T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/514
KARAR NO: 2024/596
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/733
KARAR NO: 2020/688
DAVA TARİHİ: 08/08/2018
KARAR TARİHİ: 17/11/2020
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 30/04/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Web ve Mobil Uygulama Yazılması ve Geliştirilmiş Olan Mevcut Sistemlere Gerekli Entegrasyonlarının Yapılması işine ilişkin 01/09/2016 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, müvekkilinin sözleşme gereği etkinliklerin yönetimi ve üyelerin etkinlik takibi için web ve mobil uygulama yazılması ve geliştirilmiş olan mevcut sistemlere gerekli entegrasyonların yapılması işini eksiksiz olarak yaptığını, sözleşmenin bedelinin 28.000 Euro olarak kararlaştırıldığını, bunun % 30'unun tasarımın tamamlanması, % 70'inin ise işin tamamının bitirilmesi halinde ödeneceğinin belirlendiğini, davalı tarafça müvekkiline işin % 30 bedelinin ödendiğini, % 70'ine denk gelen 19.600 Euro bedelin ise ödenmediğini ve müvekkiline bazı işlerin tamamlanmadığı, eksik işlerin 7 günlük sürede ikmal edilmesi hususunda ihtarname gönderdiklerini ve sözleşmeyi feshettiklerini, davalının muayene kabulü yapmaktan kaçındığını, feshin haksız ve kötü niyetli olduğunu, Bakırköy 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/193 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, davalı tarafça sistem güvenlik ayarlarının değiştirildiğinin, müvekkilinin sisteme girişinin sebepsiz yere engellendiğinin, müvekkili tarafından yazılan programların bu sebepten ötürü sistem içerisinde kaldığının tespit edildiğini beyan ile 19.600 Euro (119.773,64 TL harca esas değer) eksik ödenen bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; sözleşmeye konu olan işin bir bütün olduğunu, bir parçasının yapılmamış olmasının beklenen neticeyi ve faydayı engellediğini, bu nedenle işin yapılan kısmının hiçbir değeri olmadığını, tespit dosyasında da eksik hususların rapor edildiğini, ihtarnamede sözleşme konusu işin eksik kısımlarının tamamlanmaması halinde sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiğini, davacının ihtara rağmen eksikleri tamamlamadığını, davacının kendisinin sisteme girişinin engellendiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, eksikliklerin rapor tarihinde dahi giderilmediğini, muayene kabul yapmaktan kaçındıklarına yönelik davacı iddiasının asılsız olduğunu, davacının bu konuda müvekkiline bir çağrı yada bildirimde bulunmadığını beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "Dava, taraflar arasındaki web ve mobil uygulma yazılması işi sözlemesi kapsamında davacının sözleşme konusu yapılan işin kalan ödemesinin tahsili istemine ilişkindir.Taraflar arasındaki sözleşmenin 01/09/2016 tarihli olduğu, işe ne zaman başlandığı ve işin tamamının ne zaman tamamlandığı anlaşılmamakla birlikte % 30 luk kısmını oluşturan tasarımın tamamlanması işinin 01/06/2017 tarihinde bitirildiği hususunun buna ilişkin 8.400 Euro bedelli faturanın kesilmesi ve davalı tarafça ödenmesinden anlaşılmış, taraflar arasındaki ihtilafa konu işin % 70 lık kısmına ilişkin bedelin ise davalı tarafça işin eksik yapıldığından bahisle ödenmediği, ancak konusunda uzman bilirkişiler marifeti ile yapılan inceleme sonucu alınıp dosya kapsamı ve bilimsel veriler ile uyumlu, tarafsız ve denetime elverişli bilirkişi raporundan ihtarnameye konu eksiklerin büyük kısmının eksik denilmeyecek şekilde tamamlanmış olduğu, bir takım aksaklıklar var ise de bunların sistemin işleyişini veya kullanıcının faydasını tümden etkileyecek, zarara uğratacak mahiyette büyük eksiklikler olmadığı tespit edilmiş, davalının eksikliklerin kendilerince tamamlandığına yönelik itirazlarını ve işin süresinde bitirilmediğine ilişkin itirazlarını destekler, bilgi ve belgelenin dosya kapsamında mevcut olmadığı..." gerekçesiyle,"Davacının davasının kısmen kabulüne, 116.757,2 TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafça eksik/ ayıplı hizmet verildiği gibi eksikliklerin ihtarname ile verilen ek süreye rağmen tamamlanmadığını, İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 201/193 D. İş sayılı dosyası kapsamında düzenlenen tespit raporunda dahi “sistem üzerinde yapılan incelemelerde, ihtarnamede bahsi geçen bazı özellikler dışında çalışır olduğu” ifadeleri kullanıldığını, yazılımın incelenen son halinin müvekkiline teslim edilen hali olmadığını, sözleşme konusu işin teslim edilen kısmının davacı tarafın sözleşmede belirlenen süreden sonra teslim edildiğini, teslim edilen kısmın ise kullanımı engeller şekilde eksiklikler içerdiğini, bu eksikliklerin müvekkil şirketin çalışanları tarafından tamamlanması yoluna gidildiğini, buna rağmen işin sözleşmede belirlenen süreden sonra teslim edildiğinin bilirkişi ve ilk derece mahkemesi tarafından tamamen görmezden gelindiğini, sistemin teslim tarihindeki mevcut halini dosyaya sunarak eksiksiz teslim ettiğinin davacı tarafça ispat edilmesi gerekmesine rağmen bu hususun ispatlanamadığını, bilirkişiler tarafından ise sistemin son hali üzerinden inceleme yapıldığını, bilirkişi raporunda tespit edilen sisteme eklenme tarihlerinin (bu eklemelerin davacı tarafından yapıldığını kabul anlamına gelmemek kaydıyla) teslim süresinden sonra olduğunu, raporda eksikliklere ilişkin birkaç saatlik bir çalışmayla giderilebileceği gibi subjektif ve dayanaksız bir yorumda bulunulduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla eksikliklerin sonradan giderildiğinin kabul edilmesi halinde dahi bedel indirimi yapılması gerekmesine rağmen mahkemece davacının sözleşmesel yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirdiği yönünde hüküm kurulduğunu, işin yapılmayan kısmının tamamını etkilediği yönündeki beyanlarının dikkate alınmadığını beyan ederek, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın kaldırılarak davanın reddine, aksi durumda bedelden ayıp oranında indirim yapılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, taraflar arasında imzalanan 01/09/2016 tarihli sözleşmeden kaynaklanan bakiye sözleşme bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Sözleşme;Taraflar arasında 01/09/2016 tarihli Web ve Mobil Uygulama Yazılması İşine Ait Sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede davacı "Yüklenici", davalı "İdare" olarak anılmaktadır. İş Tanımı Sözleşme Konusu başlıklı 4.maddesi; "4.1. Sözleşme konusu iş; Etkinliklerin yönetimi ve üyelerin etkinlik takibi için web ve mobil uygulama yazılması ve geliştirilmiş olan mevcut sistemlere gerekli entegrasyonların yapılması işinin sorunsuz, eksiksiz, hatasız ve çalışır vaziyette idarenin taleplerine göre ve işin teknik şartnamesi ile bu sözleşmede belirtilmiş bulunan her türlü ayrıntıya uygun şekilde Yüklenici tarafından sağlanmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları teknik şartnamede yer almaktadır.4.2. Ekte yer alan teknik şartname ve varsa ekleri bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olup, Yüklenici tarafından kaşelenip imzalanacak ve işin tamamı bu sözleşme ile teknik şartname ve eklerine uygun halde yapılıp teslim edilecektir."Sözleşmenin Türü ve Bedeli başlıklı 5.maddesi; "Bu sözleşmenin toplam bedeli, işbu sözleşme ve eklerinde hükme bağlanan tüm işler için geçerli olmak üzere, Yüklenici tarafından teklif edilen 28.000,00 € (Yirmi sekiz bin euro) dur. İşbu maddede belirlenen fiyat kesin olup, hiçbir gerekçe ile fiyat artışı talep edilemez."İşe Başlama, Sözleşmenin Süresi, Teslimat ve İşin Yapılma Yeri başlıklı 8.maddesi; "8.1. Sözleşme imza tarihinden itibaren, İdarenin sözlü ya da yazılı talimatıyla 3 (üç) gün içerisinde işe başlanır. İşin süresi işe başlama tarihinden itibaren 90 (doksan) iş günüdür. Bu süre gerek görüldüğünde İdare tarafindan uzatılabilir. Süre uzatımları için İdarece sözleşmenin dayandığı kararı onaylayan makamdan tekrar onay alınması gereklidir.8.2.Yüklenicinin taahhüdü altında olduğu işler sözleşme bitiş tarihine kadar eksiksiz olarak tamamlanır ve İdare'nin teknik ekibinin onayı ile teslim alınır. 8.3.İşin bitirilmesine müteakip Yüklenici tarafından işin teslimatı, İdarenin Arge ve İnovasyon Yönetmenliği birimine yapılacaktır."Ödeme Yeri, Şartları ve Teminata ilişkin Hükümler başlıklı 9.maddesi; "9.1. Ödemeler; yapılan hakedişler veya kabul işlemleri sonrasında fatura mukabili İdarenin veznesinden veya bankası aracılığıyla yapılacak, bu sözleşmede düzenlenen kusur ve eksikliklere ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla aşağıda belirtilen zamanlarda ve şekilde ödenecektir:9.1.1. İdare tarafından sözleşmeye ilişkin ödemeler idarenin Mali İşler Müdürlüğünce yapılacaktır. Yüklenici tarafından alım konusu işin, sözleşme ve teknik şartnamesine uygun şekilde teslim edilmesi ve idare tarafından kabulü koşuluyla hazırlanan hak edişi veya ibraz edilen faturayı takiben 30 (otuz) gün içerisinde banka havalesi veya çek ile yapılacaktır.9.1.2. Yüklenici; fatura bedelini fatura tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kurundan TL'ye çevirecek ve bu şekilde (TL olarak) fatura kesecek, ödeme bu bedel üzerinden yapılacaktır.9.2. Hakediş raporları tanziminden veya kabul işlemlerinin öncesinde yapılan işin nitelik ve evsafı İdarenin Arge ve İnovasyon Yönetmenliği birimi teknik kontrol ekibi tarafından incelenir. Uygundur raporunun alınmasını müteakip hakediş veya fatura düzenlenir. Yüklenici tarafından düzenlenen her faturanın üzerinde “sözleşme kayıt numarası” mutlaka belirtilecektir."Gecikme Cezası başlıklı 12.maddesi; "12.1. Sözleşmede ve/veya teknik şartnamede belirtilen süre/süreler zarfında işin tamamının veya belirtilen kısımlarının tesliminde herhangi bir gecikme olması durumunda, Yükleniciye 5 (beş) takvim gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. Gecikme cezası, her bir gecikilen takvim günü için sözleşme bedelinin %1 (yüzde bir)'idir. Bu ceza tutarının ödemelerden veya teminatlardan (varsa) karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil yoluna gidilir.12.2. Yüklenici işbu sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen her bir maddeye koşulsuz uymak zorundadır. Aksi halde Yüklenici meydana gelecek zararları İdarenin talebiyle başkaca ihtara ve hükme gerek kalmaksızın aynen, aynen karşılanması mümkün değil ise nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul ve taahhüt eder.12.3. Bu sözleşme ve teknik şartnameye uygun yapılmayan işler, Yüklenici tarafından yeniden işleme tabi tutularak şartnameye uygun hale getirilecektir. Meydana gelen zarar ve ziyandan Yüklenici sorumludur.12.4. Cezalar, Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir."Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar başlıklı 13.maddesi; "13.1. Sorumlu ve yetkili birim İdare'nin Arge ve İnovasyon Yönetmenliği Birimidir.13.2. Sözleşme konusu işler, yapım süresince görevli İdare teknik elemanları tarafından kontrol edilir. İdare kontrolörlerinin anlaşma ve ekleri çerçevesindekiisteklerine Yüklenici aynen uymak zorundadır.13.3. Talep edilen iş bittikten sonra bu sözleşme ile teknik şartname ve İdare'nin muayene ve kabul işlemleri prosedürüne göre kabul edilir.13.4. Yüklenici, kontrol işlemleri bittikten sonra "ret" durumunda teknik şartnameye göre işi tam olarak yapmak zorundadır.13.5. Şartnamelerde istenilen nitelikleri taşımayan malzemeler kullanılmış ise Yüklenici tarafından ya imha edilecek ya da işyerinden uzaklaştırılacaktır. Yüklenici tarafından temin edilecek şartnamelere uygun malzeme ile yenisi yapılacaktır. Bundan doğacak zarar ve kayıp Yükleniciye aittir.13.6. Kontrol teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse kontrol teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."Sözleşmenin Feshi ve Sona Ermesi başlıklı 26.maddesinde; "26.1. Kanunlarda öngörülen mücbir sebepler ve bu sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmesini idari, ticari ve işletmecilik yönünden imkânsız hale getirmesi halinde taraflar sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkına sahiptir. Bu durümda tarallar herhangi bir zarar ziyan talebinde bulunamaz.26.2. Yüklenici, işbu sözleşme ve eklerindeki yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, İdare Yükleniciye bu yükümlülüklerini yerine getirmesi için 7 (yedi) günlük süre verir. Bu süreye rağmen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde işbu sözleşme, İdare tarafından tek taraflı olarak feshedilebilir. Bu durumda Yüklenici herhangi bir hak ve zarar/ziyan talebinde bulunamaz.26.3. İdare, sözleşme konusu işi, gerek gördüğü takdirde sözleşme süresinin bitiş tarihini beklemeksizin bitirme hakkına sahiptir. Bu durumda Yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.Ayrıca;(a)Tarafların müşterek rızasıyla ve ortak mutabakatı ile sözleşme feshedilebilir.(b)Bu sözleşmede belirtilen yükümlülüklerin tamamının yerine getirilmiş olması ve tarafların bir diğerinden talebi kalmadığında işbu sözleşme kendiliğinden son bulur."Hükümleri yer almaktadır. 9.1.1.maddesinde ayrıca tasarımın tamamlanması akabinde sözleşme bedelinin %30'u, işin tamamının bitirilmesi akabinde sözleşme bedelinin %70'inin ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin eki niteliğindeki İBB Gençlik Meclisi Üye Ve Etkinlik Yönetim Portalı Yapımı İşi Teknik Şartnamesi incelendiğinde; İBB Gençlik Meclisinin gerçekleştirmiş olduğu etkinliklerin yönetimi, üyelerin etkinlik takibi için web ve mobil uygulama yazılması ve İstanbul Büyükşehir Belediyesinin gerçekleştirmiş olduğu sistemler ile entegrasyonun sağlanmasının amaçlandığı, ayrıca teknik şartnamenin; yabancı dil desteği, üyelik sistemi ve kullanıcılar, etkinlik ve toplantı formları, harita ve takvim, galeri, mobil uygulama, raporlamalar, puantaj sistemi, gençlik meclisi sistemi ile entegrasyonu, bildirimler şeklinde sıralanan konuları kapsadığı, işin süresi 90 (doksan) gün olarak belirlenmiştir.İhtarnameler; Davalı tarafından Beyoğlu ... Noterliğinden keşide edilen 27/09/2017 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamede; taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan bir kısım işlerin süresinde tamamlanmadığı ve teslim edilmediği belirtilerek, tamamlanması gereken işler sıralanmış, sözleşmenin 26.2. maddesi uyarınca ihtarın tebliğinden itibaren en geç 7 (yedi) gün içinde eksiksiz olarak tesliminin sağlanmaması halinde, sözleşmenin tek taraflı feshedilerek teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiyesi yoluna gidilebileceği ihtar edilmiştir. Davacı tarafından Beyoğlu ... Noterliğinden keşide edilen 19/10/2017 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamede sözleşmenin tamamlandığı ve kullanılır durumda teslim edildiği belirtilerek 01/06/2017 tarih ve ... no.lu fatura bedelinin ödenmesi ihtar edilmiştir. Söz konusu faturanın sözleşmenin tasarımın tamamlanması akabinde ödenmesi gereken %30'luk dilime ilişkin düzenlenen KDV dahil 39.310,99 TL bedelli fatura olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca bu faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir.Davalı tarafından Beyoğlu ... Noterliğinden keşide edilen 27/10/2017 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamede ise eksik kalan işlerin tamamlanmadığı gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiği bildirilmiştir. Tespit raporu;Bakırköy 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/193 D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; Davacı vekili tarafından sunulan 17/10/2017 tarihli delil tespiti talep dilekçesinde; taraflar arasında "web ve mobil uygulama yazılması ve geliştirilmiş olan mevcut sistemlere gerekli entegrasyonlarının yapılması" işine ilişkin imzalanan 09/01/2016 tarihli sözleşme konusu edimlerin eksiksiz olarak yerine getirildiği ve davalı tarafa teslim edildiği ancak Teslim Komisyonu kurulmadığından muayene kabulü yapılamadığı, sistem güvenlik ayarlarının davalı tarafça değiştirilmesi sebebiyle müvekkili şirketin sisteme girişi sebepsiz olarak engellediğinden yazılan programların sistem içerisinde kaldığı belirtilerek, sözleşme konusu edimlerin ve davalı tarafça keşlide edilen ihtarnamede yapılmadığı/eksik yapıldığı iddia edilen işlerin sözleşme kapsamında yapılmış olduğunun tespiti için inceleme yapılarak rapor alınması talep edilmiştir. Bilişim uzmanı bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 31/10/2017 tarihli raporda özetle; Beyoğlu ... Noterliği'nin 27/09/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve tespit isteyenin dava dilekçesinde belirttiği hususlara istinaden davacı şirket adresinde gerçekleştirilen keşif ve incelemeler neticesinde; davacının daha önceden giriş yapabildiği sistemde kayıtlı parola ile erişimin sağlanmaya çalışıldığı ancak şifrenin değiştirilmesi suretiyle erişimin engellendiğinin tespit edildiği, İSBAK sunucularına erişim yapılamadığından, ... isimli yazılım şirketinin Almanya'da kiraladığı sunucularda yedeklediği sistem üzerinden yapılan incelemelerde bulunulduğu, raporda maddeler halinde sıralanan işlerin davacı tarafça yerine getirildiği, yine sistemde rapor içeriğinde belirtilen bazı eksikliklerin olduğu, raporda detayları belirtilen bazı özellikler dışında çalışırlığının şartnameye uygun olduğu kanaati bildirilmiştir. Tanık beyanları;Davalı tanıkları beyanlarında özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca, sistemin 90 gün içerisinde davacı tarafça tamamlanarak teslim edilmediğini, eksiklikler olduğunu, eksikliklerin giderilmediğini, sistemin bu hali ile kabulünün ve kullanılmasının mümkün olmadığını beyan etmişlerdir. Bilirkişi raporu; Mahkemece Bilgisayar Yüksek Mühendisi ..., Bilgisayar Yüksek Mühendisi ... ve Mali Müşavir Bilirkişi ... oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Raporda teknik yönden yapılan incelemede;*Davalı şirkete teslim edilen kaynak kodlarının İBB Bilgi İşlem Müdürlüğü nezdinde tutulduğu, söz konusu kaynak kodlar derlenip sunucu ortamında çalıştırıldığında;-Sistemin genel hatlarıyla çalışır durumda olduğu,-Aktif oturum bilgisine ulaşılamadığından admin kontrol paneline erişilemediği, aynı şekilde üye kullanıcı hesabı ile de sisteme giriş yapılamadığı, bu bağlamda kullanıcı hesapları üzerinden erişimle sistemin gereksinimleri üzerine inceleme gerçekleştirilemediği,-Sistem içerikleri tam olarak görüntülenemediğinden (sistem üzerinden tüm test verileri ya da gerçek veriler çekilemediğinden) davalı tarafından iddia olunan eksiklikler üzerine araştırma yapılamadığı, yalnızca belirtilen eksiklikler içerisinde bulunan "Şifremi Unuttum" fonksiyonunun mevcut yazılım üzerinde yer almadığının gözlendiği,-Davacı taraf adına "..." isimli kullanıcı tarafından sunucuya en son 25/08/2017 tarihinde erişim sağlandığı,-Sunucuda bulunan sözleşme konusu yazılıma ait dokümanların (kaynak kodlar, vd.) güncellenme tarihinin 24/07/2017 olduğu,*Davacı şirket nezdinde tutulan sözleşme konusu yazılım canlı ortam üzerinden incelendiğinde;-Sistemde otomatik e-posta ve sms gönderimi servislerinin mevcut olduğu, Haziran 2017 döneminde bu servislerin sisteme eklendiği,-Genel ve etkinlikler için manuel e-posta ve sms gönderiminin mevcut olduğu,-Etkinlik ve puantaj formunun mevcut olduğu, bu modüllerin Haziran ve Temmuz 2017 dönemlerinde sisteme eklendiği ve tam anlamıyla Ağustos 2017 döneminde çalışır hale getirildiği, -Sistem ara yüzünde genel amaçlı arama butonu bulunduğu ve işlevsel olduğu,-"Şifremi Unuttum" fonksiyonunun e-posta doğrulama metoduyla çalıştığı, sistem e-posta adresine doğrulama linki gönderdiği ve kullanıcı bu linke tıkladığında yeni şifresini girebildiği, söz konusu fonksiyonun Haziran 2017 döneminde aktif edildiği,-Haberler ve Manşetlerde belirtilen eksikliklerin giderildiği, sistemin autoplay ve farklı çözünürlüklerdeki haber fotoğrafları için çalışır halde olduğu, -Başvuru işlemleri için otomatik form oluşturma ve dinamik/otomatik olan bu formlardan gerekli tüm işlemlerin yapılarak yine dinamik ve sistemden bağımsız olarak istenilen görselin kendisinin veya HTML linkinin eklenerek sisteme tanıtılması fonksiyonunun çalıştığı,-Sistemde multi-level role yönetimi bulunduğu, kullanıcıların kendi admin oldukları alanı görme değiştirme ve hatta silme yetkisine sahip oldukları, kullanıcı rollerinin sınırsız olarak tanımlanabildiği, -Bütün formlardaki tabloların PDF ve EXCELL çıktıları otomatik olarak export edilebildiği ancak MS WORD şeklinde herhangi bir raporlama seçeneği bulunmadığı, tüm alanlarda filtreleme veya pagination (sayfalama) yapılabildiği ve her listeden admin üzerinden dışarı veri aktarılabildiği,-"Şifremi Unuttum" alanından e-posta adresi ile yeni şifre gönderiminin yapılacağı GSM hat bilgisinin adres satırında gözüküyor olmasının bir güvenlik zafiyeti olarak değerlendirilebileceği, -Tüm admin listelerinde her türlü bilgi üzerinden arama yapılabildiği ve bu fonksiyonun sorunsuz çalıştığı,-Etkinlik Talep Formu sistem üzerinden açılabildiği, Etkinlik Grubu Yönetici (EVENT_ROLE_ADMIN) grubunda yetki varsa kullanıcının bunu aktif edebildiği, bir etkinlik talebinin birden fazla yönetici tarafından veya tek yönetici tarafından yetkisi dahilinde onaylanabildiği,-Ana sayfadaki etkinlik haritasının vektörel olarak bölünmüş İstanbul ilçeleri için çalıştığı,-İstanbul dışı etkinlikler için admin ekranındaki ana Türkiye ve dünya haritaları üzerinden bağlantılar kurulduğu, harita üzerinden istatistiki veri sağlandığı,-Toplantılarla ilgili raporlamalarda belirtilen isteklerin yapıldığı ve hatasız çalıştığı,-Puantaj modülünün hatasız çalıştığı,-Sistemin canlı ortama alınarak testlerin yapıldığı, testlerde sisteme eski haberlerin ve kullanıcıların aktarılmış olduğu gözlendiği,Bu tespitler ışığında; taraflar arasında imzalanan sözleşme konusu yazılımın davacı tarafından geliştirildiği ve canlı ortama alınmak suretiyle testlerin tamamlandığı, davalı tarafın ihtarname ile belirtmiş olduğu eksikliklerin büyük bir çoğunluğunun giderildiği veya sistemde mevcut olmadığının görüldüğü ancak bunların içerisinde küçük çapta bazı eksikliklerin bulunduğu, fakat bu eksikliklerin sistemin çalışmasına engel teşkil etmediği gibi bunların birkaç saatlik çalışma ile giderilebilecek nitelikte olduğu, bu bağlamda sözleşme konusu yazılımın tüm hatlarıyla teknik şartnameye uygun bir şekilde inşa edildiğine dair kanaat bildirilmiştir. Mali yönden yapılan incelemede ise; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca sözleşme bedelinin %30'una tekabül eden 8.400,00 Euro karşılığı KDV dahil 39.310,99 TL bedelli faturanın taraf defterlerinde kayıtlı olduğu ve kalan %70 bedel olan 19.600,00 Euro yönünden davacı tarafça düzenlenen bir fatura olmadığı, dava tarihi itibariyle 1 Euro= 5,9570 TL olduğundan, davacının alacağının 19.600,00 Euro X 5,9570 = 116.757,20 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. İnceleme ve değerlendirme;İş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirip teslim etmeyi üstlendiği sözleşmelere, eser sözleşmesi denir. Eser sözleşmesi, niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı, rızai ve ani edimli bir sözleşmedir (Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Prof. Dr. Fikret Eren, 9. Baskı s.596). Eser sözleşmesinin en tipik unsuru "eser" unsurudur...yüklenici, maddi bir eser meydana getirmeyi üstleneceği gibi maddi olmayan, mesela fikri bir eser meydana getirmeyi de borçlanabilir (s. 600). TBK m. 470'te "meydana getirme" deyimi kullanılmıştır. Meydana getirme deyiminin içine, yeni bir eser meydana getirme girdiği gibi, mevcut bir eseri değiştirme ve hatta mevcut bir eseri ortadan kaldırma da girer. Eser meydana getirme her şeyden önce maddi ve maddi olmayan yeni bir eser meydana getirmeyi kapsar. Burada yüklenici böyle bir eseri ilk defa meydana getirir. Bir bina veya makine yada elbise veya ayakkabı yapılması, bu anlamda yeni bir eser meydana getirmeyi ifade eder... Mevcut bir eserin şeklinin değiştirilmesi de bir eser meydana getirmedir. Bir arabanın veya binanın tamir edilmesi, bir elbisenin kuru temizlemeye verilmesi, bir duvarın veya kumaşın boyatılması mevcut bir eserin değiştirilmesidir... Mevcut bir eserin ortadan kaldırılması da meydana getirme kavramı içinde yer alır. Bir binanın yıktırılması, ağaçların kestirilmesi bu anlamda eser meydana getirmektir (s. 606, 607).Hizmet sözleşmesi de eser sözleşmesi gibi bir başkası ad ve yararına bir işgörme edimini içeren, iki tarafa tam borç yükleyen, ivazlı bir sözleşmedir. Ancak hizmet sözleşmesinde işçi sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman" itibariyle işverene bağımlı olarak bir hizmet sunmayı üstlenirken, eser sözleşmesinde yüklenici esas itibariyle bir eser meydana getirmeyi, bir bütün oluşturan çalışma ürünü bir sonuç ortaya koyup, bunu teslim etmeyi borçlanır. Bu sonuç meydana gelmediği ve teslim yapılmadığı takdirde, yüklenici ne kadar özenli ve dikkatli çalışmış olursa olsun borcunu yerine getirmemiş, ifada bulunmamış sayılır. Oysa hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet edimini özenli bir şekilde yerine getirmesi borcun ifası için yeterlidir. Bu sözleşmede işçiye sonuçtan bağımsız olarak sadece gördüğü hizmet karşılığında ücret ödenir. Bu bakımdan eser sözleşmesinde edim sonucu, hizmet sözleşmesinde ise edim fiili borçlanılmış olur... Hizmet sözleşmesinde işçi kusuruyla sebep olduğu zararlardan sorumlu iken (TBK m. 400), eser sözleşmesinde yüklenici, sonucu yani eseri garanti ettiği için kusurlu olsun olmasın eserin ayıplarından sorumludur (TBK m. 475)... Hizmet sözleşmesi tipik sürekli sözleşmeler arasında yer alır. Oysa eser sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Hizmet sözleşmesinde işçi hizmet edimini sunarken işverene hukuki ve ekonomik yönden bağımlı olup, onun emir ve talimatı altında çalışır... Oysa eser sözleşmesinde yüklenici bazı talimatları dışında işsahibine bağımlı değildir; onun emrinde, gözetim ve denetimi altında çalışmaz, kendi sorumluluğu altında eseri bağımsız bir şekilde meydana getirir (s. 610, 611).Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde ihtilafa konu sözleşmenin, eser sözleşmesi olduğu açıktır.Davacı taraf sözleşme konusu edimlerin yerine getirilmesine rağmen bakiye sözleşme bedelinin ödenmediğini iddia etmektedir. Davalı taraf ise sözleşme konusu edimlerin eksiksiz ve ayıpsız olarak zamanında teslim edilmediğini savunmaktadır.İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur ve dava konusu hak ile buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları yönünde mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda 187/1.maddesinde "İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir. Vakıa (olgu) ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. Hakim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK'nın "İspat Yükü" başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Yani ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer. Kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Zira taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. b., 2.c., s.1972).Somut olayda sözleşme konusu edimlerin yerine getirildiği hususunda ispat yükü davacı üzerindedir. Davalı tarafından Beyoğlu 52. Noterliğinden keşide edilen 27/09/2017 tarihli 9347 yevmiye no.lu ihtarnamede taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan bir kısım işlerin süresinde tamamlanmadığı belirtilerek, eksik işlerin tamamlanması istenilmiş ise de 31/10/2017 tarihli delil tespit raporunda ve mahkemece yargılama aşamasında alınan raporda sözleşme konusu yazılımın davacı tarafından geliştirildiği ve canlı ortama alınmak suretiyle testlerin tamamlandığı, küçük çapta bazı eksiklikler mevcut ise de bu eksikliklerin sistemin çalışmasına engel teşkil etmediği tespit edilmiştir. Mahkemece alınan raporda gerek davacı gerekse davalı kayıtlarında teknik inceleme yapılarak, sözleşme konusu edimin yerinde getirilip getirilmediği incelenmiştir. Davalı vekili bazı eksikliklerin kendi çalışanları tarafından giderildiğini ileri sürmüş ise de bu hususu ispata elverişli bir delil sunamamıştır. Yine bilirkişi raporunda sistemin 24/07/2017 tarihinde güncellendiği, bir kısım fonksiyonların 2017 yılı Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında sisteme eklendiği tespit edilmiş, davalı tarafından eksik işlere dair ihtarın ise bu tarihlerden sonra 27/09/2017 tarihinde gönderildiği tespit edilmiştir. Ancak gerek değişik iş tespit raporunda gerekse yargılama aşamasında alınan raporda sözleşme konusu bazı eksikliklerin sistemde halen mevcut olduğu, tamamlanmadığı tespitlerine yer verildiği açıktır. TBK'nın 475.maddesinde; "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1.Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2.Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme. İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır..." hükmü yer almaktadır. Tespit edilen eksikliklerin sistemin çalışmasına engel teşkil etmediği bilirkişi raporunda ve delil tespit raporunda belirtilmiş ise de, davacının sözleşme ile üstlendiği edimleri eksiksiz olarak yerine getirmemesi karşısında, eksik/ayıplı ifa söz konusudur. Bu durumda ise sözleşme ve şartname ile davacı tarafından üstlenilmesine rağmen, teslim edilen sistemde fiili olarak bulunmayan yada ayıplı olan hususların tek tek tespit edilmesi, bu ayıp ve eksikliklerin sözleşme bedelinin ne kadarlık kısmına tekabül ettiği hususunda inceleme ve değerlendirme yapılması, eksik/ayıplı işler nispetinde bedelde indirim yoluna gidilmesi gerekirken, eksik kalan ve tamamlanmayan işlere rağmen sözleşme bedelinin tamamı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olduğundan, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. Mahkemece bilirkişi heyetinden açıklanan hususta rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya uygun görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/733 E. 2020/688 K. sayılı 17/11/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 30/04/2024