya sağladığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmede davalı/karşı davacı tarafın bahsettiği ve müvekkil şirketin sorumluluklarına ilişkin olan kısma her hangi bir aykırılık bulunmadığını, müvekkili şirket ile davalı/karşı davacı arasında akdedilen sözleşmeler ve kurulan ticari ilişkiler göz önünde bulundurularak, karşı tarafa ait barge hasarının giderilmesi konusunda özellikle şirket çalışanı olan barge sorumlularının işyerinlerinde yönetime karşı sorun yaşamamaları için hasarın giderilmesinde belli bir rakama kadar yardımcı olunacağı beyan edilerek iyi niyet çerçevesinde zararın yarısının müvekkili şirket tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen, karşı tarafça zeyilname adı altında müvekkiline sözleşmede olmayan sorumluluklar yükletilmeye çalışılarak henüz muaccel olmayan, sözleşmeye göre hak edişten sonra ödeneceği taraflarca sözleşmede açıkça kararlaştırılan alacağın, hak ediş onayı alınmaksızın hak edişten çok önce fatura edilerek tahsil edilmeye çalışıldığını, davalı/karşı davacının taraflar arasındaki akdedilen sözleşmelere ilişkin tüm ihtilafların birleştirilmesi talebiyle takas mahsup talebinde bulunmuş ise de bu talebin yargılamanın sıhhati açısından olumsuz bir durum oluşturacağını belirterek karşı davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi; "...Mahkememizin 07/12/2018 tarihli duruşmasının ara kararı gereğince; Dosyanın mali müşavir , sözleşmeler konusunda uzman Borçlar Hukuku Uzmanı ve Gemi İnş. Mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine verilerek asıl davada taraflar arasında yapılan sözleşmedeki yükümlülüklerin tarafların yerine getirip getirmediği, davacının İst. .... İcra Müd. ... E sayılı icra dosyasında fatura alacağından kaynaklı davalıdan alacaklı olup olmadığı, miktarı hususunda karşı davada ise; davalının sözleşme nedeni ile yaptığı işin kullanımı sırasında ekipmanında oluşan hasardan kaynaklı davalıdan alacaklı olup olmadığı miktarı hususunda iddia, savunma, karşı dava, dosyaya sunulan deliller ve tarafların ticari defterleri de incelenmek sureti ile rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmesi üzerine dosya, Mali Müşavir, Borçlar Hukuku Uzmanı ve Gemi İnşa Mühendisi'den oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 28/01/2019 teslim tarihli raporda özetle; 1-Dava konusu 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazada Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafın kusuru bulunmadığı ve kira kaybı, kazanç kaybı gibi ek zararları tazminle yükümlü olmayacağı kanaatindeyiz. 2-Asıl dava bakımından ise, davacının davalıdan bakiye 43.900.-USD alacaklı durumda olduğu, bu durumun davalının kendi defterlerinden de teyit edildiği ve bu tutarın davalıdan talep edilebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.Yargılama sırasında bilirkişi heyetinden alınan rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi heyet raporu mahkememizce yeterli görülüp itibar edilmiştir......Davalı / Karşı Davacı (...) tarafından Davacı / Karşı Davalıya (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) gönderilen 01/12/2016 tarih ve 14:24 saatli elektronik posta ile ertesi gün havanın lodosa döneceği, çalışmaların olumsuz etkilenmemesi için dubanın limana alınmasının gerektiği ve bu nedenle çekici teknenin ertesi gün sabah Saat 08:30'da hazır edilmesi talep edilmiştir. Davacı / Karşı Davalıya (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından gönderilen 01/12/2016 tarih ve 19:34 saatli cevabi elektronik postada çekici teknenin ertesi sabah Saat 09:30'da hazır edileceği bildirilmiştir. Davacı / Karşı Davalıya (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından sağlanan çekici tekne 02/12/2016 tarihinde Jack-up barge'ın bulunduğu mahale 10 dakika gecikme ile Saat 09:40'da intikal etmiştir. Bu 10 dakikalık süre içinde hava ve deniz şiddeti artmıştır. Çekici tekne ile çeki işlemine geçildiği sırada teknede bulunması gereken kulakçık olmadığı için çekme işlemi sırasında halat kopmuştur. Tekrar halat bağlanmış, çekici tekne personeli kulakçık olmadığından ayağı ile halata basmak durumunda kalmış ancak bu işlemden dolayı personelin ayağı kırılmıştır. Çekici teknenin bu personeli limana götürmek zorunda kalması nedeniyle Jack-up barge güvenlik açısından ayakları üzerine alınmıştır. Saat 10:20'de çeki işlemine yeniden başlanmış ancak yine halat kopmuştur. Bu esnada su derinliği 11.80 metre olup Jack-up barge'ın ayakları ise denge sağlamak amacıyla 10 metre suyun içindedir. Çeki işlemi devam ederken Jack-up barge ayaklarını yukarı çekmeye çalışmış ancak jeneratör arızası nedeniyle bu gerçekleştirilememiş ve çekicinin iskeleye yakın giriş yapmasına bağlı olarak Saat ll:15'te Jack-up barge'ın ayağı kaya dolgulara takılmış ve çekme halatı tekrar kopmuştur. Kontrolsüz kalan Jack-up barge olumsuz hava koşulları nedeniyle mendireğe doğru sürüklenmiş ve 4 ayak kontrolsüz olarak dibe vurmaya başlamıştır. Tekrar çekme işlemi deneyen çekici tekne başarısız olmuş ve saat 12:05'te haber vermeden ve talimat almadan olay yerini terketmiştir. Saat 14:40'da yeni bir çekici tekne gelmiş ancak bu teknenin hatalı manevraları nedeniyle Jack-up barge ayaklarında ve teknesinde ilave hasar oluşmuştur.Ortaya çıkan hasarın giderilmesi konusunda taraflar arasında yapılan görüşmelere rağmen uzlaşma sağlanamamış, bunun üzerine Davalı / Karşı Davacı (... A. Ş.) hasarın giderilmesi yönelilk aldığı teklifi 14/12/2016 tarihli elektronik posta ile iletmiştir. Aynı mesajda Davalı / Karşı Davacı (... A. Ş.) hasarın tespitine yönelik yaptıkları masrafları ve Jack-up barge'ın günlük kira bedelini (6000 TL/gün) ayrıca belirtmiştir. Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) daha uygun bir teklif alabileceğini beyan etmiş ve ... firması ile dava dosyasında mevcut protokolü imzalamıştır. Davalı / Karşı Davacı (... A. Ş.) tarafından Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafa keşide edilen 16/11/2017 tarihli ihtarnameye göre sözleşme çerçevesinde yürütülen faaliyetler sırasında Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafın kusurlu davranışları nedeniyle Davalı / Karşı Davacıya (... A. Ş.) ait Jack-up barge'da hasar meydana gelmiş ve bu hasarın tespiti için yapılan masraflar ve Jack-up barge'ın çalışmadığı sürece ilişkin günlük kira bedelinin ödenmesi talep edilmiştir. Hasara neden olan kaza ile ilgili hazırlanan 02/12/2016 tarihli tutanağa göre kaza aşağıdaki şekilde ortaya çıkmıştır :Davalı / Karşı Davacıya (... A. Ş.) ait Jack-up barge Pendik açıklarında 3 adet deniz sondajı işini 01/12/2016 tarihinde tamamlamıştır. Davalı / Karşı Davacı (...A. Ş.) tarafından Davacı / Karşı Davalıya (...San. ve Tic. Ltd. Şti.) gönderilen 01/12/2016 tarih ve 14:24 saatli elektronik posta ile ertesi gün hava ve deniz koşullarının olumsuz olacağı ve Jack-up barge'ın limana alınması İçin çekici teknenin ertesi gün sabah Saat 08:30ya hazır edilmesi talep edilmiştir. Davacı / Karşı Davalıya (... San. ve Tic. Ltd. Şu.) tarafından gönderilen 01/12/2016 tarih ve 19:34 saatli cevabi elektronik postada çekici teknenin ertesi sabah Saat 09:30'da hazır edileceği bildirilmiştir.Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından sağlanan ... isimli çekici tekne 02/12/2016 tarihinde Jack-up barge'ın bulunduğu mahale 10 dakika gecikme İle Saat 09:40'da intikal etmiş ve 2-3 manevradan sonra barge'a yanaşabilmiştir. Çekici tekne ile çeki işlemine geçildiği sırada teknede bulunması gereken kulakçık olmadığı için çekme işlemi sırasında halat kopmuştur. Tekrar halat bağlanmış, çekici tekne personeli kulakçık olmadığından ayağı ile halata basmak durumunda kalmış ancak bu işlemden dolayı personelin ayağı kırılmıştır.Çekici teknenin kaptanı yaralı personeli limana götürmek üzere halatı denizde bırakarak ayrılmış ve Jack-up barge güvenlik açısından ayakları üzerine alınmıştır. Saat 10:20'de çekici tekne geri gelmiş, yine 2-3 manevra ile barge'a yanaşmış ve çeki işlemine yeniden başlanmıştır. Bu esnada su derinliği 11.80 metre olup Jack-up barge'ın ayakları ise denge sağlamak amacıyla 10 metre suyun içindedir. Çeki işlemine başlanması ile halat tekrar kopmuştur.Limana giriş esnasında Jack-up barge ayaklarının kademeli olarak kaldırılması işlemine geçilmişken jeneratör mazot pompası arıza yapmış ve ayaklar kaldırılamamıştır. Ayakların suyun içinde olmasına ve çekicinin iskeleye yakın giriş yapmasına bağlı olarak Saat 11:15'te Jack-up barge'ın ayağı kaya dolgulara takılmış ve çekme halatı tekrar kopmuştur. Kontrolsüz kalan barge olumsuz hava koşulları nedeniyle mendireğe doğru sürüklenmiş ve 4 ayak kontrolsüz olarak dibe vurmaya başlamıştır. Tekrar çekme işlemi deneyen çekici tekne başarısız olmuş ve Saat 12:05'te olay yerini terketmiştir.Saat 13:00 - 13:20 arasında Jack-up barge sürüklenirken ... çekici teknesi geri gelmiş ancak hiçbir manevra yapmadan geri gitmiştir. Her iki tarafın çabaları sonucu temin edilen yeni bir çekici Saat 14:40'da gelmiş ve Saat 14:55'te çekme halatı verilmiştir. Yeni çekicinin kaptanına 10 metre derinlikte ayaklar olduğu ve bu nedenle Jack-up barge'ı ortada tutması gerektiği bildirilmiş ancak çekici teknenin hatalı manevraları nedeniyle barge'ın 2 ayağı dibe takılmış ve baş tarafı güverteye kadar suya batmıştır. İki burun arası geçildikten sonra jeneratör arızası giderilmiş ve ayaklar kaldırılarak limana yanaşılmıştır.Taraflar arasında karşı dava konusu olan kazanın oluşundan bir gün önce 01/12/2016 tarihli zeyilname düzenlendiği ancak Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından imzalanmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre Jack-up barge'ın çekme işleminden dolayı barge'da meydana gelebilecek tamir, onarım vb maliyetler ile, Davalı / Karşı Davacıya (... A. Ş.) tarafından bu durumun tespiti için yapılacak hasar tespit maliyetleri gözönüne alınarak hesaplanan toplam giderlere % 10 eklenerek Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafa fatura edilecektir.Dava dosyasının incelenmesi sonucu Davacı / Karşı Davalı taraf (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) ve Davalı / Karşı Davacı (...A. Ş.) arasında iki ayrı işe yönelik sözleşmeler düzenlendiği anlaşılmaktadır. Dava konusu sözleşmeye göre Davalı / Karşı Davacı (... A. Ş.) tarafından gerçekleştirilecek Katar, Doha'da bulunan Musaimeer Pumping Station and Outfall Projesi kapsamında denizde/karada yapılacak zemin etüd çalışmalan çerçevesinde jeofizik ölçüm ve batimetri çalışmaları Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından ifa edilecektir. Karşı dava konusu sözleşme ise İstanbul ili, Pendik açıklarında 3 adet deniz sondajı yapılması işine yönelik 03/11/2016 tarihli sözleşme olup bu sözleşmenin 6. Maddesine göre Jack-up barge'ın kıyıdan ilk sondaj noktasına çekilmesi, sondaj noktaları arasında çekilmesi, karaya/kıyıya çekilmesi, acil durum dikkate alınarak bir adet çekici teknenin sürekli barge'ın yanında bulundurulması gibi hususlardan Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) sorumludur. Karşı dava konusu olan 01/12/2016 tarihinde gerçekleşen kaza incelendiğinde kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin Jack-up barge'ın jenaratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı/Karşı davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) barge'ın sahibi veya işletmecisi olmadığından bu arızadan sorumlu olması söz konusu değildir. Diğer taraftan Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) limana dönme işleminin zamanını belirleme yetkisine de sahip değildir.Davalı / Karşı Davacı (... A. Ş.) tarafından ... isimli çekici teknenin teknik yetersizliğine ve çekme işlemine 1 saat gecikme ile başlanmasına yönelik suçlamalar varsa da bunların kazanın amil sebepleri olamayacağı değerlendirilmektedir. Kaldı ki Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) taraf kaza sonucu hasarı gidermeye yönelik maliyeti de üstlenmiştir. Her ne kadar sözleşmenin 6. Maddesine göre Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) Jack-up barge'ın karaya/kıyıya çekilmesinden sorumlu ise de bu sorumluluk Jack-up barge'ın ortaya çıkan arızaya bağlı olarak ayaklarını kaldıramaması nedeniyle yerine getirilememiştir.Bilirkişi raporunda sonuç olarak karşı dava konusu olan ve 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazada Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafın kusuru bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Asıl davada, dava dilekçesi ekinde bila tarihli, konusu ... adresindei Public Works Authority taahüdünde bulunan ... Projesi kapsamında denizde/karada zemin etüd çalışmaları olan bir SÖZLEŞME nin mevcut olduğu, sözleşme bedelinin 150.000 USD + KDV olduğu görülmektedir. Karşı davada ise yine taraflar arasında akdedilmiş, 03/11/2016 tarihli, konusu, İstanbul ili, Pendik ilçesi’nde deniz sondajı yapılması, tutarı 155.100 TL + KDV olan ayrı bir SÖZLEŞME olduğu görülmektedir. Sonuç ve kanaat_:Bilirkişi raporunda, Karşı dava konusu olan 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kaza incelendiğinde kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin Jack-up barge'ın jeneratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) bu barge'm sahibi veya işletmecisi olmadığından bu arızadan sorumlu olması söz konusu değildir. Diğer taraftan Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) limana dönme işleminin zamanını belirleme yetkisine de sahip değildir.Davalı / Karşı Davacı (... A. Ş,) tarafından ... isimli çekici teknenin teknik yetersizliğine ve çekme işlemine 1 saat gecikme ile başlanmasına yönelik suçlamalar varsa da bunların kazanın amil sebepleri olamayacağı değerlendirilmektedir. Kaldı ki Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) taraf kaza sonucu hasarı gidermeye yönelik maliyeti de üstlenmiştir. Her ne kadar sözleşmenin 6. Maddesine göre Davacı / Karşı Davalı (... San. ve Tic. Ltd. Şti.) dubanın karaya/kıyıya çekilmesinden sorumlu ise de bu sorumluluk dubanın arıza nedeniyle ayaklarını kaldıramaması nedeniyle yerine getirilememiştir.Karşı dava konusu olan ve 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazada Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafın kusuru bulunmadığı belirtilmiştir.Asıl davaya konu edilen 14/12/2016 tarih ve 123.900.-USD.lik fatura yönünden, davacı PM'in kendi defterlerinde, bu faturadan dolayı, yapılan tahsilatlar sonucu davalı ZE den bakiye 43.900.-USD ALACAKLI durumda olduğu,Davalının ise kendi defterlerinde, ASIL DAVAYA konu faturadan dolayı davacıya 43.900.-USD BORÇLU durumda olduğu,Karşı dava konusu 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazada Davacı / Karşı Davalı (.... San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafın kusuru bulunmadığı ve kira kaybı, kazanç kaybı gibi ek zararları tazminle yükümlü olmayacağı, Asıl dava bakımından ise, davacının davalıdan bakiye 43.900.-USD alacaklı durumda olduğu, bu durumun davalının kendi defterlerinden de teyit edildiği ve bu tutarın davalıdan talep edilebileceği anlaşılmakla;"Asıl davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra dosyasında itirazın iptaline, takibin 43.900,00 USD asıl alacak yönünden devamına, işlemiş faiz talebinin reddine, 43.900,00 USD asıl alacağın takip tarihindeki kur üzerinden TL karşılığının %20'si oranında tazminatın davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine, karşı davanın reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı / karşı davacı ... vekili yasal süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece tek yönlü inceleme yapılarak, yetersiz ve uzmanlığı bulunmayan bilirkişilerin düzenlediği rapora dayalı olarak hüküm verildiğini, taraflar arasında karşılıklı yerine getirilen işler bulunmakta olup, PM'nin eksik ve hatalı yaptığı iş ve işlemler nedeniyle müvekkilininin zarara uğradığını, müvekkili şirketin sözleşme gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiği işten dolayı PM'den olan alacaklarına ilişkin İstanbul 33. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden takip yapıldığını, itiraz üzerine açılan davanın halen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyasında derdest olduğunu, cevap dilekçesi ile her iki davanın birlikte görülmesi gerektiğinden ve takas - mahsup talepleri bulunduğundan bahisle birleştirme kararı verilmesi istenilmiş ise de bu taleplerinin hiçbir gerekçe sunulmaksızın 05/10/2018 tarihli oturumda verilen 2 nolu ara karar ile reddedildiğini, taraflar arasında akdedilen 03/11/2016 tarihli sözleşme konusu işin görülmesi sırasında barge hasarı oluştuğunu, hasarın ... sözleşmenin 6. maddesinde açık olarak belirtilen barge'ın kıyıdan ilk sondaj noktasına çekilmesi (mobilizasyonu), barge'ın sondaj noktaları arasında çekilmesi (ara mobilizasyonlar), barge'ın karaya / kıyıya çekilmesi (demobilizasyonu), sondaj ekibinin karadan jack up barge'a ve jack up barge'dan karaya ulaşımı için gerekli tekne / botun sağlanması, acil durumlar için bir adet teknenin sürekli barge yanında bulundurulması şeklindeki sorumluluklarını yerine getirmemesi nedeniyle meydana geldiğini ve PM'nin tam kusurlu olduğunu, ihtilaf ile ilgili gemi inşaatı mühendisinin teknik yeterliliği olmayıp, uzak yol gemi baş mühendisi bir bilirkişiden rapor alınması gerektiği hususu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de belirtilmiş olmasına rağmen dikkate alınmadığını, jack up barge'ın motorsuz/pervanesiz ve tamamıyla çekicinin kontrolünde olan yüzer bir platform olduğunu, kaza günü ... isimli römorkörün (1. Römorkör) talep edilen saatten geç geldiğini ve müvekkili şirket ekibinin tüm uyarılarına rağmen hatalı seyir ve yanlış manevraları yüzünden zaman kaybedilerek fırtınanın etkili olduğu saatlerde çeki işlemine devam edilmek zorunda kalındığını, rüzgar şiddetinin ve dalga boyunun artmasına bağlı olarak jack up barge'ın şiddetle sallandığını, ... kaptanının iskeleye yakın (sollu) gitmesi sebebiyle barge'ın ayaklarından birinin deniz tabanındaki kayalıklara takıldığını ve bu süreçte jeneratörün istop ettiğini, bu arada ... isimli römorkörün talimatsız ve bilgi vermeden sahayı terk ettiğini, acilen yeni bir römorkör talep edildiğini, bu talep üzerine PM'nin para pazarlığı yaptığını, süreç içerisinde de fırtınanın şiddetini arttırdığını ve personelin ölüm tehlikesi ile karşı karşıya bırakıldığını, jeneratör arızasının giderilmesi için limanda bekleyen ekibi jack up barge'a çıkaracak uygun özellikte teknenin PM tarafından zamanında temin edilmediğini, tamir ekibinin 1 saat karada beklediğini, PM tarafından sağlanan 2. römorkörün saat 14:40'da jack up barge yanına geldiğini, saat 14:55'de halat verildiğini, römorkörle birlikte gelen acente motoru aracılığıyla da karadaki tamir ekibinin barge'a çıkarak jeneratörün tamirine geçtiklerini, arıza giderilmeden 2. römorkörün talimatsız ve bilgi vermeden yapmış olduğu manevra sonucu(limana giriş manevrası) barge'ın ayaklarında yamulma ve güvertede deformasyonlar meydana geldiğini, 2. römorkörün yapmış olduğu manevradan yaklaşık 4-7 dk sonra da jeneratör arızası giderilerek ayakların yukarı alındığını, PM'nin sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmemesi ve römorkörlerin hatalı manevraları nedeniyle müvekkili şirkete ait barge'da hasar meydana geldiğini, PM'den 198.000,00 TL (Barge Stand By Ücreti), 16.519,30 TL (Barge onarım sürecindeki masraflar) ve 135.043,68 TL (Sözleşme ile üstlenilen işin hak edişi – Bakırköy 10. ATM’nin dosyasına konu) alacakların muaccel olması karşısında, 43.900,00 USD tutarındaki PM alacağı için mahsuplaşmaya gidildiğini, gerekçeli kararda takas ve mahsup taleplerine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığını ancak taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri doğrultusunda bekleme ücreti ve onarım sürecindeki masrafların PM'ye yükletilmesi gerektiği belirterek, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 29/03/2019 tarih ve 2017/1017 E - 2019/315 K sayılı kararının kaldırılmasına, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyası ile işbu dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Asıl dava, ... adresindeki... taahüdünde bulunan Musaimeer Pumping Sation and Outfall Projesi kapsamında denizde/karada zemin etüd çalışmalarının Zemin Etüd tarafından, jeofizik ölçüm ve batimetri çalışmalarının ise ... kontrolörlüğünde, ... tarafından gerçekleştirilmesine ilişkin taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında, ... tarafından yapılan işler nedeniyle düzenlenen fatura bedelinden ödenmeyen bakiye 43.900,00 USD alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine,... tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul .... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı icra dosyasında; alacaklı PM tarafından, borçlu Zemin Etüd hakkında 43.900,00 USD asıl alacak, 1.545,10 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 45.445,10 USD alacağın tahsili istemiyle 02/10/2017 tarihinde başlatılan icra takibine ilişkin, ödeme emrinin 06/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, Zemin Etüd tarafından 11/10/2017 tarihinde yasal süre içesinde takibe itiraz edildiği, davanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Karşı dava ise, taraflar arasında imzalanan, 03/11/2016 tarihli, İstanbul ili Pendik ilçesinde deniz sondajı yapılmasına ilişkin sözleşme kapsamında, PM'nin sözleşmenin 6. maddesinde yer alan yükümlülüklerini ihlal ederek barge'ın hasara uğramasına sebebiyet verdiği iddiası ile hasar tespiti için yapılan 16.519,00 TL maliyet, PM'nin işi geciktirmesi sonucu bu onarımın 33 gün sürmesi nedeniyle günlük 3.000,00 USD'den 198.000,00 TL zarar olmak üzere 214.519,00 TL'nin PM'den tahsili ve takas mahsup istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince Mali Müşavir, Borçlar Hukuku Uzmanı ve Gemi İnşaat Mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda teknik inceleme kısmında; "Karşı dava konusu olan 01/12/2016 tarihinde gerçekleşen kaza incelendiğinde kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin Jack-up barge'ın jenaratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu anlaşılmaktadır. PM barge'ın sahibi veya işletmecisi olmadığından bu arızadan sorumlu olması söz konusu değildir. Diğer taraftan PM limana dönme işleminin zamanını belirleme yetkisine de sahip değildir.Zemin Etüd tarafından ... isimli çekici teknenin teknik yetersizliğine ve çekme işlemine 1 saat gecikme ile başlanmasına yönelik suçlamalar varsa da bunların kazanın amil sebepleri olamayacağı değerlendirilmektedir. Kaldı ki PM kaza sonucu hasarı gidermeye yönelik maliyeti de üstlenmiştir. Her ne kadar sözleşmenin 6. Maddesine göre PM Jack-up barge'ın karaya/kıyıya çekilmesinden sorumlu ise de bu sorumluluk Jack-up barge'ın ortaya çıkan arızaya bağlı olarak ayaklarını kaldıramaması nedeniyle yerine getirilememiştir.Sonuç olarak karşı dava konusu olan ve 02/12/2016 tarihinde gerçekleşen kazada PM'nin kusuru bulunmadığı kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş bildirilmiş ise de; Zemin Etüd'ün iddiası, römorkörün saat 9:30'da gelmesi gerekirken 9:40'da geldiği, PM'nin sorumluluğunda olan çeki işlemi için gönderilen römorkörün istenilen vasıflara sahip olmadığı, işlem sırasında bir çok kez halatların koptuğu, römorkör personelinin yaralandığı, römorkör kaptanının yaralanan personelini limana bırakmak durumda kaldığı tekrar döndüğünde saatin 10:20 olduğu, denizde dalga şiddetinin arttığı, işlem sırasında yine halatların koptuğu, saat 11:15'te çeki işlemi sırasında iskeleye çok yakın giriş yapılması nedeniyle barge'ın ayağının kaya dolgulara takıldığı, ayağın takılması ve aşırı yüklemeye maruz kalan barge'daki jeneratörün stop ettiği, halatın tekrar koptuğu, römorkör kaptanının barge'a yanaşamadığı, olumsuz hava koşullarının kötüye gitmesinin etkisiyle barge'ın mendireğe doğru sürülendiği ve ayaklarının kayalıklara vurduğu, bir süre sonra 4 ayağın tabana kontrolsüz vurmaya başladığı, bu sırada çekim işlemi için römorkörün tekrar devreye girdiği, yanaşmasının uzun zaman aldığı, halatların yine koptuğu, kurtulma durumunun zorlaştığı, saat 12:05'de römorkör kaptanının haber vermeden sahayı terk ettiği, barge'ın darbe alarak hasara uğramaya devam ettiği, yeni römorkörün saat 14:40'da geldiği, 2.römorkör kaptanının da yanlış manevraları nedeniyle barge'ın ön tarafının 2 metre güverte kısmına kadar suya battığı yönündedir. Bilirkişi raporunda kazanın ortaya çıkmasında asli sebebin jack-up barge'ın jenaratör arızası nedeniyle ayaklarını yukarı çekememesi olduğu belirtilmiş ise de; Zemin Etüd barge'ın ayağının kaya dolgulara takılması nedeniyle aşırı yüklemeye maruz kalması sonucu jeneratör arızasının oluştuğunu iddiasına ilişkin ve işleme geç başlandığı, römorkörün istenilen vasıflarda olmadığı, halatların sürekli koptuğu, işlemlerin gereği gibi zamanında yapılmaması nedeniyle ilerleyen saatlerde rüzgarın şiddetlendiği, dalga boyunun arttığı, yeni römorkörün geç temin edildiği iddialarının olaya etkisi yönünden de bir açıklama bulunmamaktadır. Bu haliyle bilirkişi raporu hükme elverişli değildir. Ayrıca birleştirme talep edilen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. ayılı dosyasında davacının Zemin Etüd, davalının PM olduğu, İstanbul 33. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile PM aleyhinde 135.043,68 TL'si İstanbul ili, Pendik ilçesinde deniz sondajı yapılmasına ilişkin sözleşme konusu alacak, 6.577,77 TL'si ise Katar'da verilen mühendislik hizmetine ilişkin alacak olmak üzere toplam 141.621,45 TL üzerinden başlatılan icra takibine, PM tarafından yapılan itirazın iptalinin talep edildiği, davanın 25/12/2017 tarihinde açıldığı, her iki dosyaya konu sözleşmelerin ve tarafların aynı olduğu, dosyalar arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğu açıktır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21/05/2018 tarihli 2018/535 E. 2018/2069 K. sayılı ilamı; "Takas müessesesi 6098 sayılı TBK'nın 139 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrası gereğince, iki kişi, karşılıklı bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu bulundukları takdirde her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilecektir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilecektir. Yine TBK 143/I. maddesi hükmünce; takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşecek olup bu durumda her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erecektir. Bu durumda mahkemece, davalı tarafça süresi içinde takas def'iinde bulunulduğu, çekişmeli olsa dahi borçlunun varlığını ileri sürdüğü alacağı için takas defiinde bulunabileceği, davalı yüklenicinin davanın karara bağlanmasından sonra davacı taşeron aleyhine açtığı asıl davanın dayanağını oluşturan eser sözleşmesinin ifası sırasında uğradığı zararlarla ilgili takas ileri sürdüğü ve sigortadan tahsil ettiği miktarlar dışında karşılanmayan zararı ile ilgili İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/657 Esasına kayıtlı olarak açtığı dava dosyasının tarafları, sözleşmenin ve konusunun aynı olması sebebiyle fiili ve hukuki irtibat nedeniyle 6100 sayılı HMK'nın 166 ve devamı maddeleri uyarınca asıl dava dosyası ile birleştirilmesi sağlanarak takasa konu edilen alacak ve birleştirilen davada sigortadan tahsil edilen zarar dışında takas talep edilen uğranılan zarar nedeniyle alacak konusunda taraf delilleri toplanıp kusur ve zarar miktarı konusunda uzman bilirkişi kurulundan gerekçeli ve mahkeme ile Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp alacağın likit olup olmadığı ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekip gerekmediği de değerlendirilerek davanın sonuçlandırılması gerekir." şeklindedir. Davaların birleştirilmesi usulü 6100 sayılı HMK'nun 166. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar arasında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında talep üzerine veya mahkemece kendiliğinden birleştirme kararı verilebilir. Birleştirme ilk davanın açıldığı mahkemede yapılır. Birleştirmenin koşulu olan bağlantı kavramı ise aynı Yasanın 166/4 maddesinde, davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması olarak tanımlanmıştır. Somut olayda, eldeki dava ile Zemin Etüd'ün İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyasında açtığı davanın irtibatlı olduğu, biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyeceği anlaşılmakta olup, aralarında bağlantı mevcut olduğundan gerek yargılamanın daha sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve gerekse çelişkili kararlar verilmesini önlemek açısından, davaların birlikte görülmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.Açıklanan nedenlerle, Mahkemece öncelikle İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyasında birleştirme kararı verilmesi talep edilerek, davaların birlikte görülmesi, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu yukarıda açıklanan nedenlerle hükme elverişli olmadığından, Zemin Etüd tarafından rapora karşı sunulan haklı itirazlar değerlendirilmediğinden, heyete uzak yol gemi baş mühendisi bir bilirkişi ve römorkör kaptanı bir bilirkişi de eklenerek, asıl dosyada asıl ve karşı dava ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1118 E. sayılı dosyasındaki her bir talep yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, tarafların sözleşme kapsamındaki hak ve yükümlülükleri dikkate alınmak suretiyle kazanın hangi sebeple meydana geldiği ve tarafların kusur durumları net olarak açıklanarak, Zemin Etüd tarafından rapora karşı sunulan itirazlar değerlendirilerek ek rapor alınması suretiyle karar vermesi gerektiğinden, davalı/karşı davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı / karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1017 E. 2019/315 K. sayılı ve 29/03/2019 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Harçlar Kanunu gereğince davalı / karşı davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının Hazineye irat kaydına,4-Davalı / karşı davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davalı / karşı davacınin yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 31/03/2021