T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/121
KARAR NO: 2020/370
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/787
KARAR NO: 2017/613
KARAR TARİHİ: 18/09/2017
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan )
KARAR TARİHİ: 23/12/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; şirket ile davalı arasında ticari ilişki bulunduğunu, davalı şirketten çeşitli tarihlerde iş makinesi, hafriyat kaldırma ve döküm hizmeti aldığını, yapılan iş ve verilen hizmet karşılığı davalının bakiye borç tutarı olan 74.972,40 TL borcunu ödemediğini, ödenmeyen borç sebebiyle davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davalının itirazı ile takibin durduğunu belirterek davalı itirazının iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili 05.09.2016 tarihli cevap dilekçesinde özetle; ... davacı firmaya herhangi bir borcu bulunmadığını, temerrüde düşürülmeden takip tarihine kadar işletilen yasal faizinde yasal dayanağı mevcut olmadığını,belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " Taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu ve bu ticari ilişkide cari hesap tutulduğu, davacı tarafça davalıya tebliğ edilen ihtara rağmen borcun ödenmediği bu nedenle davacı tarafça ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun itirazının süresinde olduğu, davalının yaptığı itiraz da borçlu olmadığını gösterir belge yada borcu ödediğini ispat edecek delil sunulmadığı sabittir. Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporu ile davacının alacağı sabit bulunmuştur. 56.867,40 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline takibin devamına fazla istemin reddi ile ,56.867,40 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa gereğince değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine karar vermek gerekmiştir.Davacı alacağı likit nitelikte olup, davalının itirazında haksız bulunduğu anlaşıldığından İİK.nun 67/2. maddesi hükmü gereğince takdiren hüküm altına alınan 56.867,40 TL nin % 20’si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; reddedilen miktar yönünden %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi, davalı lehine vekalet ücreti hükmedilmemesi, 05.09.2016 tarihli süre uzatım dilekçesinin nazara değerlendirilmeden hüküm kurulması, alacak likid olmamasına rağmen icra inkar tazminatına hükmedildiği, davacının davaya ve takip dosyasına konu edilen alacağının hukuksal dayanağının bulunmadığı, davacının iddia olunan hizmeti sunmadığı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nun 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise res'en gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, iş makinesi, hafriyat kaldırma, ve döküm hizmetinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.İcra takip dosyası: İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından, davalı aleyhine, 74.972,40 TL cari hesap alacağı ve 7.160,38 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 82.132,78 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlu şirket vekili, yasal süre içerisinde, borca itiraz ettiği, davacının ise, İİK 67. madde gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmaktadır.Dava dilekçesinin davalı taraf 05.08.2016 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve davalı vekilince 05.09.2016 tarihli ''süre uzatım veya cevap dilekçesidir'' konulu yazılı beyan dilekçesi sunduğu ve iş bu dilekçede özetle, takibe konu alacağının hukuksal dayanağının bulunmadığı, davalının temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz talep edilmeyeceği, takip dayanağı alacağın tek taraflı tanzim edildiği belirtilmiş ve delil listesi sunulmuştur.Bilirkişi raporu:Tarafların 2014-2015 yıllarına ait ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişince incelenmesi sonucunda düzenlenen raporda özetle; Davacının , ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin ve davalının 2014 yılına işletme defteri ile 2015 yılına ait yevmiye, defter-i kebir ve envanter defterinin açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun yapıldığı belirtilmiştir. Davacının ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede, borç alacak kayıtlarının müstenidatının fatura ve belgelere uygun olduğu, cari hesap bakiyesinin davalı aleyhine 56.867,40 TL borç bakiyesi vererek 2016 yılına devrettiği, davacının 2013 yılında düzenlemiş olduğu faturaların davalının işletme defterinin gider sayfalarında kayıtlı olduğu , cari hesap kayıtları, bilgisayar ortamında tutulmuş davalı şirket kayıtlarının bire bir aynı olduğu, davalı kayıtlarında cari hesap bakiyesinin davalı aleyhine 56.867,40 TL alacak bakiye vererek 2016 yılına devrettiği belirtilmiştir. Gerek davalı ve gerekse davacının ticari defteri üzerinde yapılan inceleme sonucunda; davacı şirketin 56.867,40 TL alacaklı olduğu ancak, davalının temmerrüde düşürülmemesi nedeniyle takip tarihine kadar faiz talebinde bulunulamayacağı raporda açıklanmıştır.Vekalet ücreti yönünden yapılan istinaf sebebinin incelenmesi;HMK'nun 323/1-ğ maddesine göre vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti yargılama giderleri içindedir 332/1 maddesine göre yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedilecektir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 5/1 maddesinde " Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır", 13. Maddesinde "– (1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7. maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12. maddenin birinci fıkrası, 16. maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.(2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." hükümleri düzenlenmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, asıl alacak talebinin kabulüne, işlemiş faiz talebi yönünden ise reddine karar verilmiş olmasına rağmen , reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiştir. HMK'nun 330. Maddesinde "Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir." düzenlemesine göre tarafın davada kendisini vekille temsil ettirmiş olması ve usulüne uygun vekaletnamenin sunulması, davada kısmen de olsa haklı çıkan taraf yararına vekalet ücreti verilmesi için yeterlidir.Buna göre davada kısmen haklı çıkmış olan ve kendilerini vekille temsil ettirmiş bulunan davalılar yararına reddedilen miktar yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken,vekalet ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Gerekçeli kararda ''İhtara rağmen borcun ödenmediği , buna göre 07/08/2015 takip tarihi itibari ile 36.607,89 asıl alacak talebe bağlı kalınarak 1.821,13 TL işlemiş temerrüt faizi ve 91,06 TL BSMV olmak üzere toplamda davacı ....Bankası A Ş nin davalı ... dan 38.520,08 TL alacağının olduğu -Davacı şirket ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı,- Davalının 2014 yılına ait işletme defterinin açılış tasdiki süresinde yapıldığı,-Davalı şirket 2015 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı,- Davacı şirket, ticari defterlerinde 56.867,40 TL alacaklı olduğu,- Davacı şirket, davalı firma ticari defterlerinde de 56.867,40 TL alacaklı olduğu,-Davacı şirket, davalıyı temerrütte düşürmediğinden takip öncesi faizi talep edemeyeceği,- Davacı şirketin 56.867,40 TL asıl alacağı ve bu tutar üzerinden, takip tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankasınca kısa vadeli avanslar için uyguladığı değişen oranlardaki avans faizi talep edebileceği kanaatinde olduğunu bildirmiştir.Tüm dosya kapsamına göre;Taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu ve bu ticari ilişkide cari hesap tutulduğu, davacı tarafça davalıya tebliğ edilen ihtar tebliğine rağmen borcun ödenmediği bu nedenle davacı tarafça ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun itirazının süresinde olduğu, davalının yaptığı itiraz da borçlu olmadığını gösterir belge yada borcu ödediğini ispat edecek delil sunulmadığı sabittir. '' gerekçesi ile davanın kısmen kabul kısmen reddine dair karar verilmiştir. Davaya konu somut olayda ise ... ile ... Bankası A.Ş. Taraf sıfatına haiz değildir. Aynı zamanda gerekçenin bir bölümünde davacı şirketin davalıyı temerrüde düşürmediği belirtilirken bir bölümünde ise davacının davalıya borcun ödenmesi amacıyla ihtar çektiği belirtilmiştir. Bu durum gerekçenin çelişkili hale gelmesine neden olmuştur.Davalı vekilince sunulan istinaf dilekçesinde her ne kadar kötü niyet tazminat talebinde bulunulmuş ise de ; iş bu talebin ilk derece mahkemesine yapılan yargılama aşamasında ileri sürülmediği anlaşılmakla inceleme konusu yapılmamıştır. Dosya kapsamındaki usulüne uygun tutulan ticari defterler ve hükme esas alınan bilirkişi raporu , takip konusu alacağın faturalardan kaynaklı cari hesap alacağından kaynaklanması ve bu haliyle alacağın likid oluşu birlikte değerlendirildiğinde; yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine göre HMK.'nın 353/(1)-b.2 maddesi uyarınca, davalı vekilinin reddedilen miktar yönünden vekalet ücretine hükmedilmemesi sebebi dışında kalan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.Bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına ve reddedilen dava miktarı yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile;İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin, 2016/787 Esas, 2017/613 Karar ve 18/09/2017 tarihli kararının HMK'nun 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin; 56.867,40 .TL. asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanarak bu kısım yönünüden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,2-Kabul edilen 56.867,40 TL. alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Davacı tarafça yatırılan 1.008,47 TL peşin harcın mahsubuyla eksik 2.876,14 TL harcın davalı taraftan tahsiline ve hazineye gelir kaydına, ( tahsilde tekerrür teşkil etmemesi amacıyla ilk derece mahkemesince düzenlenen 09.02.2018 tarihli harç tahsil müzekkeresinin infazda nazara alınmasına) 4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edilen peşin harç, bilirkişi gideri+tebligat/posta gideri olmak üzere toplam: 1.791,27 .TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına (%69 kabul) göre 1.235,97 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından, bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar yönünden hesap ve taktir olunan 8.192,76 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen miktar yönünden hesap ve taktir olunan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 8-Bakiye gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 971,20 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 10-Davacı tarafından sarf edilen dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş dönüş gideri masrafı 37 TL ve istinaf başvuru harcı 121,30 TL ki toplam 158,30 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 11-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 12-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine,HMK'nun 362/1-a.maddesi gereğince kesin olmak üzere 23/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.