T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/623
KARAR NO: 2023/689
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/743
KARAR NO: 2021/796
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
DAVA: İtirazın İptali ( Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 03/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının maliki bulunduğu ... plakalı araçların ücret ödemeksizin yaptığı köprü ve otoyol geçişini gösteren ihlalli geçişlerinin listesinin bulunduğunu, söz konusu ihlalli geçişler nedeni ile doğan müvekkili şirketin alacağı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibine konu edildiğini, yasal süresi içinde borçlu tarafından takibe itiraz edildiği belirtilerek itirazın iptali ile takibe konu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere belirlenecek icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava şartı olan zorunlu arabuluculuk tutanağının mevcut olmadığını, davanın esasa girilmeden önce dava şartı yokluğundan usulden reddini, dava dilekçesine ekli ihlalli geçiş listesinde daha önce müvekkiline ait olan aracın ihlalleri yazılı ise de bunları kabul etmediklerini, davalının aracına ait HGS kartının mevcut olduğunu, liste incelendiğinde 2 saat arayla aynı köprüden iki defa ihlal yaptığı bilgisi olduğunu fakat bunun fiziki olarak gerçekleşebilmesinin zaten mümkün olmadığını, ihlal listesindeki ihlalli geçişleri kabul etmediklerini, davanın ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... dava, davacının işletmiş olduğu otoyoldan davalının ihlalli geçişi nedeniyle geçiş ücreti ve cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istenime ilişkindir. Uyuşmazlık TTK'da zikredilen mutlak ticari davalardan olmadığından, davanın Asliye Ticaret mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için tarafların her ikisinin birden tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması zorunludur. Davaya konu uyuşmazlıkta; İTSM'nin ve vergi dairesinin cevabi yazılarından davalının tacir olmadığı anlaşılmakla dava nisbi ticari davalardan olmadığı gibi mutlak ticari davalardan da değildir. Bu nedenle uyuşmazlığı çözmekle görevli mahkeme, genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan mahkememizin görevsizliğine" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; eksik inceleme ile hüküm tesis edildiği, uyuşmazlığa konu aracın dorse ve çekici olduğu ve iş bu nedenle yargılamanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesi gerektiği belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava otoyol geçiş ücretinden kaynaklı davalıya ait araçların ihlalli geçişlerine ilişkin geçiş ücreti ve ceza tutarı ile ferilerin tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davalının tacir olmadığı iş bu nedenle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu belirtilerek davanın görev yönünden usulden reddine dair karar verilmiş, iş bu karar yönünden davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davaya konu uyuşmazlıkta; ihlali geçişe konu aracın özel amaçlı-kurtarıcı olarak belirtilmesi karşısında, davalının tacir sayılıp sayılamayacağının tespiti ile bunun sonucunda görevli mahkemenin belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekmektedir. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nin 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nin 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Yargıtay 11. H.D.'nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E. 2018/1718 K. sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü yer almaktadır. TTK'nin 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nin 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre; Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır." (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25/09/2019 tarih 2019/3674 Esas 2019/7113 Karar sayılı ilamı) Daya konu somut olayda; Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 23.09.2021 tarihli yazısında davalının hakiki şahıs kaydına rastlanılmadığının belirtildiği, Düden Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün aynı tarihli yazısında ise, davalının dairenin mükellefi olup, işletme usulü defter tuttuğunun belirtildiği nazara alındığında davalının faaliyetinin esnaf sınırları içinde kaldığı ve tacir sayılamayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalının, esnaf faaliyet sınırı aşan faaliyette bulunduğunun tespit edilemediği ve davanın mutlak ticari davalardan da olmadığı gözetilerek Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yukarıda yer alan bilgi ve belgeler ışığında mahkemece verilen karar ile davacı vekilince sunulan istinaf dilekçesi birlikte değerlendirildiğinde; HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; HMK m. 353/1.b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 492,00 TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının hazineye GELİR KAYDINA, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.c maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03/05/2023