T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1431
KARAR NO: 2023/843
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1122
KARAR NO: 2019/952
KARAR TARİHİ: 24/10/2019
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 31/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında 30/11/2011 tarihinde Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH)'nin sunulmasına ilişkin sözleşme akdedildiğini, sözleşme gereğince davacı şirketin alt yapısının sözleşmede belirlenen ücretler karşılığında davalı şirkete kullandırılması ve davalının SMŞH işletmecisi sıfatı ve kendi markası ile abonelerine, Toplu SMS hizmeti sunması hususunda mutabakata vardıklarını, davalı kullanımlara istinaden davacı şirket tarafından 22/02/2013 son ödeme tarihli 118.380,75 TL, 22/03/2013 son ödeme tarihli 86.239,75 TL, 22/04/2013 son ödeme tarihli 144.332,50 TL, 22/05/2013 son ödeme tarihli 91.426,58 TL bedelli 4 adet faturanın tahakkuk edildiğini, toplam 440.379,58.TL. bedelli faturaların davalı şirket tarafından ödenmemesi üzerine, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine takip başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalı şirketin icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile alacağın %20 sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilerek yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ile davacı şirket arasında düzenlenen Sözleşmenin 13. maddesi uyarınca müvekkili şirket tarafından davacı lehine düzenlenen 170.000,00 TL. tutarlı teminat mektubunun davacı tarafından nakde çevrildiğini, davalı şirketin davaya konu faturaya mesnet hizmeti davacıdan almadığını, müvekkili şirketin Bilgi Teknolojileri Kurumu tarafından yetkilendirilmiş olan Sanal Mobil Şebeke Hizmeti sağlayıcısı olduğunu, bu yetkilendirme çerçevesinde müvekkilinin kendi abonelerine toplu SMS hizmeti sunduğunu, bu çerçevede taraflar arasında SMŞH hizmetlerinin sunulmasına ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme imzalanmasından itibaren davalı tarafından davacıdan satın alınan hizmetlere ilişkin tüm faturaların yapılan mutabakatlar çerçevesinde tam ve gününde ödendiğini, davaya konu faturaların davalıya tebliğ edilmediğini, böyle bir hizmeti teslim almadıklarını, faturaların tanzim edilmiş olmasının tek başına borcun doğumu için yeterli olmadığını, davaya konu sözleşme kapsamında sunulan hizmetlere ilişkin kullanım raporunun davacı tarafından hizmetin sunulduğu ayı takip eden ayın 10. gününe kadar yer alan EK 1 formatta gönderilerek kullanım karşılığında yapılacak ödemenin bu raporda yer alan verilere göre yapılacağının bu iki hüküm değerlendirildiğinde davaya konu icra takibine dayanak faturanın da mesnetsiz olduğunun ortaya çıkacağını, bu şekilde bir mutabakatın hiç yapılmadığını, davacı şirketin zararın oluşumunda asli derecede kusurlu olduğunu, davacı tarafından süresinde mutabakat yapılmamasının müvekkili şirketin de abonelere fatura kesememesi sonucu doğurarak zararın artmasına yol açtığını, dosyada istenen faiz ve gecikme cezası adı altında istenen rakamların gerek içerik olarak gerekse oran olarak kabulünün mümkün olmadığını beyan ederek davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''...Taraflar arasında ki ihtilafın sözleşmesel dayanağı 30/11/2011 Tarihli Sanal Mobil Şebeke Hizmeti(SMŞH)Sunulmasına ilişkin Sözleşmedir. Davacı taraf Sözleşme uyarınca tahakkuk ettirdiği ve kestiği 4 adet faturanın ödenmesini talep etmektedir. Davalı taraf ise fatura konusu hizmeti almadığını iddia etmektedir. 6100 Sayılı Kanunun 190. maddesi uyarınca ''MADDE 190- (1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.'' şeklindedir. Dava konusu ihtilafta ispat yükü Sözleşmeye uygun hizmeti verdiğini ve sözleşmeye uygun olarak faturanın tahakkuk ettirildiğini iddia eden davacı tarafa aittir.Davacı tarafın iddiasının değerlendirilmesi için taraflar arasında düzenlenen 30/11/2011 Tarihli Sanal Mobil Şebeke Hizmeti(SMŞH)Sunulmasına ilişkin Sözleşmenin ilgili maddelerinin incelenmesi gerekecektir. Sözleşmenin 7. maddesi '' Ücretler ve Faturalaşma'' başlığında düzenlenmiştir. Dava konusu Faturaların davalı tarafa gönderilmiş ve tebliğ edilmiş olduğu hususu toplanan deliller kapsamında ispat edilememiştir. Davalı tarafın hizmetin verilmediğini iddia etmekle birlikte ayrıca davanın reddini talep gerekçesi olarak taraflar arasında düzenlenen Sözleşmenin 9.1 maddesine göre ''Kullanım Raporunun'' gönderilmediğini bu hali ile fatura konusu bedellerin talep edilemeyeceğini iddia etmektedir. Sözleşmenin 9.1 maddesi aynen "9.1.Bu Sözleşme kapsamında sunulan hizmetlere ilişkin kullanım raporu ... tarafından İŞLETMECİ' ye hizmetin sunulduğu ayı takip eden ayın 10(on)'uncu gününe kadar Ek-1' de yer alan formatta gönderilecek olup kullanım karşılığında yapılacak ödeme bu raporda yer alan verilere göre yapılacaktır.'' şeklindedir. Sözleşmenin bu maddesinde açıkça Kullanım karşılığı yapılacak ödemenin raporda yer alan verilere göre yapılması kararlaştırılmıştır.Mahkememizce görevlendirilen her iki Bilirkişi heyeti vasıtası ile yapılan incelemeler neticesinde; Sözleşmenin 9.1 maddesinde belirtilen ''Kullanım Raporlarının'' Davacı tarafça davalı tarafa gönderildiğine yönelik delil elde edilemediği anlaşılmış olmakla davacı tarafça açılan dava mahkememizce sübut bulunmamış, 6100 Sayılı Kanunun 190. madde uyarınca ispat yükü kendisine düşen davacı tarafça dava konusu Fatura bedellerine konu hizmetin verildiğini ve ücrete hak kazanıldığını ispat edilememesi nedeni ile davanın reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından sözleşmede belirlenen hizmetin alındığı ve davacı şirket tarafından usulüne uygun olarak fatura düzenlendiği, 13.11.2015 tarihli raporun ''teknik inceleme'' kısmının davacının dağıtımını destekler mahiyette olduğu, dosyaya sunulan kayıtların içerisinde davalıya ait SMS gönderim satırlarının sayısı, dava dosyasında davalıdan talep ettiği ve faturalandırdığı kayıtlarının toplamından yaklaşık %25 oranı daha fazla olduğu tespit edilerek daha önce beyan edilen SMS kayıtlarının esas alındığı, bilirkişi raporunda davacı şirket tarafından sözleşme kapsamında hizmetin sunulduğunun tespit edildiği, takip öncesi faiz işletilmesinin taraflar arasındaki sözleşmenin 7/2 maddesine uygun olduğu, faturanın tebliğinin alacağın varlığı noktasında hukuki bir etkiye sahip olmadığı, Teknoloji ekipleri tarafından üretilen tüm faturaların basılıp PTT ye teslimatları yapılmakta olup faturaların basılı fatura olarak toplu halde PTT ye iletildiği, 98***524 müşteri numarası için 2013 yılı şubat mart nisan ve mayıs son ödeme tarihli PTT teslim tutanaklarının ekte olduğu, davacı şirket tarafından mahkemeye sunulan SMS kayıt dosyalarında 4 adet faturada yer alan miktarlardan daha fazla ''Boğaziçi'' anahtar kelime bulunduğunun tespit edildiği, talep ile bağlılık ilkesi gereğince takibe konu miktar ile sınırlı olarak hizmetin verildiğinin kabul edilmesi gerektiği, 13.11.2015 1 08.05.2019 tarihli bilirkişi raporunun birbiriyle çeliştiği belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasında akdedilen Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) Sunulmasına İlişkin Sözleşme uyarınca fatura bedellerinin ödenmesi amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası dosya arasına alınmış ise de; ''irsaliyeli fatura -hesap ekstresine" dayalı olarak davada taraf olmayan kişiler ile ilgili olduğu ve icra dosya numarasının kapağında her ne kadar ... yazılı ise de, içeriğinde 2013/14317 belirtildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) Sunulmasına İlişkin Sözleşme’nin ''Sözleşmenin Konusu ve Kapsamı'' başlıklı 3. maddesinde; Bu sözleşmenin konusu ve kapsamı işletmecinin SMŞH işletmecisi sıfatıyla bir kendi markası ile abonelerine toplu SMS hizmeti (bundan böyle ''SMŞH Hizmeti'' olarak anılacaktır) sunulması için ... altyapısının belirlenen ücretler karşılığında işletmeciye kullandırılmasına (bundan böyle hizmet olarak adlandırılacaktır) ilişkin olarak tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinden ibarettir. Toplu SMS dışında kalan ,noktadan noktaya (peer to peer) kısa mesaj hizmeti iş bu sözleşmenin kapsamı dışındadır. “Ücretler ve Faturalaşma" başlıklı 7. maddesinde; “7.1 İŞLETMECİ, ... tarafından işbu sözleşme kapsamında sunulan HİZMET’e karşılık, başarılı şekilde ulaşan her bir SMS başına vergiler hariç net 2,20285 Kr ödeyecek olup, işbu sözleşmenin imza tarihinden itibaren 12 ay içinde en az 150.000.000 (yüz elli milyon) adet SMS göndermeyi kabul, beyan ve taahhüt eder. … 7/2. maddesinde;“Mesajların gönderildiği ilgili ay kullanıcılara ulaştırılan başarılı SMS’lerin toplam adedinin birim fiyat ile çarpımı sonucu elde edilen tutar, ... tarafından aylık olarak ve KDV, ÖİV de dahil ilgili dönemde yürürlükte bulunan mali mevzuatta öngörülen her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük de tahakkuk ettirildikten sonra İŞLETMECİ’ye fatura edilecek olup, İŞLETMECİ faturaları son ödeme tarihine kadar ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Faturada belirtilen son ödeme tarihini geçen ödemeler için İŞLETMECİ, alacağın muaccel olduğu tarihten, ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar T.C. Merkez Bankası ticari avans faiz oranı esas alınarak hesaplanacak gecikme faizinin yanı sıra, ayrıca (yıllık) %10 oranında gecikme cezası ödeyecektir.” ''Raporlama'' başlıklı 9. maddesinde 'sözleşme kapsamında sunulan hizmetlere ilişkin kullanım raporu ... tarafından İLŞLETMECİ'ye hizmetin sunulduğu ayı takip eden ayın 10(on)'uncu gününe kadar Ek-1'de yer alan formatta gönderilecek olup kullanım karşılığı yapılacak ödeme bu raporda yer alan verilere göre yapılacaktır. ''Çeşitli hükümler'' başlıklı 22.4. maddesinde: ''iş bu sözleşmenin uygulanmasına ve /veya taraflar arasında ortaya çıkabilecek her türlü ihtilafta ...'nın kayıtları esas alınacak ve geçerli olacaktır.'' belirtilmektedir. 13.11.2015 tarihli mali müşavir ..., İ.Ü Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... ve İTÜ Öğretim Üyesi Sektör bilirkişisi Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen raporda özetle; -31.01.2013 tarihli ... no lu açık fatura dökümü; Davacı şirket tarafından davalı şirket 31.01.2013 tarih ve ... no lu KDV dahil 118.380,75 TL bedelli 1 adet açık faturanın TTK'nin ilgili maddelerine uygun olarak kesildiği kesilen açık faturanın üzerinde davalı şirketin adı, adresi, vergi numarasının yazılı olduğunu, içeriğinde 3.758.120 adet SMS ücret bedeli, özel iletişim vergilerinin dahil edildiği, alt tarafında kesilen açık faturanın elektronik kayıt sistemine kayıtlı olduğunun yazıldığı, açık faturanın aynı tarih ile davacı şirketin ticari defter ve ticari hesaplarında 120-alıcılar hesabında muhasebe kaydının yapılmış olduğu, -28.02.2013 tarihli ... no lu açık fatura dökümü; Davacı şirket tarafından davalı şirket 28.02..2013 tarih ve ... no lu KDV dahil 86.239,75 TL bedelli 1 adet açık faturanın TTK'nin ilgili maddelerine uygun olarak kesildiği kesilen açık faturanın üzerinde davalı şirketin adı, adresi, vergi numarasının yazılı olduğunu, içeriğinde 2.707.668 adet SMS ücret bedeli, özel iletişim vergilerinin dahil edildiği, alt tarafında kesilen açık faturanın elektronik kayıt sistemine kayıtlı olduğunu yazıldığı, açık faturanın aynı tarih ile davacı şirketin ticari defter ve ticari hesaplarında 120-Alıcılar hesabında muhasebe kaydının yapılmış olduğu, -31.03.2013 tarihli ... no'lu açık fatura dökümü; Davacı şirket tarafından davalı şirket 31.03.2013 tarih ve ... no'lu KDV dahil 144.332,50 TL bedelli 1 adet açık faturanın TTK'nin ilgili maddelerine uygun olarak kesildiği kesilen açık faturanın üzerinde davalı şirketin adı, adresi, vergi numarasının yazılı olduğunu, içeriğinde 4.393.894 adet SMS ücret bedeli, özel iletişim vergilerinin dahil edildiği, alt tarafında kesilen açık faturanın elektronik kayıt sistemine kayıtlı olduğunu yazıldığı, açık faturanın aynı tarih ile davacı şirketin ticari defter ve ticari hesaplarında 120-Alıcılar hesabında muhasebe kaydının yapılmış olduğu, -30.04.2013 tarihli ... no'lu açık fatura dökümü; Davacı şirket tarafından davalı şirket 30.04.2013 tarih ve ... no'lu KDV dahil 91.426,58 TL bedelli 1 adet açık faturanın TTK'nin ilgili maddelerine uygun olarak kesildiği kesilen açık faturanın üzerinde davalı şirketin adı, adresi, vergi numarasının yazılı olduğunu, içeriğinde 2.609.429 adet SMS ücret bedeli, özel iletişim vergilerinin dahil edildiği, alt tarafında kesilen açık faturanın elektronik kayıt sistemine kayıtlı olduğunu yazıldığı, açık faturanın aynı tarih ile davacı şirketin ticari defter ve ticari hesaplarında 120-Alıcılar hesabında muhasebe kaydının yapılmış olduğu ve mali incelemede davacının davalı ya gönderdiği 4 adet açık faturada KDV, gecikme faizleri, özel tüketim vergileri dahil 440.379,58 TL açık fatura bedelinin mahkemece kabul edildiği takdirde 19.06.2013 takip tarihine kadar 6.896,22 TL işlemiş faizin asıl alacağa dahil edileceği, teknik yönünden yapılan incelemede ise, davacının dava dosyasının sunduğu kayıtların çok sayıda aylık sıkıştırılmış dosyadan oluştuğu, büyük hacimde (15GB), düzenlenmemiş karmaşık yapıda olması nedeniyle denetime elverişli şekilde inceleme yapılmasını zorlaştırdığı, davacının sunduğu kayıtlar içerisinde davalıya ait SMS gönderim satırlarının sayısının, dava dosyasında davadan talep ettiği ve faturaladığı kayıtlarının toplamından yaklaşık %25 oranında fazla olduğunu tespit edildiği, bu nedenle davacının ödenmesini talep ettiği SMS sayılarının esas alınabileceğinin öngörüldüğü, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 22.4 maddesi uyarınca de ihtilaf olması halinde davacı tarafın kayıtlarının esas alınacağı belirlendiğinden bedelinin davalı tarafça ödenmesi gerektiği, davacının imzalanan sözleşme gereğince bir ay içerisinde hizmetin raporlanmasının gerektiği ve faturaların tebliğ edildiği sabit olursa davacının Ocak-Nisan 2013 fatura tutarını talep edebileceği belirtilmiştir. Mahkemece PTT genel müdürlüğüne müzekkere yazılarak 2013 yılı Ocak-Mayıs ayı arasında davacı şirket tarafından davalı şirkete gönderilen faturaların teminine ilişkin belgeler istenilmiş ve cevabi yazıdan söz konusu faturaların kayıtsız gönderi olmasından dolayı takibini mümkün olmadığı, davalı adresleri olan ''... Mah. ... Cad. No:... Karamürsel/Kocaeli ve ... Mah. ... AVM ... blok No:... İzmit'' adreslerine gönderilerin davalıya ulaşıp ulaşmadığı hususunda bilgilerine başvurması için gidildiğinde her iki adreste de davalının bulunmadığının anlaşıldığı, söz konusu faturaların tebliğine ilişkin bilgilere ulaşılamayacağı, ancak ilgili faturaların ve postaların tebligat ya da kayıtlı gönderilmiş ise barkot numaralarının müdürlüğe bildirmesi ile gereken araştırmanın yapılıp akıbetinin bildirileceği belirtilmiştir. Mahkemece, PTT Genel Müdürlüğü'ne tekrar faturaların tebliğine ilişkin müzekkere yazılmış olup cevabı yazıdan ...01.05.2013 tarihleri arasında davacı şirket de davalı şirkete gönderilen kayıtsız gönderin içeriğine ilişkin basım firmasının tespit edilemeyeceği, geriye dönük posta hakkındaki bilgilerin silindiğinden dolayı bilgi alınamadığı belirtilmiştir. 24.12.2015 tarihli 4. numaralı celsede davacı vekili dava konusu faturaların davacı şirket tarafından davalıya tebliğ edildiği beyan edilmiştir. İTÜ Elektrik-Elektronik Müh. ..., MÜ Bank. Sig. YO Hukuk Öğretim Üyesi Doç. Dr. ... ve MÜ İşletme Fakültesi İşletme Bölümü Prof. Dr. ... tarafından artı düzenlenen 08/05/2019 tarihli rapor ile özetle; 30.11.2011 tarihli sözleşmeye istinaden, davacı ile davalı arasında Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) olarak adlandırılan ilişkinin olduğu, Sanal Mobil Şebeke Hizmeti, gerçekle mobil operatör olmayan şirketlerin kendi müşterilerine lisanslı mobil operatörler üzerinden SMS vb. Mobil hizmetler satabilmesini sağlamakta olduğu, Bu kapsamda davalının kendi müşterilerine kullandırmak (satmak) üzere, davacıdan kısa mesaj servisi (SMS) hizmeti almakta olduğu ve 2013 yılının Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarına ilişkin faturaların içerik ve miktarları hakkındaki anlaşmazlığın dava konusunu oluşturduğu, davalının 4 adet faturayı ödemediği, davacının gönderdiğini belirttiği faturalar ile icra talebinde bulunduğu, davalının da bu talebe itiraz ettiği, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede belirtilen ve sözleşmenin EK-l'inde örneği verilen “Kullanım Raporu” ve davacı kayıtlarını esas alan faturaların usulüne göre bildirildiğinin ispatı halinde ilgili faturaların davacı tarafından talep edilebileceğini belirttiği, bu konuda sözleşmenin esas alınması ve “Kullanım Raporlarının” EK-l’de belirtildiği şekilde zamanda davacı tarafından davalıya gönderilip gönderilmediğinin tespit edilmesi gerekmekte olduğunun belirtildiği, dava dosyasında sözleşme EK-1 de belirtilen şekilde “Kullanım Raporu'na rastlanmadığı, faturaların davacı tarafından davalıya iletilip iletilmediği konusunda ihtilaf olduğu, sözleşmenin herhangi bir yerinde sunulan hizmetin raporlanması ve davalıya bildirimine ilişkin başka bir açıklamaya ve tarafların bu konuda mutabık oldukları bir tanımlamanın bulunmadığı, dava dosyasında dava konusu döneme ilişkin faturaların davalıya iletilip iletilmediğinin anlaşılması için PTT işletmesine bilgi sorulduğu ancak işletmenin bu konuda geriye dönük bilgilerin silindiğini belirttiği, dava konusu 4 adet faturanın davalıya tebliğine dayanak belgelerin sunulması bu faturalar ile ilgili olarak “kullanım raporu” düzenlenip düzenlenmediğinin bildirilmesi, bu fatura dışında akit kapsamındaki tüm faturaların sunulması için süre verildiği ve davacı vekilinin tüm bilgi ve belgelerin dilekçe ekinde olduğunu beyan ettiğinin yazılı olduğu ancak davacı vekilinin 04.08.2014 havale tarihli dilekçesinin ekinde sözleşmenin F.K-17de belirttiği şekilde kullanım raporunun bulunmadığı, sistemde otomatik olarak CDR (Cali Detail Rcport - Çağrı Ayrıntı Raporu) şekilde yaratılmış olduğunu, davalının "milyonları" bulan kaydın dava dosyasına sunulamaz durumda olduğunu belirttiği, Önceki Bilirkişi Raporundaki incelemede elde edilen bulgunun yalnızca faturaların iletildiğinin ispatını içermediği, sözleşme gereği kullanım raporlarının süresinde gönderilmesi durumunu da kapsadığı, dava dosyasına sunulan SMS kayıtlarını içeren dosyaların önceki bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi teknik bilirkişi incelemesine elverişli tür ve durumda olmadığı, ilgili CDR kayıtlarının önceki dönemlerde taraflar arasında sözleşmeye uygun olarak kullanımına ilişkin bilgi ve belgeye dava dosyasında bulunmadığı, incelemeye esas ve daha önce taraflar arasında mutabık olunan ve sözleşmeye uygun “kullanım raporu", CDR ara yüzü vb. çalışma bilgi belgesinin dosyaya sunulması halinde gerekli incelemenin yapılabileceği, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler, davacı, davalı arasında imzalanan sözleşme ve ulusal ve uluslararası telekomünikasyon uygulamaları değerlendirildiğinde, anlaşmazlığa konu 4 adet faturaya ilişkin kullanım raporlarının sözleşmede belirtildiği ve Örnek gösterildiği şekilde dava dosyasında bulunmaması ile ayrıntılı kayıt olarak sunulan CD/DVD içeriklerinin incelemeye elverişli açıklıkta olmamaları nedenleriyle talep edilen alacağın mevcut durumda ispata muhtaç olduğu görüş ve tespitinde bulunulmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair karar verilmiş olup, davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davaya konu uyuşmazlıkta, taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri de nazara alınarak davacının, davalı aleyhine başlattığı icra takibinde haklılık durum ve oranının tespit edilmesi gerekmektedir. İspat; 6102 sayılı TTK'nin 21/2 maddesinde "Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır." hükmü yer almaktadır. Faturanın tebliği şekle bağlı değildir, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Muhatap hazır ise kendisine elden verilmesi, değil ise herhangi bir şekilde gönderilmesi mümkündür. Ancak, uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı açısından, fatura tebliğinin noter aracılığıyla ya da imza karşılığı elden tebliğ yolu ile ya da telgraf, teleks yolu ile veya PTT aracılığıyla ya da faks çekilmesi yahut güvenli elektronik imza ile elektronik posta gönderilmesi şeklinde yapılması uygundur. Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK'nin 222. (6762 sayılı TTK'nin 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir..." Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. sayılı ilamları da aynı mahiyettedir. - Öncelikle, yukarıda da belirtiliği üzere uyuşmazlığa konu edilen İstanbul 27. İcra Müdürlüğü'nün 2013/14631 sayılı takip dosyasının istinafa konu iş bu dosya arasına alınması gerekmektedir.- Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde, hukuki deliller başlığı altında 5. madde de ''yemin'' deliline dayanıldığı belirtilmektedir. Hakimi bağlayıcı nitelikteki (kesin) delillerden olan yemin delili, bir kimsenin esas davasının halline etkili olan bir olayın ispatı için diğerine teklif ettiği bir doğrulatma beyanıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu, sadece bir tarafın diğerine yemin teklifini kabul etmiş, hakimin kendiliğinden yemin teklifine izin vermemiştir. Çünkü, yemin karşı tarafın vicdanına bırakılan bir durum olup bu riski sadece taraf isterse alması düşünülmüştür. Yemini, kendisine ispat yükü düşen taraf teklif edebilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın, yemin teklif etmesinin hiç bir hukuki sonucu yoktur. Yemin her vakıa hakkında teklif edilemez. Vakıanın davanın çözümü bakımından önem arzetmesi ve taraflar arasında çekişmeli olması gerekmektedir (m. 225). Ayrıca, vakıanın yemin teklif edilen tarafın kendisinden kaynaklanması gerekir. Bir kişiden bilgi sahibi olmadığı konuda yemin etmesi istenemez. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır (m. 225). Yemini, ispat yükü üzerine düşen taraf, diğer tarafa teklif eder. Tarafın dilekçelerin değişimi aşamasında yemin deliline açıkça dayandığı hallerde, hakim delilleri değerlendirirken bir sıra gözetmeli önce diğer delilleri incelemeli ve bu delillerle iddia ispat edilmişse yemin delilini hiç gündeme getirmemelidir. İspat yükünü taşıyan tarafın gösterdiği ve dava dosyasına sunduğu diğer deliller değerlendirmeden karşı tarafa yemin teklif edilmesi hukuki sonuç doğurmaz. Yargıtay'da yemin deliline son çare olarak başvurulması gerektiğini ve diğer deliller incelenmeden yemin teklif edilmesinin sonuca etki etmeyeceğini belirtmektedir. Bununla birlikte, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasını gösterdiği delillerle ispat edemediği hallerde hakimin tarafa davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde yemin teklifi hakkı bulunduğunu hatırlatması mümkündür (m. 31)." (Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, Cilt 2, 15. Bası,İstanbul, Mart 2017, Sayfa 1875, 1876, 1877, 1878,1880) Davacı taraf, delil listesinde açıkça yemin deliline de dayandığından davacıya yemin teklif hakkı hatırlatılarak HMK’nin 225 ve devamı maddeleri gereğince işlem yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususa riayet edilmeden hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır. -6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinde yer bulan “Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın, hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Bu hak çerçevesinde, tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir. Bu kapsamda hukuki dinlenilme hakkı, bilgilenme/bilgilendirme, açıklama yapma, yargı organlarınca dikkate alınma ve kararların gerekçeli olması gibi hususları içerdiği açıktır. Bilgilenme hakkı, yargılamanın içeriğine dair tam bir bilgi sahibi olmanın yanında gerek karşı tarafın gerekse de yargı organlarının dosya içeriğine yapmış oldukları işlemleri öğrenmelerini kapsar. Bilgilenme/bilgilendirme hakkının etkin biçimde kullanılabilmesi için gönderilecek tebligat ve davetiyelerde kanunda öngörülmüş şekil şartlarına sıkı sıkıya uyulması gerekmektedir. Ayrıca bu hak sadece davanın başındaki iddia ve savunmalar açısından değil yargılamanın her aşamasında dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda devam eden bir yargılamada, tarafların açıklamaları için bilgilendirme yeterli olmayıp yargılamada yer alan diğer kişilerin (tanık, bilirkişi gibi) açıklamaları açısından da önemlidir.Bilgilenme hakkının usulüne uygun kullanımı ile tarafların haklarında öğrendikleri isnat ve iddialara karşı beyanda bulunabilme, davaya yönelik bilgi ve belge verebilme yani açıklama yapma hakkı da hukuki güvenceye bağlanmaktadır. Böylece davanın her iki tarafına eşit şekilde açıklama yapma hakkı tanınması ile adaletin görünür kılınması sağlanacaktır. Açıklamada bulunma hakkı, tarafların, yazılı veya sözlü şekilde iddia ve savunmalara karşı itirazda bulunabilme, davaya ilişkin beyanda bulunmalarını sağlar. (Yargıtay 22. H.D. 22/06/2020 tarih 2017/29720 E. 2020/6157 K. sayılı ilamı) Davaya konu somut olayda, davacı tarafın sunmuş olduğu ticari defter ve kayıtlar esas alınarak karar verilmiş ise de; davalı tarafa uyuşmazlığa konu döneme ilişkin tüm ticari defter ve kayıtları ibraz etmesi yönünde muhtıra çıkartılmalı, ayrıca bilirkişiye HMK 278/4 maddesi uyarınca yerinde inceleme yetkisi verilebileceği göz önünde bulundurularak, davalı tarafın ticari defter ve kayıtları incelenerek rapor düzenlenmesi gerekmektedir. 13.11.2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda,dava dosyasında davadan talep ettiği ve faturaladığı kayıtlarının toplamından yaklaşık %25 oranında fazla olduğunu tespit edildiği, bu nedenle davacının ödenmesini talep ettiği SMS sayılarının esas alınabileceğinin öngörülmüş iken 08/05/2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise, CD/DVD içeriklerinin incelemeye elverişli açıklıkta olmamaları nedenleriyle talep edilen alacağın mevcut durumda ispata muhtaç olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi heyet raporunun hükme esas alınabilmesi için denetime açık ve davacının haklılık durum ve oranı yönünden şüpheye mahal bırakılmadan tespitler içermelidir. Oysaki her iki rapor arasında çelişki mevcut olup, iş bu çelişkinin giderilmesi ve müphem olmayacak şekilde net tespitleri içermesi gerekmektedir. İş bu nedenle, 1 mali müşavir ve 2 sektör bilirkişisinden oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak hükme esasa alınabilecek rapor tanzimi yoluna gidilerek varılacak sonuç dairesinde karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353.1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2014/1122 Esas ve 2019/952 Karar sayılı 24/10/2019 tarihli kararının HMK'nin 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine iadesine,4-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harcının talep halinde davacıya İADESİNE, 5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 31/05/2023