T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/12
KARAR NO: 2020/83
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1066
KARAR NO: 2017/809
KARAR TARİHİ: 11/09/2017
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:07/10/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı ile davalı arasında ticari ilişki olduğunu, davacının davalı şirket ve bu şirket bünyesinde bulunan diğer şirketlere LPG dolumu, bünyesindeki istasyonlardaki akaryakıt ve LPG tanklarının bakım ve onarımı ile arıza servisi hizmeti verdiğini, yapılan işin sürekli bir iş olduğunu ve takip konusu faturaların ödenmemesi noktasına kadar bir problem yaşanmadığını, davacının ticari ilişkide üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ihtilaf konusu faturalara ilişkin servis formlarında bu durumun açıkça görüldüğünü, davalı şirkete faturaların gönderildiğini ancak ödeme yapılmadığı gibi faturaların da iade edildiğini, bunun üzerinde davalı aleyhine Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını davalının itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla davalının itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevabında; davalı icra takibine konu faturalardan dolayı davacıya borçlu olmadığını, davalı şirketin gaz dağıtım firması olması sebebiyle akaryakıt ve LPG tanklarının bakımını kendi ekipman ve personeli ile yaptığını ancak kendi ekipman ve personelinin yeterli olmadığı dönemlerde birkaç firmaya bu işlerin yaptırıldığını, davacı şirketin bunlardan biri olduğunu, davacının %20 icra inkar tazminatı talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu, haksız davanın reddini davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzeri icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece "...İncelenen davacı ticari defterlerine göre takip tarihinde davacının davalıdan 12.648,30 TL alacaklı olduğu, davalı ticari defterlerine göre ise davalının davacıya 5652,50 TL borçlu olduğu, yanlar arasında 6.995,80 TL'nin ihtilaflı olduğu anlaşılmıştır. İhtilafa konu fatura muhteviyatı hizmetlerinin davalıya verildiği faturalar, servis raporları, mail yazışmaları ve tetkik edilen belgelerden anlaşılmıştır. Davalı tarafından 2.783,20 TL bedelli iade faturası tanzim edilerek davacıya gönderilmiş, davacı tarafından iade faturasına yasal süresi içerisinde itirazda bulunulduğuna ilişkin belge sunulamamıştır. Davacı tarafça iade faturasına ilişkin olarak PTT kayıtları ibraz edilmiş ise de, gelen belgelerden postanın 15/07/2015 tarihinde teslim edilmiş olmasına rağmen detayına ilişkin bilgi bulunmadığı, gönderi muhatabının davalı şirket olup olmadığı konusunda ispat sunulmadığı anlaşılmakla iade faturasının davacı tarafından davalıya iade edilmediği ve itirazda bulunulmadığı neticesine ulaşılmıştır. Bu haliyle tetkik edilen ticari defter ve kayıtlara göre tanzim olunan bilirkişi raporuna itibar olunarak neticeten davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında asıl alacak 9.865,10 TL'lik kısmına davalının itirazının iptaline, takibin 9.865,10 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa yıllık %10,50 yi geçmeyecek şekilde avans faizi uygulanmasına, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın %20 si oranında 1.973,02 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile;'' Davanın kısmen kabul kısmen reddine,Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğünün .. esas sayılı dosyasında asıl alacak 9.865,10 TL'lik kısmının davalının itirazının iptaline, takibin 9.865,10 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağın yıllık %10,50 'yi geçmeyecek şekilde avans faizi uygulanmasına Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın %20'si oranında 1.973,02 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; davalının ticari defterleri bulunmayan faturalıya ilişkin sorumlu tutulmasına kabul edilebilir bir durum olmadığını, başka tüzel kişiler aleyhine düzenlenen faturaların ticari taammül olarak yorumlanarak davalı şirkete yüklenmesinin yasaya aykırı olduğunun, alacağın likit olmadığını dolayısıyla icna inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davanın reddedilen kısmı yönünden davacı taraf lehine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirtilmişitr.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, bakiye fatura alacağından kaynaklı olarak takibe yönelik yapılan itirazların iptali ve icra inkar tazminatın istemine ilişkindir.Küçükçekmece ... İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde davacı tarafça davalı aleyhine, 12/02/2015 tarihli ... nolu, 13/02/2015 tarihli ..., 13/02/2015 tarihli ..., 20/02/2015 tarihli ..., 23/02/2015 tarihli ... nolu, 06/03/2015 tarihli ... nolu 09/03/2015 tarihli ... nolu, 23/03/2015 tarihli ..., 30/03/2015 tarihli ... nolu, 14/04/2015 tarihli ..., 08/05/2015 tarihli ... ve 29/05/2015 tarihli ... nolu faturalardan kaynaklı 12.648,30 TL fatura alacağına yönelik takip başlatıldığı, iş bu takipteki borca ve ferilerine yönelik davalı tarafça itiraz edilmesi sonucunda 28/09/2015 tarihinde İİK 66. maddesi uyarınca takibin durdurulmasına dair karar verilmiştir. HMK'nun 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Davaya konu uyuşmazlıkta davacı şirket, davalı şirket ve şirket bünyesinde bulunan başkca şirketlere LPG dolumu, bünyelerindeki istasyonlardaki akaryakıt ve LPG tanklarının bakım ve onarımı ile arıza servis hizmeti sağladığını, davacı şirketin davalı ile ticari ilişkiye istinaden üzerine düşen tüm hükümleri yerine getirdiğini, davalı şirkete faturalar gönderidğini, ancak ödeme yapılmadığı gibi faturanında iade edilmediğini belirtmiş olup, davalı taraf ise aleyhine başlatılan Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına konu faturalara ilişkin herhangi bir borçlarının bulunmadığını, davalı şirketin ... firması olması sebebi ile, büyük çoğunlukla kendi ekipman ve personeli ile akar kayıt ve LPG tanklarının bakım ve onarımını gerçekleştirdiğini, ancak ekipman ve personellerinin yeterli olmadığı dönemlerde başka firmalara girişin yaptırıldığını davacı şirketininde bu firmalardan biri olduğu belirtilmiştir.Dava dilekçesine ekli servis rapor örneklerinin incelenmesinde istasyon yetkilisinin kısmında davalı dışında, dava dışı ... Şti., ... Ltd. Şti., ve ... Şti'nin kaşesi ve imza olduğu görülmüştür. Dosyadaki email yazışmalarından, davalı tarafça ... Petrolun 2014 ekstresinin ve ... ve ... Firmalarına istinaden ekstrelerinin davacıdan istendiği anlaşılmaktadır. Tarafların ticari defterlerinin incelenmesi için düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; davacı ve davalının 2015 yılına ait ticari defterlerinin TTK ve VUK uyarınca usule uygun olarak tutulduğu, HMK 222. Maddesi uyarınca davalı ve davacı lehine delil vasfı taşıdığı, davacı ticari defterlerin incelenmesinde davalıya toplam 28.502,90 TL bedelli fatura tanzim edildiği ve borç olarak kaydedildiği, davalı tarafça davacıya toplam 15.854,60 TL ödeme yapıldığı ve icra takip tarihinde davacının davalıdan 12.648,30 TL alacaklı olduğu, Davalı ticari defterleri göre ise; davacı tarafça davalıya toplam 24.290,30 TL fatura tanzim edildiği, davalı tarafça 15.854,60 TL bedelle ödeme yapıldığı, 2015 yılında davalı tarafça 2783,20 TL bedelli iade fatura düzenlendiği ve davacının borcuna kaydedildiği netice itibari ile davalının kendi ticari defterlerine göre davacıya 5.652,50 TL borçlu görüldüğü belirtilmiştir. Davacı tarafça ibraz edilen servis formlarında da ... ait servis faturalarının daha önce davalı tarafça kabul edilmesi ve davacı alacağına kaydedilmesi nazara alındığında ... Petrol'e verilen servis hizmetlerinin davalı tarafından kabul edilmesini iticari teammül haline geldiği belirtilmiştir. Bu nedenle ... ve ... verilen hizmetlerinde davalı tarafa verildiği anlaşılarak (519.20 tL+743,40 TL+147.50 TL olmak üzere) toplamda 1.410,10 TL'nin davacı alacağı olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda davacının alacağının 9.865,10 TL olduğuna dair kanaat getirildiği ancak iade faturasının davalıya tesliminin ispatlanması halinde davacının davalıdan 12.648,30 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Dava dışı .... , ...İşl., ... adına kesilen ... no toplam 1.410,10TL bedelli) faturalar yönünden;Davacı tarafça ibraz edilen servis raporlarında bu dava dışı Petrollere ait servis faturalarının davalı tarafça kabul edilip davacı alacağı olarak kaydedilmesi bu haliyle taraflar arasında bu hizmetlerin ticari teamül haline geldiği değerlendirilmesine dair sunulan bilirkişi raporları dosya kapsamına uygun bulunmuştur. Dava dışı ... Şti adına kesilen ... ve ... no toplam 2,802,50 TL bedelli) fatura yönünden; Toplam 2.802,50 TL bedelli faturalara ilişkin ise ayrı tüzelkişiliği olan ... isimli şirketin, davalı şirketin bayisi olup olmadığı araştırılmış ve ibraz edilen email yazışmaları ile dosya arasındaki bilgi ve belgelerden bu şirketinde davalı şirketin bayisi olduğu anlaşılmıştır. Gerek yazışmalar gerekse bu bilgiler nazara alındığında dava dışı ... verilen hizmetinde (2802,50 TL) davacı alacağı olarak değerlendirilmesine dair sunulan bilirkişi raporları dosya kapsamına uygun bulunmuştur. İade faturası(davacı kayıtlarında olmayan davalı faturası 299502 no lu 20/06/2015 tarihli 2.783,20 TL bedelli) yönünden ;Davalı tarafça düzenlendiği belirtilen iade faturasına (2.783,20 TL) ilişkin ise; PTT Genel Müdürlüğünce mahkemeye gönderilen cevabi yazılar nazara alındığında davacı tarafından Reşitpaşa PTT'den 2 adet taahütlü gönderi kabulünün yapıldığı, alıcısına teslim edildiğine dair belgenin Başakşehir Posta Dağıtım Merkezince verilebileceği belirtilmiş, ancak dosyada buna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. ancak gönderi detayına ilişkin bir bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle iade faturasının davacı tarafça iade faturasına yönelik davalıya itirazda bulunamadığı ve iade edilmediği sonucuna ulaşılmaktadır.Bu haliyle Küçükçekmece .... İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasında 9865,10 TL'lik kısmının davalının itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu ancak davalının kötü niyet tazminat talebinin karara bağlanmadığı anlaşılmaktadır.Sonuç itibariyle, yukarıda açıklanan nedenlerle davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile; Bakırköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/09/2017 tarih ve 2015/1066 Esas - 2017/2017 Karar sayılı ilamının HMK'nın 353/1-b2.madde uyarınca kötüniyet tazminatı yönünden kaldırılarak, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle; davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 9.865,10-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, %20 oranında hesaplanan 1.973,02 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dosya kapsamı itibariyle davalının kötüniyetli olduğu tespit edilemediğinden ve şartları oluşmadığından davacının kötüniyet tazminat talebinin reddine dair yeniden karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile;Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/09/2017 tarih ve 2015/1066 Esas - 2017/2017 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 9.865,10-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, 2- %20 oranında hesaplanan 1.973,02 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine Fazlaya dair istemin reddine 3-Dosya kapsamı itibariyle davalının kötüniyetli olduğu tespit edilemediğinden ve şartları oluşmadığından davacının kötüniyet tazminat talebinin reddine,4-Harçlar Kanunu uyarınca karar tarihi itibariyle alınması gerekli 673,88-TL. karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 216,01 TL. harcın mahsubu ile bakiye 457,87-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine' ye gelir kaydına,5-Davacı tarafça dava açılırken yatırılan 248,01TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya iadesine, 6-Davacı tarafından sarfedilen, bilirkişi ücreti, tebligat gideri, posta masrafı olan 999,40-TL yargılama giderinin kabul (%78) red(%22) oranı dikkate alınarak 779,49 TL'nin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,7-Davalı tarafça sarf edilen 50 TL yargılama giderinin kabul(%78) red (%22) oranına göre hesaplanan 11 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir olunan 1.980,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına takdir olunan 1.980,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,İstinaf Giderleri Yönünden 1-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 2-İstinaf kararının 148,60 TL'nin davalı tarafça peşin yatırılan 626,44 TL'den mahsubu ile Hazineye gelir kaydına, bakiye kısmın talep halinde davalıya İADESİNE, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf başvuru harcı 85,70, 148,60 istinaf karar harcı olmak üzere 234,30 TL harç ile istinaf aşamasında yapılan 30,80 -TL tebligat ve masrafından ibaret 265,10 TL istinaf yargı giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/10/2020 tarihinde HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy çokluğuyla ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ Asıl hükümde yargılama gideri olarak hükme bağlanan vekalet ücreti , asıl hükme bağlı fer'i nitelikte bir karardır. Bu sebeple istinaf yasa yolu başvurulması sonucunda KALDIRILAN bir hükümde fer'i nitelikte olan vekalet ücreti usuli kazanılmış hak doğurmaz. Nitekim Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 19.07.2011, 2011/5512-9527 sayılı ilamında ''....mahkemece hükmün yedinci bendinde aynen ''bozmadan önce birinci kararla taraf vekilleri lehine vekalet ücreti takdir edilmediğinden bu konu da temyiz bulunmadığından ve taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğunda taraf vekilleri lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına aynı nedenle yargılama giderlerinin davacılar üzerine bırakılmasına ''denilmiştir. -Dairemizce , mahkemenin ilk kararı üzerine belirlenen bozma nedenleri ne göre yeni bir hüküm kurulması gerekeceğinden , bozma ilamı vekalet ücreti ve yargılama gideri yönünden taraflar lehine kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Bu durumda, davaların kabul veya red durumuna göre taraflar lehine ve aleyhine olmak üzere vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin hüküm altına alınması gerekirken bu hususta yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir....'' belirtilmektedir. Yargılama gideri arasında, yer alan vekalet ücreti Avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanır. Bu halde, vekil ile müvekkilin kendi aralarında düzenlenen yazılı ücret sözleşmesi uyarınca belirlenen ücret değil, davadaki sonuçlara göre hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre belirlenmektedir.4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, Avukatlık Kanunun 168/3 maddesi şu şekilde düzenlenmiştir. '' Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.'' Dairemizce davalı vekilinin süresi içerisinde sunduğu istinaf dilekçesinde ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılan inceleme sonucunda; mahkeme kararının KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi nedeniyle kaldırılan mahkeme kararının tarihi nazara alınmak suretiyle vekalet ücretinin belirlenerek hüküm oluşturulmasına dair sayın çoğunluğun görüşe katılmamaktayım