T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/821
KARAR NO: 2023/1082
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/309
KARAR NO: 2023/33
KARAR TARİHİ: 18/01/2023
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
KARAR TARİHİ: 12/07/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, davacı kooperatife 13 üye kayıt numarası ile 10/05/2007 tarihi itibariyle ortak olduğunu, davalının, Kooperatifler Kanunu ve Kooperatif Ana sözleşmesinin ilgili maddelerine göre 30 günü geçmiş aidat borçlarını 10 gün ve 1 ay süreli iki ihtara rağmen ödemediğinden, müvekkili kooperatifin 01/07/2014 tarih, 2014/7 ve 03/03/2017 tarih, 2017/5 sayılı Yönetim Kurulu Kararları gereği ortaklıktan çıkartıldığını, davalının İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/77 Esas ve İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/265 Esas sayılı dosyalarından iptal davası açtığını, iki dosyada da yargılamanın devam ettiğini, yani ortaklıktan ihraç kararlarının henüz kesinleşmediğini, kanuna göre haklarında çıkarma kararı kesinleşmeyen ortakların yerine yeni ortak alınamayacağı ve bu kişilerin ortaklık hak ve yükümlülüklerinin çıkarılma kararı kesinleşinceye kadar devam edeceğinin hükme bağlandığını, söz konusu açık yasa hükmüne rağmen, davalı ve davalı ile birlikte hareket eden 7 ortağın, bu süreçte kooperatife olan yükümlülüklerinin hiçbirini yerine getirmediklerini, aidat kararları gereği tahakkuk eden borçlarını ödemediğini Aralık 2013-Ekim 2018 arasında tahakkuk eden aidat ve gecikme zammı alacağının tahsili için İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça takibe itiraz edildiğini, itiraz akabinde takibin durduğunu, davalının itirazının haksız haksız olduğunu iddia ve beyan ederek davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının, takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yargılamasının heyetçe yürütülmesi gerektiğini, kooperatif alacaklarının Genel Kurul Kararlarına dayalı olduğunu, alınan kararlar ile alakalı olarak açmış oldukları Genel Kurul Kararı'nın iptali davalarında içerik incelenmeksizin, belirlenen aidatın hangi iş ve işlem için tahsilinin istendiği saptanmaksızın sadece çoğunluğun karar almış olduğu gerekçe gösterilerek davalar reddedildiğinden kesin hüküm teşkil etmesine hukuki imkan olmadığını, kooperatifin Yönetim Kurulu hakkında Gaziosmanpaşa 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2018/533 Esas sayılı dava dosyası ile kamu davası açıldığını, ceza dosyasında bilirkişi raporu alındığını, raporda 2013 - 2014 yıllarında mekanik ve elektrik işleri için yaklaşık 186.400,00 TL ödeme yapılmış olmasına rağmen 31/12/2016 tarihli yıl sonu tespit tutanağında bu imalatın gerçekleşme yüzdesinin 0 olması sebebi ile suç oluşturduğu ve kooperatif tapularının dağıtımının tamamlanarak tasfiye sürecine girmesi gerektiği yönünde açıklamalar bulunduğunu, ceza dosyası ile soruşturma dosyasının bütünü ile getirilerek bilirkişi incelemesinden önce dosyaya alınması ve yapılacak incelemede ceza dosyasında elde edilen bütün değerlendirmelerin dikkate alınması gerektiğini, müvekkilinin emek verdiği ve yıllarca birikimlerini değerlendirdikleri kooperatif hisselerinin, kuralar çekilip şerefiye payları ödendikten sonra haksız kazanç temini niteliğinde olan fahiş aidat toplanmasına karşı çıkmakta haklı olduğunu, kooperatifin savunmalarında binaların %20'sinin tamamlanmadığı belirtilirken, 2 ortağa ferdileşme yolu ile pay devri yapıldığını, sadece bu eylemin dahi görevi kötüye kullanmanın karinesi olduğunu, İddia ve beyan ederek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... davaya konu icra dosyasındaki borcun ödendiği ve bu sebeple davanın konusuz kaldığı anlaşılmakla konusuz kalan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş, HMK 331. maddesinde esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri düzenlenmiş olup, 1. fıkrasında davanın konusuz kalması nedeniyle esastan karar verilmeyen hallerde davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin takdir edilerek hükmedileceği belirtilmiştir. Bu nedenle yargılama giderlerinin bu madde kapsamında değerlendirilmesi ve dava tarihindeki haklılık durumuna göre hükmedilmesi gerekir. Somut uyuşmazlıkta, dava konusu alacağın yargılama aşamasında ödendiği, bu durumda davalının, davanın açılmasına sebep olduğu anlaşıldığından davacı vekili yararına vekalet ücreti takdir etmek gerekmiştir. Vekalet Ücreti yönünden ise AAAT'nde özel düzenleme bulunmakta olup tarifenin 6.maddesine göre anlaşmazlık, davanın konusuz kalması nedeniyle ön inceleme tutanağı tamamlanıncaya kadar giderilirse, tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Dava tarihinden sonra ödeme yapılmış olması sebebiyle davalının itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir. Tüm bu nedenlerle dava tarihindeki haklılık durumu ve davanın ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra konusuz kaldığı da gözetilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere; 1-Konusuz kalan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına," dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacı kooperatifin ferdileşme yaparak her ortağın bağımsız bölümünün belirlendiği, görevli mahkemenin Sulh Hukuk Mahkemesi olduğu, alacağın miktarının bilirkişi incelemesi ile tespit edilmesine rağmen icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasal olmadığı, davalının taşınmazını tasarruf edemez hale gelip, maddi zararı arttığı için zorunlu olarak ödeme yaptığı, icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığı, ceza dosyası sonucunun beklenilmesi gerektiği, ayrıca takibe konu genel kurul kararlarının iptaliyle ilgili açılan davanın derdest olduğu, davalının takibe haksız sonra itiraz etmediği, ayrıca mahkemenin alacak miktarı üzerinden değil gecikme faizi ilave edilmiş hali üzerinden tazminatı hükmettiği ve bu anlamda da kararın yanlış olduğu belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava kooperatif aidat bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün ... sayıda takip dosyasının incelenmesinde, davacı tarafça davalı aleyhine 2012 -2013 -2014 -2015 -2016 ve 2017 olağan genel kurul kararları gereği tahakkuk ettirilen aidat tutarlarına dayalı olarak 118.000,00 TL asıl alacak ve 52.767,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 170.767,00 TL alacağın tazmini talep edildiği, ödeme emrinin davalı tarafa 14.11.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve ve davalı vekili tarafından 20.11.2018 tarihli takibe, borca ve faize yönelik itiraz dilekçesi sunulduğu tespit edilmiştir. Gerek davacı ve gerekse davalı vekilleri tarafından ayrı ayrı sunulan Beyan dilekçelerinde dava açıldıktan sonra takibe konu borcu ödendiğini belirtmeleri karşısında, mahkemece konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Esastan sonuçlanmayan davada yargılama giderleri 6100 sayılı HMK'nin 331. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin takdir ve hükmeder. '... Konusuz kalma nedeniyle esas hakkında karar verilmeyen hükümlerde yargılama gideri dava tarihindeki haklılık durumuna göre gözetilir. Somut uyuşmazlıkta dava tarihi itibariyle davacının imzasını havi kambiyo senedinin dayanağını teşkil eden asıl borç ilişkisinde davalı alacağının halen devam ettiği ve dava tarihinden sonra, davacı yanında fer'i müdahil... tarafından yapılan ödeme nedeniyle davanın konusuz kaldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumdan davalının dava tarihi itibarıyla haklı olduğu gözetilerek yargılama harç ve giderlerinden davacının sorumlu tutulması gerekirken hatalı değerlendirme ile davalı aleyhine hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.' (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/4806 E. 2020/5210 K. sayılı ilam) 6100 sayılı HMK'nin 331/1. maddesinden göre; davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedeceği nazara alınarak inceleme ve değerlendirme yapılmıştır. Somut olayda, mahkemece tarafların HMK'nin 331 maddesi uyarınca haklılık durum ve oranının belirlenerek yargılama giderlerine hükmetmesi gerektiği açıktır. Görev yönünden yapılan inceleme; Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) yürürlüğe girdiği 01.11.2011 tarihinden sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 5. maddesinde 6335 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve ticaret mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nin 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir. Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nin 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nin 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nin 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nin 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nin 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 1. maddesinde kooperatifin tanımı yapılmış ve tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek kişilerle kamu tüzel kişileri tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Esasen 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 1. maddesindeki tanımda, 21.04.2004 tarihinde 5146 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce kooperatif hakkında "teşekkül" ibaresi kullanılmışken anılan Yasa ile "ortaklık" kavramı getirilmiş ve değişiklik gerekçesinde de, kooperatiflerin nitelikleri hukuki bakımdan tartışma konusu olduğundan "teşekkül" kavramı yerine "ortaklık" kavramı kullanılarak kooperatiflerin gerçek kimliklerini kazanmalarının sağlanması olduğu belirtilmiştir. Yürürlükten kalkan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/1. maddesinde olduğu gibi 6102 sayılı TTK'nin 16/1. maddesinde de bütün ticari şirketler tacir olarak sayılmış, İkinci Kitabın "Ticari Şirketler"i düzenleyen Birinci kısımda yer alan 124/1. maddesinde de 136. maddesi hükmü aynen tekrar edilerek ticari şirketlerin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu bakımından da ticaret şirketleri arasında sayılan kooperatiflerle ilgili ana düzenleme şüphesiz ki 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’dur. Bu Kanunun 3. maddesinde kooperatif ve şubelerinin ticaret siciline tescil olunacağı, 7. maddesinde kooperatifin ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacağı, 98. maddesinde de bu Kanunda aksine açıklama olmayan hususlarda TTK’daki anonim şirketlere ait hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle TTK'nin özellikle anonim şirketlere ilişkin hükümleri ile 1163 sayılı Kanuna aykırı olmayan birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin hükümlerinin kooperatiflere uygulanacağı ve kooperatiflerin de defter tutmak zorunda olduğu açıktır. Ayrıca 99. maddesinde tarafı olduğu hukuk davalarının ticari dava sayılacağı düzenlendiği gibi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 179. maddesindeki düzenleme uyarınca kooperatiflerin iflasa tabi oldukları da gözden kaçırılmamalıdır. Tüm bu yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde kooperatiflerin ticaret şirketi ve tacir olduğu açıkça görülmektedir. Bu açık kanun hükümleri karşısında ticaret siciline tescili zorunlu olan, ancak bu şekilde tüzel kişilik kazanabilen, ticari defterler tutan, ortaklarının sermaye koyma borcu bulunan, şirketler ile birlikte düzenleme yapılıp birleşme, bölünme ve tür değiştirme şartları düzenlenen ve iflasa tabi olan kooperatifin ticaret şirketi ve tacir sayılmaması mümkün değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kooperatifler tek amacı kâr elde etmek olmamakla birlikte, ortaklarının ekonomik menfaatlerini geliştirmeyi amaçlayan ticari birer ortaklıktır. Kooperatiflerin kârlılık ilkesini büsbütün bir kenara bıraktıkları da söylenemez, aksi takdirde varlıklarını sürdürmeleri beklenemez. Kâr elde edilip bunun ortakları arasında paylaşılıp paylaşılmadığı, diğer bir deyişle ne şekilde tasarruf edildiği kooperatifin amacının ekonomik olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Kooperatif şirketinin TTK'nin 124. maddesinde şahıs ve sermaye şirketleri arasında gösterilmemiş olması da kanunun açık lafzı karşısında kooperatifin ticaret şirketinin sayılmasına engel değildir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 12.11.2021 tarihli 2020/2 Esas 2021/3 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında da özetle; kooperatifler/yapı kooperatifleri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir sayılırlar. Türk Ticaret Kanunu'nun 8’inci maddesinin birinci fıkrasında, tarafların ticari işlerde faiz oranını serbestçe belirleyebileceği hükme bağlanmıştır. Türk Borçlar Kanunu'nun 88’inci maddesinin ikinci fıkrası ile 120’nci maddesinin ikinci fıkrası sadece adi işler bakımından emredicilik arz eder, anılan madde hükümleri ticari işler bakımından uygulanamaz. Kooperatifler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir sayıldığından (İBBGK. 12.11.2021.T. 2020/2 E; 2021/3 K.) ve taraflardan biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler diğer taraf içinde ticari iş sayılacağı (TTK.m.19) belirtilmektedir. Somut olayda kooperatif üyeliğinden kaynaklı olarak aidat ve gecikme zammı alacaklarının tahsili talepli takip başlatılmış ve iş bu takibe yapılan itirazın iptali talep edilmiş olmakla, açılan davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait olduğunun kabul edilmesi gerekir. İş bu nedenle, Sulh Hukuk Mahkemesi'nde yargılamanın görülmesi yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. İcra İnkar Tazminatı Yönünden İnceleme: Genel bir kavram olarak “likid (liqiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı). Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla, borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip, bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır (Yılmaz, age s. 737, 740) Davaya konu somut olayda, davacı tarafça başlatılan takipteki bir haklılık durum ve oranının araştırılmasına yönelik bilirkişilerden rapor alınmıştır. -22.03.2021 tarihli mali müşavir bilirkişisi ... tarafından düzenlenen raporda özetle; 08.11.2018 takip tarihi itibariyle davacının aidat alacağı yönünden 118.000,00 TL anapara 52.767 TL işlemiş faiz alacağı olduğu görüş ve tespitinde bulunulmuştur. -08.08.2022 tarihli mali müşavir ..., YMM/KGK Bağımsız Den. Prof. Dr. ...Uzm. Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen raporda özetle; davacı kooperatifin ibraz ettiği yasal defterlerin HMK 22 de belirtilen koşulları sağladığı, davacının yasal defterlerine göre takip tarihi itibariyle alacağının 172.106,67 TL'si olduğu, ancak davacının takibe konu ettiği 01.12.2913-01.10.2018 tarihleri arasındaki üye aidatları dolayısıyla 118.00 TL aidat alacağının bulunduğu ve takip tarihi itibariyle 52.767,00 TL faiz talep edebileceği belirtilmiştir. Bilindiği üzere itirazın iptali davalarında, borç ödenmiş olsa dahi alacağın likid olması durumunda borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 6.5.2002 tarih ve 2001/5953 ;3404 sayılı ilamında ilamsız takibe konu alacağa itiraz edildikten sonra açılan itirazın iptali davasının yargılaması sırasında borcunun ödenmiş olduğu ve bu yerde takibe itirazın haksızlığı kabul edildiği gözetilerek likit niteliğindeki alacak yönünden İİK'nin 67/2 maddesi gereğince icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yukarıda yer alan bilgiler ışığında değerlendirme yapıldığında, bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespitler uyarınca davacının uyuşmazlığa konu takipte haklı olduğu anlaşılmakla, mahkemece davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamıştır. Her ne kadar davalı tarafça ceza yargılamasında, yöneticilerin görevi kötüye kullandıkları iddiasıyla ilgili ceza yargılaması yapıldığı ve bekletici mesele yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, bu talebin dosya kapsamına uygun düşmediği açıktır. Aidat alacağı ile birlikte gecikme faizi üzerinde icra inkar tazminatına hükmedilmesine yönelik yapılan itirazların incelenmesinde ise, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2016/4134 E 2019/618 K sayılı ilamında ''... -Dava, parasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalı ortak aleyhine, davacı kooperatifçe girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava konusu aidat alacağı ve faiz oranları genel kurul kararlarına dayanmakta olup, miktarı bilinebilir, hesap edilebilir, belirlenebilir yani likit alacak niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Mahkemece, dava konusu alacağın bu niteliğine göre, davacı yararına İİK 67/2. maddesi uyarınca icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle icra inkar tazminat isteminin reddi usul ve yasaya aykırı olmuş bozmayı gerektirmiştir.'' belirtilmiştir. Yine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2016/4148 E. 2019/617 K. sayılı ilamı da benzer mahiyettedir. Davacı kooperatifin ortağı olan davalının gecikme cezasının tahsili için başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini ve inkar tazminatının tahsilini talebiyle görülen dava ile ilgili olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2009/2782 E. 2009/3756 K. sayılı ilamında da ''... Öte yandan, faiz oranları da aidat alacağının aslı gibi genel kurallarda belirlendiğine, aidatları ödeme günü, dolayısıyla temerrüt tarihi de genel kurul kararlarında kararlaştırıldığına göre temerrüt faizi miktarını davalı üyenin bildiği, hesap edebileceği ve belirleyebileceği kuşkusuz olup, likit alacak niteliği taşıyan faiz miktarı bakımından icra inkar tazminatı istenmesi mümkündür. İİK.’nin 67. maddesinde alacağın aslı ve fer’ileri bakımından, icra inkar tazminat istemi bakımından bir ayrım yapılmamış bulunmasına göre, ilke olarak davacının icra inkar tazminat isteminin kabulü yerine, yazılı gerekçe ile reddi doğru olmamıştır." belirtmiştir. Varılan sonuç itibariyle, takibe konu faiz miktarının genel kurul kararlarında kararlaştırıldığı ve likid olduğu nazara alındığında, bu miktar yönünden de icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 492,00 TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile hazineye GELİR KAYDINA,4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu (harç yönünden) ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu" belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği, (1) Sayılı Tarife Yargı Harçları'nın III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",1/e maddesinde "(değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E. 2021/7367 K. sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nin 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına'' dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesi'nce davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.