T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/326
KARAR NO: 2021/724
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/468
KARAR NO: 2017/338
KARAR TARİHİ: 06/04/2017
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07/07/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 30/12/2014 tarihli danışmanlık sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeye göre davalı tarafından, müvekkili şirketin yazılı olarak bildirdiği ve sözleşme ekinde EK-1'de yazılı olarak bulunan 866 adet linkin içeriklerinin google'da yapılan aramalarda çıkmamasının sağlanması veya kaynağından içeriğin kaldırılması ya da rumuzlama yapılması yahut Türkiye üzerinden ilgili linklere erişiminin getirilmesinin gerçekleştirileceğini, sözleşmenin 2. maddesi gereğince müvekkili tarafından davalı şirketçe bilgileri verilen Av. ... ve Av. ... vekaletname verildiğini ve 4. Madde uyarınca EK-1'de belirtilen birim fiyat üzerinden KDV dahil 361.788,00 TL'nin fatura karşılığı davalıya ödendiğini, davalı şirketin müvekkilinin herhangi bir şekilde onayını almadan ihtar metni de paylaşılmaksızın bir kısım linklerin ilgililerine, sözleşme dışı 3. Şahıs ... adına e-posta yoluyla ihtar gönderilerek haberlerin ve fotoğrafların kaldırılmasının talep edildiğini, sözleşmenin taraflar arasında akdedilmesine rağmen davalı tarafından vekaletsiz iş görmek suretiyle sözleşme dışı 3. şahış ... adına işlemlerin başlatıldığını, davalının gönderdiği e-posta üzerine müvekkili şirket ve ...'la ilgili asılsız haberlerin çıktığını, bu nedenle sözleşme gereği tüm iş ve işlemlerin durdurulması amacıyla davalı tarafa 23/01/2015 tarihli malinin gönderildiğinden daha sonra Beykoz ... Noterliğinin 28/01/2015 tarihli azilnamesiyle vekalet verilen avukatların vekillikten azledildiğini ve aynı noterliğin 30/01/2015 tarihli ihtarıyla sözleşmenin feshedildiğini ve ödenen bedelin iadesinin istendiğini, azilnameden sonra azledilen vekiller tarafından gönderilen cevabi ihtarla kabul iradesinin müvekkiline bildirildiğini, ayrıca Beyoğlu .... Noterliğinin 03/03/2015 tarihli ihtarıyla fesih ihbarına karşı cevapların sunulduğunu, davalının sözleşmeye göre üzerine düşen edimi yerine getirmediğini ve davalının yaptığı işlemlerin müvekkili şirketin maddi ve manevi zarara uğramasına neden olduğunu, sözleşmenin feshinden sonra bedelin ödenmemesi nedeniyle bu alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, itirazın haksız olduğunu, müvekkili tarafından sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini ve ödenen bedelin iadesi gerektiğini belirterek anılan icra dosyasındaki itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşmeden önce ve sözleşme sürecinde yapılan görüşmelerde ve yazışmalarda ve sözleşmenin EK-1'de limitler kısmında yer alan ve kaldırılması istenen içeriklerin bir bölümünde ...'ın şahsına ait haberlerin yer aldığı ve bunların kaldırılmasının istendiği gerçeğinin davacı tarafından bilindiği ve onayın verildiği, aksine iddianın kabulünün mümkün bulunmadığı, vekaletsiz iş görme iddiasının iyiniyetten yoksun olduğunu, müvekkilinin taraflar arasında sözleşmenin akdedilmesinden sonra hizmet aldığı 3.bir şirket ile anlaştığını ve davacından alınan bedelin büyük bir kısmının bu şirkete ödendiğini, davacı tarafın sözleşmeyi feshetmesinin haksız olduğunu, bu nedenle bedelin iadesinin isteyemeyeceğini, sözleşmenin 8.maddesinde 12 aydan önce feshedemeyeceği düzenlemesinin bulunduğunu, davacının sözleşmenin bu hükmünü ihlal ettiğini, haksız olarak feshedilmesi ve tüm işlemlerin durdurulması ihtaratıyla birlikte müvekkilinin edimlerini yerine getirmesinin imkansız hale getirildiğini belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Taraflar arasındaki sözleşme 30/12/2014 tarihinde imzalanmış, sözleşmeye göre davacılar tarafından davalının bilgilerini verdiği avukatlara Beykoz ... Noterliğinden tasdikli 20/01/2015 tarihli vekaletnameler verilmiş ve sözleşme bedeli 22/01/2015 tarihinde davalıya ödenmiş ve bu ödeme tarihi itibariyle sözleşmenin yürürlüğe girdiği anlaşılmıştır. Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden 1 gün sonra 23/01/2015 (Cuma günü) tarihinde, davacı tarafından, davalıya gönderilen e-postada, önceliğin başörtüsü haberlerine verilmesi istenmesine rağmen tam tersi yönünde hareket edildiği ve teyitleştikten sonra işlem yapılması gerektiği, taraflar arasında yapılacak toplantının Çarşamba gününe (28/01/2015) alındığı ve o zamana kadar girişimde bulunulmaması ve iş birliğini burada sonlandırma ihtimali karşısında geri ödeme koşullarınında değerlendirilmesinin istendiği anlaşılmıştır. Daha sonra davacı tarafından, davalının bildirdiği avukatlara verilen vekaletname Beykoz ... Noterliğinin 28/01/2015 tarihinde sonlandırıldığı başka bir deyişle bu tarih itibariyle vekillerin azledildiği ve aynı noterliğin 30/01/2015 tarihli ihtarnamesiyle de, sözleşmenin feshedildiği görülmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 1 yıl süreli olarak akdedildiği, sözleşmede önceliğin hangi linklere verileceği hakkında açık bir düzenlemenin bulunmadığı, sıralamaya ilişkin mailin önceki tarihli olduğu ve sözleşmede yer almadığı, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden bir gün sonra sözleşme içeriğinde yer verilmeyen öncelik talebine aykırı hareket edildiği iddiasının ileri sürülmesinin Medeni Kanununun 2. maddesindeki objektif dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil ettiği, kaldı ki sözleşmenin 8. maddesinde, 12 aydan önce sözleşmenin feshedilemeyeceğinin ifade edildiği, anılan sürenin dolmasından sonra ise sözleşmeye aykırı davranan tarafa yazılı ihtar çekilmek suretiyle 30 günlük süre tanınacağı ve bu süre içinde aykırılığın giderilememesi halinde sözleşmenin feshedilebileceğinin açıklandığı, davacının bu gereklere uymaksızın ayrıca 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun feshe ilişkin düzenlemesine aykırı olarak sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için uygun bir sürenin tanınması ve ancak bundan sonra fesih iradesi açıklanması gerekirken aksine davranışla derhal feshedilmesinin de kanuna ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı olduğu kanaatine varılmış ve davacının fesihte haklı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacının sözleşmeyi feshetmesi haksız olmakla birlikte tüm bedeli davalı tarafa peşin ödemiş olduğu ve davalının da sözleşmedeki edimlerini yerine getirememiş olması karşısında ödenen bedel kadar sebepsiz zenginleşeceği kabul edilmelidir. Nitekim Türk Borçlar Kanununun 77. maddesi uyarınca, somut olayda sonradan ortadan kalkan sebebe dayalı bir sebepsiz zenginleşmenin olduğu, gerçekleştireceği edimin karşılığı olarak önceden peşinen bir bedel alınmasına rağmen edimlerin ifa edilememesi sebebiyle artık anılan bedelin davalı uhdesinde bulunmasının haklı bir dayanağının kalmadığı kabul edilmelidir. Türk Borçlar Kanunun 79. Maddesi uyarınca sebepsiz zenginleşenin, zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinde çıkmış olduğunu ispat ettiği dışında kalanı geri vermekle yükümlü olduğu, dolayısıyla sebepsiz zenginleşen davalının elinde kalanı iadeyle yükümlü olacağı, ancak anılan maddenin 2. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere iktisap konusunu kötüniyetli elden çıkaranın, zenginleşme ortadan kalmış veya azalmış olmasına rağmen zenginleşme değerini iadeyle yükümlü olacağı, dolayısıyla iade borcunun kapsamı açısından iyiniyetli olup olmamanın önem arzettiği sonucuna ulaşılmaktadır. Somut olayda davalı taraf, davacıdan aldığı bedelin büyük bir kısmını Amerika'da bulunan şirkete transfer ettiğini ileri sürmüş ve buna ilişkin belgeyi dosyaya ibraz etmiştir. Ayrıca davalı defterleri üzerinde yapılan incelemede de, davacı şirketten tahsil ettiği 361.788,00 TL'nin aynen defterlerinde yer aldığı ancak bu bedelin 105.050 USD'sinin 27/01/2015 tarihinde yurtdışındaki Pinner USA İnc banka hesabına transfer edildiğine ilişkin aynı tarihli dekontun bulunduğu tespit edilmiştir.Davacı taraf 23/01/2015 tarihli maili davalıya göndermiş ve sözleşmeye aykırı davranıldığı iddiasıyla işbirliğinin sonlandırılacağı ve ödenen bedelin iadesi koşullarının da değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir. Bu mailden yaklaşık 4 gün sonra, davalı taraf 27/01/2015 tarihinde 105.050 USD'yi yurtdışındaki firmaya göndermiştir. Davacının 23/01/2015 tarihli maille sözleşmeyi feshe yönelik iradesini açıkça ortaya koymasına rağmen, davalının 27/01/2015 tarihinde para transferi yapması halinin, artık iyiniyetli olarak kabul edilemeyeceği, davacı tarafından sözleşmenin feshedileceği yönündeki iradenin açıkça öğrenilmesine göre paranın yurtdışındaki firmaya gönderilmesinde davalının kusurlu bulunduğu, dolayısıyla sebepsiz zenginleşmedeki iade borcunun kapsamının belirlenmesinde sadece elinde kalanın değil, elinden çıkardığı bedelinde esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davalı taraf sözleşmenin 23/01/2015 tarihindeki maille değil 30/01/2015 tarihli ihtarnameyle feshedildiğini, dolayısıyla fesihten önce para transferinin yapıldığını ve yurtdışındaki şirkete para gönderilmiş olmakla gönderilen miktar kadar sebepsiz zenginleşmesinin söz konusu olmadığını savunmuş ise de; yukarıda açıklandığı üzere vekiller 28/01/2015 tarihli ihtarla azledilip sözleşmede 30/01/2015 tarihli ihtarnameyle feshedilmiş ise de öncesinde 23/01/2015 tarihli maille feshe yönelik iradenin ortaya konulması ve davalının da bundan haberdar olmasına göre bu yöndeki savunmasına itibar edilmesi mümkün görülmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede bedeli 306.600,00 TL + KDV olup, 361.788,00 TL bedelin davalıya ödendiği ve davalının ediminin de 876 adet linkin erişiminin engellenmesi veya google'daki aramalarda çıkmasının önlenmesi olduğu, davalının sözleşmeye göre üstlendiği bu edimlerden ne kadarını yerine getirdiğinin tespiti ve gerçekleştirdiği edimin bedelinin tenzilinden sonra kalanın davacıya iadesi gerektiği, bu kapsamda yapılan teknik incelemede 876 linkten 604 adet link içeriğinin aynen devam ettiği geri kalan 272 linkten, 221 adet linkin bağlı olan sitenin kapalı bulunduğu, ancak bu linklerin davalının girişimi sonucu kaldırıldığından söz edilemeyeceği, 113 adet linkin aktif olup içeriğine ulaşılamadığı, 38 adet facebook link sayfasındaki haberlerin kaldırılmış olduğu, ancak kişiye özel ve facebook kullanıcının denetiminde olması nedeniyle hesap sahibi kullanıcı tarafından kaldırılmış olduğu ve sözleşmenin yürürlükte kaldığı 1 günlük süre içinde davalının üstlendiği edimleri teknik olarak yerine getirmesinin mümkün olmadığının bilirkişilerce açıkça tespit ve ifade edildiği, dolayısıyla davalının sözleşme kapsamında yerine getirdiği bir ediminin bulunmadığı, ancak sözleşmedeki edimlerini yerine getirmek için yaptığı planlamaya, harcadığı emek ve tahsis ettiği avukatın hizmeti nedeniyle belli bir miktarda masraf yaptığının kabulü gerektiği ve dosyada mevcut bulunan 13/02/2017 tarihli ek raporda sözleşmede bedelinin %10'u oranındaki ücret ve masraf kesintisinin uygun olacağının açıklandığı, mahkememizce bu görüşün benimsendiği, KDV hariç sözleşme bedeli olan 306.600,00 TL'nin %10'u 30.660,00 TL'nin indirilmesi sonucu kalanın 275.940,00 TL olduğu, bu miktarın %18 KDV'sinin 49.669,20 TL olup, rapordaki görüşün aksine davacının bu bedeli de davalıdan isteyebileceği kabul edilmiştir. Dosyada mevcut bulunan ek raporda bedelin KDV'sinin iadesinin istenmesi mümkün olmadığı açıklanmış ise de davacı tarafından KDV'nin de davalıya ödenmiş olması nedeniyle bu yöndeki bilirkişi görüşüne itibar edilememiştir.Davacı tarafından 30/01/2015 tarihli ihtarla sözleşme feshedilmiş, anılan ihtarname davalı şirkete 11/02/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Anılan ihtarda ödenen bedelin en geç 3 iş günü içinde iadesi gerektiği belirtilmiş ve davalıya 3 iş günü süre tanınmıştır. Bu durumda ihtarın tebliği ve 3 iş günlük süre dikkate alındığında davalının 17/02/2015 tarihinde temerrüde düştüğü, bu tarihten icra takip tarihi olan 24/03/2015 tarihine kadar 34 günlük sürenin geçtiği, anılan tarih aralığında avans faizinin yıllık %10.5 oranında bulunduğu, dolayısıyla 275.940,00 TL'nin yıllık %10.5 oranından 34 günlük işlemiş faizinin 275.940,00 X 34 X 10.5 / 36.000 = 2.736,40 TL olarak tespit edildiği anlaşılmakla davalının icra dosyasındaki itirazının 275.940,00 TL asıl, 49.669,20 TL KDV, 2.736,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 328.345,60 TL için haksız olup iptali gerektiği, dava konusu bedelin iadesinin gerekip gerekmediği hususu yapılan yargılama neticesinde tespit edildiğinden itiraz haksız olsa da, alacağın likit olduğundan söz edilemeyeceği..." gerekçesiyle,"Davanın kısmen kabulüne,Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı icra dosyasındaki itirazının 275.940,00 TL asıl, 49.669,20 TL KDV, 2.736,40 TL faiz olmak üzere toplam 328.345,60 TL için iptaline, Takibin bu miktar üzerinden devamına, Asıl alacak 275.940,00 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %10,5 oranını geçmeyecek şekilde değişen oranlarda avans faizinin uygulanmasına, Fazla istemin reddine,Davacının koşulları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine,Davalının reddedilen kısım yönünden icra inkar tazminat talebinin de reddine," karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde belirtmiş olduğu hususları tekrar ederek, davalı tarafından sözleşmeye aykırı davranıldığından ve sözleşme konusu edimlerin davalı tarafça yerine getirilmediği tespit edildiğinden bedelin tamamının iadesinin gerektiğini, gerekçeli kararda yalnızca asıl alacak yönünden faiz işletilmiş olup KDV yönünden faize hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, davalıya ödenen ve iadesi gereken tutar belli, alacak likit olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini beyanla, kararın kaldırılmasına ve davanın tam kabulüne, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan 30/12/2014 tarihli danışmanlık sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği iddiası ile sözleşme kapsamında ödenen bedellerin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında; davacı tarafından, 306.600,00 TL asıl alacak, bu bedelin %18 KDV'si olan 55.188,00 TL ve 3.087,00 TL (306.600,00 TL asıl alacağa 17/02/2015 tarihinden itibaren yıllık %10,50 oranında ticari faiz) işlemiş faiz olmak üzere toplam 364.875,00 TL'nin tahsili istemiyle icra takibi başlatılmış, ödeme emrinin tebliği üzerine davalı tarafça borca süresi içinde itiraz edilmesi üzerine dava İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hakdüşürücü süre içinde açılmıştır.Taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığı 30/12/2014 tarihinden önce, 18/12/2014 tarihinde davacı şirket adına ... tarafından, davalı şirket çalışanı ...'ye gönderilen e-postada; "... Hanım Merhaba, biz okey verdikten sonra linkleri bizimle paylaşabileceksiniz değil mi?" denildiği, Davalı şirket adına ... tarafından aynı tarihte gönderilen e-postada; "Doğrudur ... Hanım siz okeyledikten sonra güven çerçevesi içerisinde sizlerle listemizi paylaşacağız..." cevabı verildiği, Aynı tarihte davacı şirket adına ... tarafından gönderilen e-postada ise; "... Hanım biz sizinle ilerlemek istiyoruz. Fakat aradaki fark bizi tedirgin ediyor. Son taranmış halini ilettiniz değil mi bizlere. Sizden aşağıdaki anahtar kelimeler ile netleşmek istiyoruz. (aşağıdaki sayılar rakip firmaya ait)... - görselleri bulunan linkler 222 adet link bulunmaktadır. ... başörtüsü ile ilgili haberler 263 adet bulunmaktadır. ... - boşanma 107 adet bulunmaktadır. ...- kordon kanı 86 ad. link bulunmaktadır.Sıralamamız, ... Kargo olumsuz içerik - ... Sözlü içerik - ... eski görseller, dönüşünüzü bekliyoruz..." denildiği anlaşılmakla, sözleşme öncesine ilişkin başka bir e-posta yazışması dosyaya sunulmamıştır. Danışmanlık sözleşmesi ise 30/12/2014 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmede davalı "...", davacı ise "MÜŞTERİ" olarak yer almaktadır. Sözleşmenin konusu 2. maddede; müşteri tarafından EK-1'de yazılı olarak verilen 876 adet linkin içeriklerinin Google'da yapılan aramalarda çıkmamasını sağlamak veya kaynağından içeriğinin kaldırılması veya rumuzlama yapılması ya da Türkiye üzerinden ilgili linklere erişim engellenme getirilmesi için ... ve MÜŞTERİ bir araya gelmiş, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile ödeme şekli konusunda mutabakata varmışlardır."Tarafların hak ve yükümlülükleri 3.maddede; "..., MÜŞTERİ tarafından EK-1'de 876 adet olarak belirtilmiş olan linklerde yer alan içeriklerin, Google arama motorundan veya kaynağından çıkarılmasına veya rumuzlama yapılması yada Türkiye üzerinden ilgili linklere erişim engelleme getirilmesine ilişkin her türlü teknik ve hukuki işlemleri yerine getirecektir. MÜŞTERİ tarafından uygun bulunması halinde ve gerektiğinde, sözleşme konusu olan ve Google arama motorundan çıkarılması istenen linkler ile ilgili, hukuki işlemlerin yapılması ve söz konusu linklerin hukuken çıkarılmasını sağlamak için RUBBIT tarafından bilgileri verilecek olan avukata EK-2'de yer alan vekaletname düzenlenecek ve teslim edilecektir...RUBBIT, hizmetlerin yürütülmesi, ve sonuçlandırılması ile ilgili olarak ilgili mevzuatın öngördüğü bilgi, belge ve raporlar ile MÜŞTERİ'nin talep edebileceği dönemsel raporları, MÜŞTERİ'nin istediği şekilde ve tespit edeceği dönemlerde olmak üzere MÜŞTERİ'ye yazılı olarak sunacaktır." şeklindedir. Sözleşmenin bedeli ve ödeme şekli 4. maddesinde; davacının birim fiyatı 350,00 TL + KDV olan toplam 876 adet link için 306.600,00 TL + KDV'yi davalıya nakit olarak ödeyeceği, sözleşme konusuyla ilgili yapılacak her türlü masraf ve harcamaların RUBBIT'e ait olduğu, Sözleşmenin 5. maddesinde sözleşmenin MÜŞTERİ tarafından ödeme yapılmasıyla yürürlüğe gireceği ve 1 yıl yürürlükte kalacağı, sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 12 aydan önce feshedilemeyeceği, sürenin dolmasından itibaren ise sözleşmeye aykırı davranan tarafa yazılı ihtar çekilmek suretiyle 30 gün içinde aykırılığın giderilmesinin isteneceği, ihtara rağmen aykırılığın giderilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan EK-1 linkler bölümünde 1-13.sayfalarda ...örseller başlığı altında 297 adet linkin, 13-14.sayfalarda ... boşanma; "çocuğunu bana karşı kışkırtıyor" başlıklı 25 adet linkin, 14-26.sayfalarda ... Kargo başörtüsü başlığı altında 301 adet linkin, 26-27.sayfalarda ... türban, başörtüsü başlığı altında 16 adet linkin, 27-28.sayfalarda ... Kargo kondon kanı başlığı altında 38 adet linkin, 28-35.sayfalarda ... din karşıtı prensipleri başlığı altında 163 adet linkin, 35-36.sayfalarda ... Kargo tesettür başlığı altında 36 adet linkin yer aldığı ve toplam link sayısının 876 olduğu anlaşılmıştır. Beykoz ... Noterliğinin 20/01/2015 tarih ve ... yevmiye no'lu vekaletnamesi ile; Davacı şirket adına temsile yetkili ... tarafından, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun kapsamında sözleşme konusu linklerin çıkartılması ile ilgili dava açmak ve bütün işlemleri takip etmek, muhataplara ihtarname veya ihbarname göndermek konularında, sözleşmenin 3.maddesi uyarınca Av. ... ve Av. ... vekaletname verilmiştir. Davalı tarafından sözleşme bedeli olan 31/12/2014 tarih ve ... no'lu 306.600,00 TL + 55.188,00 TL (KDV) = 361.788,00 TL bedelli fatura düzenlenmiş, davacı tarafından 22/01/2015 tarihinde ödenmiştir. Vekaletname verilen avukatlar tarafından linklerin yer aldığı bir kısım internet sitelerine 23/01/2015 tarihinde gönderilen e-posta ile; 5651 sayılı Kanun'un 9.maddesi uyarınca müvekkilleri ... hakkında linkleri verilen haberlerin 24 saat içinde yayından çıkarılması talep edilmiş, bu mailler üzerine çeşitli internet sitelerinde "...'tan internet sitelerine tehdit gibi ihtarname" başlıklı haberler çıktığına ilişkin kayıtlar davacı tarafça delil olarak ibraz edilmiştir. Davacı şirket adına ... tarafından 23/01/2015 tarihi 22:24'de davalı şirket çalışanı ...'ye gönderilen e-posta; "... Hanım. İhtarnamenizi de okudum. Müvekkil olarak Evrim Aras demişsiniz? Sizin müvekkiliniz ... Kargo. Bu bile çok amatör bir adım olmuş.. Sizden özellikle en son bu haberler için benimle teyitleştikten sonra işlem yapalım, önceliği başörtüsü haberlerine verelim dememe rağmen söylediğimin tam tersi yönünde hareket edilmiş. Bizi içine attığınız iletişim krizi nedeniyle şimdi yüzde yüz haklı olduğumuz karalama haberler için kaldırma işlemi yaptıramıyoruz. Ekip arkadaşlarıma perşembe için randevu vermişsiniz. Lütfen toplantıyı çarşambaya alalım. O zamana kadar da hiç bir girişimde bulunmayın. Aksiyon planınız ve bu işbirliğini burada sonlandırma ihtimali karşısında geri ödeme koşullarını da değerlendirerek gelmenizi rica ediyorum..." şeklindedir. Davalı tarafından sözleşme konusu iş için Amerika'daki bir şirketten hizmet alındığı belirtilerek, sözleşme bedelinin 105.050,00 USD olarak 27/01/2015 tarihinde yurt dışına transfer edildiğine dair dekont sunulmuştur. Beykoz ... Noterliğinin 28/01/2015 tarih ve ... yevmiye no'lu azilnamesi ile Av. ... ve Av. ... azledilmiştir. Davacı şirket tarafından, davalı şirkete keşide edilen Beykoz .... Noterliğinin 30/01/2015 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile sözleşmedeki sıralamaya uyulmadığı, ihtar metni yönünden onay alınmadığı, sözleşmeye aykırı davranıldığı, avukatların ... adına vekaletsiz iş görüldüğü, ... hakkında olumsuz haberlerin yayınlanmasına neden olunduğu, bu nedenlerle sözleşmenin feshedildiği bildirilerek, ödenen bedelin 3 iş günü içerisinde iade edilmesi talep edilmiş ve davalı şirkete 11/02/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı şirket tarafından keşide edilen Beyoğlu ... Noterliğinin 03/03/2015 tarih ve ... no'lu ihtarnamesi ile; sözleşmede sıra öngörülmediği, ihtarname için onay alınması gibi yasal zorunluluk olmadığı, sözleşme konusu linklerin büyük çoğunluğunun ...'la ilgili olduğu, vekaletin de ... tarafından imzalandığı bu nedenle vekaletsiz iş görmenin bulunmadığı, sözleşmeye uygun davranıldığı ancak karşı tarafça sözleşmenin süre şartına rağmen tek taraflı ve haksız olarak feshedildiği belirtilerek bedel iadesi talebinin reddi gerektiği yönünde cevap verilmiştir. Mahkemece mali müşavir, bilişim uzmanı, hukukçu ve teknik bilirkişi heyetinden alınan 08/09/2016 tarihli raporda özetle; sözleşme konusu 876 link incelendiğinde; 121 adet linkin bağlı olduğu sitelerin kapalı olduğu, sunucuların aktif olmadığı, 113 linkin aktif olan internet sitelerinde görüntülendiği ancak bu linklerin içeriğine ulaşılamadığı bunun sebebinin ya yeni ID verilmeden üzerine yazılması yada link içeriğinin internet sitesinden çıkartılması olabileceği ancak davalı şirketin kaldırdığına ilişkin bir belge yada doküman olmadığı, 38 adet facebook linkinden bazılarında haberlerin mevcut olduğu, bazılarında kaldırıldığı ancak facebook sayfaları kullanıcısının denetiminde olduğu için davalının müdahalesinin söz konusu olamayacağı ve kullanıcıları tarafından kaldırılabileceği, 604 adet linkin ise aktif olarak görüntülendiği, taraflar arasındaki sözleşmede linklerin kaldırılması için öncelik sıralamasına yer verilmediği, 876 linkin varlığının gözönünde bulundurulması halinde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra sözleşmede yer almayan öncelik talebine aykırı hareket edildiğinin iddia edilmesinin Türk Medeni Kanununun 2. maddesi uyarınca dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil ettiği, sözleşmeye aykırı olarak ifanın yapılmadığının kabulü durumunda dahi, aksi sözleşmede kararlaştırılmadığı sürece alacaklı tarafından borçluya ifanın gereği gibi yapılmasına ilişkin ihtar gönderilerek uygun bir süre tanınması ve verilen bu sürede durumun düzeltilmemesi halinde sözleşmenin feshinin mümkün olabileceği, henüz ilk günden ifanın gereği gibi yapılmadığını ileri sürüp ihtar dahi göndermeksizin sözleşmeyi feshetmenin haklı fesih oluşturmayacağı, davacının sözleşmeyi feshetmesinin haksız olduğu, bununla birlikte davacının bedeli peşin olarak ödemesi ve davalının da icra ve dava süresince edimini yerine getirmediği dikkate alındığında bedel iadesi talebinin sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, davacı tarafından fesih iradesi ortaya konulduktan sonra sebepsiz zenginleşen davalının para transferi yapması nedeniyle kötüniyetli olduğunun düşünülmesi durumunda sadece elinde kalan bedeli değil elinden çıkarmış olduğu miktarı da iade etmesi gerektiği ancak davalının sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle kötüniyetli olduğunun düşünülmemesi halinde ise transfer ettiği paranın elinden çıkan olarak değerlendirilmesi sonucunda sadece elinde kalan miktar ile ve bu miktardan yapmış olduğu işlerin bedeli indirilerek sorumlu olacağı yönünde görüş ve kanaat sunulmuştur. Bilirkişi heyetinden alınan 13/02/2017 tarihli ek raporda ise; sözleşmenin eki EK-1'de liste halinde yer alan 876 adet linklerdeki haberlerle ilgili internet üzerinden yapılan sorgulamada aynen kök raporda belirtildiği şekilde 604 adet link içeriğindeki davacı hakkındaki yayınların aynen devam ettiği, geri kalan 272 linkten 121 adet linkin bağlı olduğu linkin kapalı olduğu ve bu linklerin davalının girişimi sonucu kaldırıldığının da söylenmesinin mümkün olmadığı, 113 adet linkin aktif olduğu ancak içeriğine ulaşılmadığı, bunun birçok sebebinin olacağı, 38 adet facebook link sayfasından bazılarında ilgili haberlerin kaldırılmış olduğu, ancak bunun da facebook hesap sahibi kullanıcı tarafından kaldırıldığının anlaşıldığı, linklerin kaldırılması yönünde davalı tarafından bilgi ve belge sunulmadığı, sadece davacının sunmuş olduğu ihtar yazısının mevcut olduğu, sözleşmenin yürürlüğe girdiği 22/01/2015 tarihi ve davacının fesih iradesini ortaya koyduğu 23/01/2015 tarihli e-posta içeriği dikkate alındığında bir günlük süre içinde davalı tarafın girişimiyle sözleşme konusu herhangi bir haberin yayından kaldırılması ya da linke erişiminin engellenmesinin mümkün olmadığı ancak davalı tarafından sözleşmenin hazırlanması, edimin yerine getirilmesi için yapılan planlama emek ve mesai, tahsis edilen avukat karşılığı bir ücret takdir edilebileceği, KDV hariç sözleşme bedelinin % 10'u bir ücretin takdir edilmesinin yerinde olacağı, KDV hariç 306.600,00 TL sözleşme bedelinin KDV'si takip eden ay içinde davalı tarafından maliyeye yatırılmış olması gerektiğinden, davacının KDV dahil ödediği sözleşme bedeli tutarının KDV'sini talep etmesinin uygun olmayacağı, sözleşme bedeli 306.600,00 TL'nin %10'unun tenzil edilmesi halinde iadesi istenebilecek bedelin 275.940,00 TL olarak belirlendiği ve davacının bu bedel için 1.379,70 TL işlemiş faiz isteyebileceği, bu durumda talep edebileceği toplam miktarın 277.319,70 TL olduğu yönünde görüş sunulmuştur. Sözleşme öncesinde davacı tarafından gönderilen e-postada bir sıralama bildirilmiş ise de, sözleşmede bu yönde bir hükmün yer almadığı anlaşılmakla, linklerin kaldırılmasına ilişkin işlemlerin öncelikle ... Kargoya ilişkin haberler yönünden yapılması gerektiği, bu nedenle sıralamaya uyulmadığı iddiası davacı tarafça ispatlanamamıştır. Yine sözleşme konusu işlemler yönünden davacı şirketten onay alınacağına dair bir hüküm de sözleşmede yer almamaktadır. Ayrıca avukatlara verilen vekaletnamede 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun kapsamında sözleşme konusu linklerin çıkartılması ile ilgili muhataplara ihtarname veya ihbarname göndermek konularında yetki verildiği açıktır. Yine sözleşme konusu ... Kargo ile birlikte ...s hakkında çıkan haberlere ilişkin olduğundan, ... yönünden vekaletsiz iş görmeden de bahsedilemeyecektir. Sözleşme, bedelin ödendiği 22/01/2015 tarihinde yürürlüğe girmiş, sözleşme kapsamında yetki verilen avukatlar tarafından bir kısım internet sitelerine 23/01/2015 tarihinde ...'la ilgili içeriklerin kaldırılması yönünde ihtar gönderilmesi akabinde ...'ın internet sitelerini tehdit ettiği yönünde çıkan haberlerin ardından davacı şirket tarafından aynı tarihte davalı şirkete, sıralamaya uyulmadığı, gönderilen ihtar üzerine olumsuz haberler çıktığı belirtilerek yeni bir işlem yapılmaması istenilmiş ve işbirliğinin sonlandırılabileceği bildirilmiştir. Yaptırılan bilirkişi incelemesinde bir kısım linklere ulaşılamadığı tespit edilmiş ise de davalı şirket tarafından linklerin kaldırılması yönünde ihtar dışında nasıl bir işlem yapıldığına ve linklerin davalı şirketin işlemleri sonucu kaldırıldığına dair herhangi bir kayıt sunulmadığı belirtilerek bir günlük sürede davalının çalışması nedeniyle linklerin kaldırılması ihtimalinin de olmadığı belirtilerek, linklere ulaşılmamasının başka sebepleri olabileceği yönünden değerlendirmeler yapılmıştır. Dosya kapsamında davalı tarafından işlem yapılarak linklerin kapatıldığına dair bir kayıt bulunmadığından, davalı tarafça bu yönde bir delil sunulmadığından bilirkişi heyetinin yapmış olduğu bu değerlendirme dosya kapsamına uygundur. Davacının sözleşmenin yürürlüğe girmesi için sözleşme bedelini peşin olarak ödemiş olması nedeniyle, sözleşmenin feshi sonucunda davalının TBK 77/2 maddesi uyarınca sebepsiz zenginleştiği açık olup davalının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmek için yaptığı planlama, harcadığı emek ve tahsis ettiği avukatın hizmeti nedeniyle sözleşme bedelinin %10'u oranındaki ücret ve masraf kesintisinin uygun olacağı yönündeki bilirkişi tespiti ve bu yöndeki mahkeme kararı da yerindedir. Davacı vekili KDV yönünden işlemiş faize hükmedilmediğini iddia etmiş ise de, takip dosyasında işlemiş faiz talebinin sadece asıl alacak olan 306.600,00 TL yönünden olduğu, KDV yönünden işlemiş faiz talep edilmediği anlaşılmıştır. Sözleşmenin değerlendirilmesi ile alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı istemi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu ulaşılan maddi olay ve hukuki değerlendirme usul ve yasaya uygun olup resen yapılan incelemede kamu düzenine aykırı herhangi bir husus da tespit edilemediğinden, davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde olmayıp 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davacı tarafından yatırılan 85,70 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından peşin yatırılan 31,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/07/2021