T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1445
KARAR NO: 2023/755
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/322
KARAR NO: 2019/482
DAVA TARİHİ: 23/10/2015
KARAR TARİHİ: 30/05/2019
DAVA: İtirazın İptali (Sigorta Poliçesinden Kaynaklı Rücu)
KARAR TARİHİ: 10/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili sigortalısı ...'ün kiracı olarak bulunduğunu taşınmazın, oluşabilecek hasarlara karşı ... poliçe numaralı ticari paket sigorta poliçesi ile sigortalandığını, 19/07/2014 tarihinde bölgede etkili olan sağanak yağış sırasında kanalizasyondan geri tepen suların bodrum kattaki servis bölümünde 30 cm'ye kadar yükselmek suretiyle hasara sebebiyet verdiğini, işbu zarar sebebiyle sigortalıya 7.600,00 TL hasar bedeli ödendiğini, ödenen bedelin hasardan sorumlu olan davalıdan rücu istemli tahsiline yönelik İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, anılan icra takibine davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu beyan ederek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Hasar gören binada İSKİ Atık Suların Kanalizasyona Deşarj Yönetmeliği gereği alınması gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığı hususunun araştırılması gerektiğini, davalı idarenin geri tepme ile alakalı herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığını, davacının sigortalısının İski Kanalizasyona Deşarj Yönetmeliğinin bina malik ve kullanıcılarına yüklediği mükellefiyetlere riayet etmediğini, hasara maruz kalan binanın inşaat tekniğine aykırı yapılmış olması sebebiyle doğacak hasardan idarenin sorumlu tutulamayacağını, imar mevzuatına ve İski mevzuatına uygun olup olmadığının tespiti için mahallinde inceleme yapılması gerektiğini, yağmur suyu kanallarının sorumluluğunun ilgili belediyeye ait olduğunu, ödenen bedelin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Uyuşmazlık rücuen tahsil istemine konu edilen zararın davalının sorumluluğu dahilinde meydana gelip gelmediğinin tespiti noktasında toplanmaktadır. Konu teknik düzeyde incelemeyi gerektirmekle 6100 Sayılı HMK 266. Maddesi kapsamında bilirkişi heyeti refakatinde mahallinde keşif icra edilmiştir. İcra edilen keşifte hasara sebep olan pis suyun bodrum katta bulunan ve araç servisi olarak faaliyet gösteren dava dışı sigortalı firmanın alaturka wc'sinden geri teperek yayıldığı sonrasında pis suyun temizlendiği tespit edilmiştir. Bu noktada bodrum katta faaliyet gösteren sigortalı işyerinde İSKİ Atıksuların Kanalizasyona Deşarj Yönetmeliği'nin 14/9, 14/12 ve 14/16 sayılı bentlerine atıfta bulunularak kanalizasyon sularının parsel sularına verilmesi sırasında geri tepme valfi veya motorpomplu deşarj sisteminin yapılması halinde davalının kanalizasyon sisteminde yükselen suların geri tepmeyeceği bu surette zararın meydana gelmeyeceği, sorumluluğun ilgili yönetmelik hükümleri dahilinde dava dışı sigortalı firmaya ait olacağı rapor edilmiştir. Vaki itirazlar kapsamında alınan ek rapor dahilinde de binanın atık su bağlantısının mülk sahiplerince parsel bacası bırakılmadan gayrı fenni şekilde bağlandığının tespit olunduğu, parsel bacası yapım yükümlülüğünün mülk sahiplerine ait olacağı ve yapılan düzeneğin davalının bilgisi dışında meydana getirilmekle olayın şartlarına göre davalıya bir kusur atfedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Rapor dosya içeriği ve toplanan delillerle uyumlu hükme esas alınabilir niteliktedir. Oluşan zararın mülk sahiplerinin bakım ve onarım yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve su kanal bağlantısının parsel bacası bırakılmadan bağlanmasından kaynaklandığı, davalı idarenin hasara doğrudan sebebiyet verecek kusuru bulunmadığı, bu minvalde haksız eyleme dayalı tazminat istemi yönünden kusur ve illiyet rabıtası ispat olunamadığından rücuya dayalı tazminat isteminin reddine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunda eksik ve hatalı inceleme yapıldığını, bina iskanının gerekli olan bütün kurumlardan onay alındıktan sonra verildiğini, dava konusu yapının iskanının 2005 tarihinde alındığını, binanın kanalizasyon bağlantıları hususunda İSKİ'den onay alınmadan yapı ruhsatının alınmasının mümkün olmadığını, rapora dayanak yapılan İski Genel Müdürlüğü Atıksuların Kanalizasyona Deşarj Yönetmeliği ise 24/01/2013 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlandığı için dava konusu bina yönünden bu yönetmelik hükümlerinin uygulanamayacağını, ek raporda da eksik ve hatalı tespitlerde bulunulduğunu, ek raporun salt İSKİ tarafından sunulan belgeye göre oluşturulduğunu, davalı idarece verilen yazıda hasar gören adreste 05/04/2014 tarihindeki hasar ihbarında rabıt tıkanıklığının açıldığı, 15/07/2014 tarihinde ise tıkalı kanalın açıldığı şeklinde hasar onarımları gerçekleştirildiği ve daha sorasında yeni parsel bağlantısı yapıldığının beyan edildiğini, davaya konu hasar tarihi 19/07/2018 olup bu hasar tarihine kadar herhangi bir işlemin davalı idare tarafından yapılmadığını, rabıt tıkanlığını 05/04/2014 tarihinde tespit etmiş olan idarenin bağlantıdaki kusuru tespit etmiş olmasına rağmen bu hususta önlem almadığını, beyan ederek, eksik incelemeye dayalı kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava; sigortacının, dava dışı sigortalısına aralarındaki sigorta poliçesine dayanarak ödediği hasar bedelinin, hasardan sorumlu olduğunu iddia ettiği davalı kurumdan 6102 Sayılı TTK'nın 1472. maddesi uyarınca rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasında; davacı tarafından 7.600,00 TL asıl alacak ve 579,06 TL (01/11/2014 faiz başlangıç - yasal faiz) işlemiş faiz olmak üzere 8.179,06 TL alacağın, takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili için 11/09/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 29/09/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 01/10/2015 tarihinde yasal sürede itiraz edildiği, davanın 1 yıllık yasal sürede açıldığı görülmüştür. Davacı sigorta şirketi tarafından, dava dışı sigortalı ...'e ait işyeri için 18/03/2014-2015 tarihlerini kapsayan ... poliçe numaralı ticari paket sigorta poliçesi düzenlenmiş, dava konusu hasar 19/07/2014 tarihinde meydana gelmiş ve davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına 05/11/2014 tarihinde 7.600,00 TL ödeme yapılmıştır. Poliçede sel/su basması klozu; "Sel su baskını teminatı ile ilgili olarak meydana gelebilecek her bir hasarda, aşağıdaki grupların her birinin sigorta bedelinin %2'si oranında tenzili muafiyet ilgili grup için uygulanacaktır. Ayrıca söz konusu gruplar için uygulanacak toplam muafiyet 50.000 EUR ile sınırlıdır. a) Bina, sabit tesisat ve dekorasyon, b) Emtia, c) Makine, taçhizat, demirbaş ve diğer tesisatlar" şeklinde belirtilmiştir. Rücu ve halefiyet, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 22/03/1944 Tarih E. 37, K. 9, R.G. 03/07/1944 sayılı kararında "Sigortacının sorumlu kişi aleyhine açacağı dava, sigorta poliçesinden doğan bir dava olmayıp; aynen sigortalı kimsenin sorumlu kişiye karşı açmış olduğu bir dava gibidir. Sigortalının muhtelif mahkemelerde dava açma hakkı varsa, aynı hak sigortacının halefiyet hakkına dayanan rücu davası için de söz konusudur." şeklinde vurgulanmıştır. 6102 sayılı TTK'nın "Halefiyet" başlığı altındaki 1472.maddesinde ise "Sigortacı, sigorta tazminatını ödediğinde, hukuken sigortalının yerine geçer. Sigortalının, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel kadar, sigortacıya intikal eder." hükmüne yer verilmiştir. Dosya kapsamında yer alan sigorta sözleşmesi ve ödeme belgesi dikkate alındığında, davacının aktif husumetinin bulunduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; dava konusu hasar nedeniyle davalının kusur ve sorumluluğunun yada kusursuz sorumluluğunun olup olmadığı ve zararın miktarı noktalarında toplanmaktadır. İstanbul İtfaiye Daire Başkanlığı Kadıköy Bölge Grup Amirliği tarafından düzenlenen 22/07/2014 tarihli raporunda; muhtelif adreslerden su baskını olaylarının ihbar edildiği, adreslerdeki su baskının aşırı yağan yağmur sonucu meydana geldiği belirtilmiştir. Ekspertiz raporunda; Sigortalı yetkililerinden alınan bilgiler, iletilen fotoğraflar ve itfaiyenin düzenlediği rapora göre 19/07/2014 günü bölgede etkili olan sağanak yağış sırasında kanalizasyondan geri tepen suların bodrum kattaki servis bölümünde 30 cm. kadar yükselerek hasarlara neden olduğu, ekspertiz çalışmasına gidildiğinde işyerindeki pis suların temizlenmiş durumda olduğunun görüldüğü, serviste kullanılmakta olan ... marka kompresör, 2 adet ...marka lift, boya fırını filtrelerinin suyun altında kalarak zarar gördüğünün tespit edildiği ayrıca meydana gelen hasarın 8.600,00 TL olduğu, 1.000,00 TL muafiyet tenzili neticesinde ise bakiye zararın 7.600,00 TL hesaplandığı belirtilmiştir. Mahkemece, mahallinde keşfen inceleme yapılarak inşaat mühendisi ..., makine mühendisi ... ve sigorta uzmanı ...'dan alınan 24/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; hasara sebep olan pis suyun bodrum katta bulunan servisin alaturka tuvaletinden geri teperek servis alanına yayılmış olduğu, İSKİ Deşarj Yönetmeliğinin 14.maddesi (9) bendindeki "Gayrimenkulün bodrum katlarının döşeme kotu, şebeke kanalındaki en yüksek su seviye kotunun altında kalıyor ve kanalizasyona kendiliğinden akış sağlanmıyorsa, bu gibi düşük kotlu binaların bodrum katlarının atıksuları idare tarafından onaylı bir pompaj sistemi ile parsel çıkış bacasına yükseltilip diğer katların atıksuları ile birlikte bağlantı kanalı vasıtasıyla kanalizasyon şebekesine verilir." hükmü ile İSKİ Atıksuların Kanalizasyona Deşarj Yönetmeliği Müteferrik Hususlara İlişkin Hükümler Madde (14)-(12) "Birleşik sistem kanalizasyon şebekesine bağlı veya bağlanacak olan binaların bodrum katlarının atıksuları, yerçekimi ile akıtabilse dahi taşınmaz sahibi parsel çıkış bacasında atıksuyun geri gelmesini önleyecek tedbir almak mecburiyetindedir. Aksi takdirde binaların uğrayabileceği zarardan İdare mesul olmaz." ve Madde (14)-(16) "Atıksu parsel bacası ile kanalizasyon şebekesi arasında kalan bağlantı kanalının bakım ve işletmesi gayrimenkul sahiplerinin sorumluluğunda olup ev bağlantısındaki tıkanıklıktan dolayı oluşabilecek her türlü zarar ve ziyandan mal sahipleri sorumludur." hükümlerinin yer aldığı, binaya ait kanalizasyon sularının parsel bacasına verilmesi sırasında geri tepme valfı veya motopomplu deşarj sistemin yapılması halinde İSKİ'nin kanalizasyon sisteminde yükselen suların geri tepmeyeceği ve dava konusu su baskını ile zararın meydana gelmeyeceği, ödenen bedelin kadri maruf olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 31/05/2018 tarihli ek raporda; binanın ruhsat tarihinin 14/08/2010 olduğu, dava konusu su baskını olayının19/07/2014 tarihinde meydana geldiği, itfaiye raporunda olayın aşırı yağan yağmur suları nedeniyle meydana geldiğinin belirtildiği, keşif mahallinde yapılan incelemede olaydan sonra tedbir aldık denilerek geri tepme valfi sisteminin konulduğunun belirtildiği, bunun doğruluk derecesinin araştırılarak kurulan sisteme ait fatura bilgilerinin sunulması gerektiği, eğer olaydan önce bu sistemin yapılmış olması halinde mülk sahiplerinin kurulan sistemin bakım ve onarımında da sorumlu bulunduğu, suyun geri tepmesinin bu sistemin bakımının yapılması halinde önlenebileceği, ancak davalı İSKİ'nin yaptırmış olduğu incelemede 19/07/2014 tarihinde yani olay tarihinde herhangi bir arıza kaydı müracaatının bulunmadığı, yerinde yaptıkları incelemede ise binanın atık su kanal bağlantısının (rabıt bağlantısının) mülk sahiplerince parsel bacası bırakılmadan gayri fenni olarak bağlandığının tespit edildiği, buradan hareketle yapılan bağlantının İSKİ'nin bilgisi dışında gerçekleşmiş olabileceğinin anlaşıldığı, öncelikle mülk sahiplerince binaya ait parsel bacasının yapılması gerektiği, parsel bacasından sonra bağlantı yapılabileceği, bu işlerin İSKİ'nin bilgisi dahilinde yapılabileceği, o zaman İSKİ'nin sorumluluğunun daha doğru tespit edilebileceği, mülk sahiplerince yapılması gereken iş ve işlemlerin İSKİ'nin bilgisi dışında gerçekleşmiş olabileceğinin anlaşıldığı, açıklanan nedenlerle olay günü şartlarında meydana gelen su baskını nedeniyle davalı İSKİ'ye bir kusur verilemeyeceği, dosyaya sunulan belge ve bilgiler ve keşif mahallinde yapılan incelemeler sonucunda gerekli tedbirleri almayan mülk sahiplerinin sorumlu olduğu kanaati bildirilmiştir. 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanununun 2.maddesinde İSKİ'nin görev ve yetkileri düzenlenmiş, b bendinde "Kullanılmış sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması ve zararsız bir biçimde boşaltma yerine ulaştırılması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden başlanarak bu suların toplanacakları veya bırakılacakları noktaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak; gerektiğinde bu projelere göre tesisleri kurmak ya da kurdurmak; kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek", d bendinde ise "Su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak" İSKİ'nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Aynı kanunun 17.maddesinde "Kanalizasyon şebekesi bulunan cadde ve sokaklardaki her taşınmazın kanalizasyona bağlanması zorunludur. Bu bağlantılar, bedeli taşınmazın sahibinden alınmak suretiyle İSKİ tarafından yapılır veya projesine uygun olarak yaptırılır.", 18.maddesinde "Yapı için belediyeden ruhsat isteyen gerçek ve tüzel kişiler, daha önce İSKİ'den su ve kanalizasyon durumu hakkında belge almak zorundadır. İSKİ o yerdeki su ve kanalizasyon şebekesine göre su ve kanalizasyon durum belgesi verir. Yapıların durum belgesi alınmadan veya tesisatın durum belgesine aykırı olarak yapılması hallerinde imar mevzuatının ruhsatsız yapılar hakkındaki hükümleri uygulanır. İmar planlarının hazırlık safhasında altyapı tesisleriyle uyum yönünden İSKİ'nin de görüşünü almak şarttır.", 25.maddesinde ise "Yağmur sularının uzaklaştırılması ile ilgili tesislerin yapılması veya bu tip tesislerin işletilmesi, gerekli harcamalar ilgili belediyelerce karşılanmak şartıyla İSKİ tarafından yerine getirilir. Bu tesislerin yapılması veya işletilmesine ilişkin harcamalar tarifelere dahil edilemez." hükümleri yer almaktadır. Yasal düzenlemeler uyarınca İSKİ'nin yağmur sularının toplanmasına ilişkin yapım, bakım, onarım görevlerinin yanı sıra denetim yükümlülüğü de bulunmaktadır. İSKİ Atıksuların Kanalizasyon Şebekesine Deşarj Yönetmeliğinde evsel atıksu kanalizasyon bağlantılarının ne şekilde yapılacağı, buna dair ruhsatın nasıl verileceği hususları düzenlenmiş, yönetmelik hükümleri uyarınca ya da diğer mevzuatla yasaklanmış olan eylem ve eylemlerin ya da faaliyetlerin tespiti halinde bu faaliyetlerin veya eylemlerin durdurulması, engellenmesi ya da ortadan kaldırılması için yapılacak işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir. Yönetmeliğe göre mal sahibi, müteahhit veya apartman yöneticisi parsel çıkış bacasına atıksuyun geri gelmesini önleyecek tedbirleri almalıdır. Ayrıca yağmur suları ve kirli olmayan bütün diğer yüzeysel drenaj suları, atıksu kanallarına ve hiçbir atıksu kanalı da yağmursuyu kanalına bağlanmamalıdır. Ancak bu önlemlerin alınmamış olması davalının denetim yükümlülüğü nedeniyle olan sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Kaldı ki, Borçlar Kanunu hükümlerine göre davalının atık su hattından doğan zararlardan yapı sahibi olarak da sorumluluğu vardır. TBK'nın 69. (Mülga 818 sayılı B.K'nın 58) maddesi uyarınca, bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, TBK'nın 69.maddesindeki sorumluluk, objektif özen yükümlülüğüne aykırılıktan doğan "ağırlaştırılmış" bir kusursuz sorumluluk halidir. Bu sorumlulukta zarar gören, yapı malikinin (somut olayda davalı İSKİ'nin) kusurunu kanıtlamak zorunda değildir. Yapı maliki ise, kusurun bulunmadığı savunmasının ötesinde uygun illiyet bağının kesildiğini kanıtlamalıdır. Kusursuz sorumlulukta illiyet bağının kesilebilmesi için zarar görenin ağır kusurunun olması, üçüncü bir kişinin illiyet bağını kesebilecek nitelikte ağır kusurunun olması veya zararlandırıcı sonucun meydana gelmesinde öngörülmeyen bir halin bulunması şartlarından birini gerçekleşmesi gerekmektedir. Ancak, imal olunan şey malikinin ek kusuru varsa, illiyet bağının kesilmesi malikin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Davalıya ait atık su hattı maddede açıklanan "imal olunan şey" kavramına dahildir ve davalının kusursuz sorumluluğu mevcut olup sisteminin sorunsuz bir şekilde çalışmasını sağlamakla yükümlüdür (Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2017/2031 E. 2019/10321 K. sayılı, 2018/5489 E. 2020/3698 K. sayılı ilamları). Sigortalı işyerinin bulunduğu yerde, parsel çıkışında atık suların geri tepmesini önleyecek sistemin mevcut olmadığı belirlenmiş ise de, yapılan keşifte parsel bacasında geri tepmeyi engelleyici sistem olmadığı halde atık su akışının açıkça belirtilmese de normal olduğu ve geri tepmenin olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum ise zararın, aşırı yağan yağmur nedeniyle debinin yükselmesinden kaynaklı olarak davalının kanalizasyon sisteminin yetersiz kalması sonucu meydana geldiğini gösterdiğinden, sigortalı binada geri tepmeyi engelleyici sistemin olmaması, davalının kusursuz sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır zira davalının sorumluluğunu gerektiren illiyet bağı kesilmemiştir. Somut olayda atık suyun geri tepmesini engelleyecek şekilde klape veya çekvalf takılması zorunlu olmasına rağmen bu önlemlerin alınmaması yada atık su kanal bağlantısının gayri fenni olarak bağlanması zararın oluşmasında ve artmasında etken ise de, İSKİ'nin kusursuz sorumluğunun tespiti karşısında, bu hususlar ancak müterafik kusurun değerlendirilmesinde dikkate alınabilir. TBK'nın 52/1. maddesinde zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yüklümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakimin tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği düzelenmiştir. Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 27/10/2020 tarihli 2019/3211 E. 2020/6301 K. sayılı ilamında ifade edildiği şekilde "...Borçlar Kanunu'nun "tazminat miktarının tayini" başlıklı 43. maddesinde (6098 sayılı TBK 51. md); hakimin, tazminatın türü ve kapsamının derecesini, durum ve mevkiinin gereğine ve hatanın ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş; "Tazminatın tenkisi" başlıklı 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52. md)ise; zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve zararı yapan kişinin durum ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakimin, zarar ve ziyan tutarını indirebileceği veya zarar ve ziyanı hüküm altına almaktan vazgeçebileceği açıklanmıştır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre müterafik kusur indirim oranı % 20'yi geçemeyecektir." Yapılan açıklamalar karşısında davalının kusur ve sorumluluğunun olmadığı yönündeki bilirkişi raporu ve bu rapor dayanak alınarak verilen mahkeme kararı hatalıdır. Zira yapı maliki olan davalı İSKİ'nin kanalizasyon sisteminin yetersiz kalması nedeniyle kusursuz sorumluluğunun olduğu açıktır. Sigortalı yada parsel sahipleri tarafından ise atık suyun geri tepmesini engelleyecek şekilde klape veya çekvalf takılması zorunlu olmasına rağmen bu önlemlerin alınmaması, atık su kanal bağlantısının gayri fenni olarak bağlanması nedeniyle zararın oluşmasında ve artmasında % 20 oranında müterafik kusurlu oldukları kanaatine varıldığından, tazminat miktarında indirim yapılması gerekmektedir. Bilirkişi incelemesi neticesinde sigortalıya ödenen bedelin kadri maruf olduğu tespit edildiğinden 7.600,00 TL'den % 20 oranında indirim yapılarak asıl alacak miktarı 6.080,00 TL hesaplanmıştır. Davacı tarafından takip dosyasında 01/11/2014 tarihinden itibaren işlemiş faiz talep edilmiş ise de, dosya kapsamında bulunan ödeme belgesine göre sigortalıya tazminat ödemesi 05/11/2014 tarihinde yapıldığı için ödeme tarihi olan 05/11/2014 tarihinden, takip tarihi olan 11/09/2015 tarihine kadar 310 gün üzerinden işlemiş yasal faiz 6.080,00 X 310 X 9 / 36500 = 464,75 TL hesap edilerek, icra takibinin 6.080,00 TL asıl alacak ve 464,75 TL işlemiş faiz üzerinden devamına karar verilmiştir. İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de alacak likit olmayıp yargılama neticesinde belirlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek, davanın kısmen kabulü yönünde aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE,2-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/05/2019 tarihli 2016/322 E. 2019/482 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve DAİREMİZCE YENİDEN YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE,a-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul 37. İcra Müdürlüğü'nün 2015/26526 E. sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptaline, takibin 6.080,00 TL asıl alacak ve 464,75 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.544,75 TL üzerinden DEVAMINA, asıl alacak 6.080,00 TL'ye takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, b-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,c-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,3-İlk Derece Mahkemesi yönünden;a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 447,07 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 98,78 TL harçtan mahsubu ile bakiye 348,29 TL'nin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına, b-Davacı tarafından yapılan posta masrafı 215,60 TL ile keşif harcı, bilirkişi ücreti ve keşif araç ücreti 2.521,80 TL'nin toplamı 2.737,40 TL yargılama giderinden davanın kabul-ret oranına göre hesaplanan 2.189,92 TL ile 126,48 TL harç gideri toplamı olan 2.316,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 6.544,75 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 1.634,31 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,d-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 4-İstinaf incelemesi yönünden; a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL harçtan davacı tarafından yatırılan 44,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 135,50 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,c-Davacı tarafından yapılan 165,70 TL (istinaf başvuru ve karar harcı) ve 31,50 TL posta masrafı olmak üzere toplamda 197,20 TL istinaf yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ç-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,d-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, e-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nın 362/1.a maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile karar verildi. 10/05/2023