T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/542
KARAR NO: 2024/960
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/907 Esas
KARAR NO: 2020/379
KARAR TARİHİ: 30/09/2020
DAVA Tazminat
KARAR TARİHİ: 03/07/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacılar vekili dava dilekçesi ile; müvekkil küçük ... , diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, müvekkil ...'ın hamileliği boyunca davalı sigorta şirketi tarafından sigortalı doktor ... tarafından takip edildiğini, ancak sigortalının tıbbi kötü uygulaması sonucu küçük ... down sendromu hamilelikte tespit edilmediğini, çocuğun bu nedenle down sendromlu olarak doğduğunu, sigortalının kötü uygulamalarının bilgilendirmeme, onam almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme ve amniyosentez yapmama olarak sayılabileceğini, hasta hekim ilişkisinde sigortalının vekalet sözleşmesi kapsamında özen borcu altında olduğunu, küçüğün down sendromlu olarak doğumu nedeniyle hayat boyu işgöremez durumda olacağını, bu nedenle ayrıca müvekkillerinin zarara da uğradıklarını, tıbbi kötü uygulama nedeniyle hekimin kusurlu olduğunu belirterek, davacı ... için 15.000,00 TL iş göremezlikten kaynaklanan maddi (bakıcı ücreti dahil) ve 20.000,00 TL manevi tazminat, diğer davacılar için ise ayrı ayrı 10.000,00'er TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 04.06.2020 tarihli dilekçesiyle, maddi tazminata ilişkin talebini artırarak 460.000,00 TL'ye çıkartmıştır.
CEVAP: Davalı vekili, yasal süresi geçtikten sonra sunulan cevap dilekçesi ile, davacı tarafın tıbbi kötü uygulama iddiasında bulunduğu dava dışı Dr. ... müvekkili şirket nezdinde ... nolu poliçe ile 14/10/2014-14/10/2015 tarihleri arasında ... nolu poliçe ile 14/10/2015 - 14/10/2016 tarihleri arasında Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalı olduğunu, tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1 maddesinde belirtildiği üzere söz konusu sigorta teminatının poliçe vadesi içerisinde ihbar edilen tazminat taleplerine karşı geçerli olduğunu, poliçe kapsamında tazminat ödenebilmesi için zarara sebebiyet verilen hadisenin tarihine bakılmaksızın (10 yıl geriye doğru geçerli olmak ve 30/07/2009 tarihinden önce olmamak koşulu ile) poliçe vadesi içerisinde sigortalı hekime karşı tazminat talebinin ileri sürülmüş olması gerektiğini, dava konusu edilen olay yönünden dava dışı hekime başvurulduğuna dair bir delil sunulmadığını, hekim dava edilmeden doğrudan müvekkiline karşı dava açılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin sorumluluğunun başlamadığını, ayrıca kabul anlamında olmamak üzere söz konusu sorumluluk sigortasının hekimin yetki alanı dahilinde mesleki faaliyeti nedeni ile kusuru ile sebebiyet vereceği zararlara karşı teminat sağladığını, bu nedenle müvekkili şirketin sorumluluğu için öncelikle davalı hekimin iddia edilen zarara ilişkin kusura dayalı sorumluluğunun bulunduğunun ispatlanması gerektiğini, sigortalı hekimin standart tıbbi uygulamalar dışında herhangi bir işlem gerçekleştirmediğini, davacı ...'ın gebeliğinin 12. haftasına kadar sigortalı hekimin kontrole devam etmiş, bundan sonra bebek 23 hafta 6 günlük iken aynı hastaneye müracaat ederek başka bir hekime muayene olduğunu, sigortalı hekim tarafından davacıdan 12. hafta kontrolünde ultrason tahlili istendiğini, bebeğin kalp atımı, boyu, ense saydamlığının belirlendiğini, ek patoloji tespit edilmediğini, ikili testin sigortalı hekim tarafından istendiğini, test sonucu değerlendirilerek düşük risk grubunda olduğunun belirlendiğini, bu nedenle de amniyosentez önerilmediğini, davacının 12. haftadan sonra 24. haftaya kadar hastaneye başvurmadığını, üç ay boyunca muayene olmadığını, bu nedenle herhangi bir ihmal söz konusu ise davacıya ait olduğunu beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " Yargıtay'ın "hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup Türk Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 502 vd maddeleri uyarınca, vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle, hekimin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hekim hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören hekim olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, TBK.nın 510/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. "şeklindeki içtihatları ile de kabul edildiği üzere hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişki vekalet ilişkisi niteliğinde olup hekim hastasına karşı hafif de olsa tüm kusurlarından sorumludur. Alınan bilirkişi raporlarında da açıklandığı üzere gebelik sırasında down sendromunun teşhisi için sırasıyla 9-11 haftalık gebelikte ikili test, 16-22 haftalık gebeliklerde üçlü-dörtlü test ve bunlarda anormal bulgular varsa amniosentez, 24 haftalık gebelikte üst düzey ultrasonografi gibi tetkiklerin yapılması gerektiği, bu tetkikler ile down sendromunun % 99 oranında tespit edilebildiği ve gebeliğin 24. haftasına kadar sonlandırılabildiği, 04/04/1997 tarihinde imzalanan ve 09/12/2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir”, 5. maddesinde “ Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verildiği, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denildiği, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11. maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, muhtemel komplikasyonları, reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, bilginin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verileceği, hastanın tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirileceği, bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabileceği düzenlemesinin yer aldığı, açıklanan tüm mevzuatın bir arada değerlendirilmesi neticesinde Yüksek Mahkeme kararları da nazara alındığında, davacı ...'ı 9-11. haftalarda takip eden dava dışı sigortalı hekimin davacıdan ikili test istediği ancak ikili testin sonucunu takip etmediği, hekimin ilk teşhis ve devamındaki tetkiklerin yapılması için ikili testin sonucunu mutlaka takip etmesi, davacıya testin sonuçları, ileri tetkikler, tetkiklerin yapılması ve yapılmaması halinde oluşabilecek risk ve sonuçlar konusunda bilgi vermesi, davacıyı aydınlatması gerektiği, davalı tarafça sigortalı hekim tarafından söz konusu yükümlülüğün yerine getirildiğini ispata yarar herhangi bir delil sunulmadığı, böylece davacının gebeliği sonlandırma şansının elinden alındığı, davacı ...'ın down sendromlu ve engelli olması sebebiyle oluşan iş göremezlik (efor kaybı) zararının 1.933.712,64 TL olduğu ve davalının söz konusu zarardan poliçe limiti kapsamında sorumlu olduğu, Manevi tazminat yönünden yapılan değerlendirmede; meydana gelen neticenin ve kusurun ağırlığı, davacıların sosyal ve ekonomik durumları, manevi tazminatı zenginleşme aracı olamayacağı gibi davacılar ... ve ... çocuklarının down sendromlu ve engelli olması sebebiyle ömür boyu çekecekleri acının yine davacı ... ömür boyu yaşayacağı sıkıntı ve acının karşılığı olamayacağı birlikte değerlendirilerek talep edilen miktarların yerinde olduğu " gerekçesiyle " davacıların maddi tazminat taleplerinin kabulü ile 360.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 21/09/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacı ... velayeten davacılar ... ve ... verilmesine, davacıların manevi tazminat taleplerinin kabulü ile davacı ... için 10.000,00 TL, davacı ... için 10.000,00 TL ve davacı ... için 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 21/09/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile kendileri için asaleten ve davacı ... velayeten davacılar ... ve ... verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili tarafından yasal süresi içinde sunulan istinaf dilekçesinde; Dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, işbu davanın Dr. ...'e ihbarı gerektiğini, nitekim, sigortalı hekimin dava konusu tıbbi müdahalede kusurlu olduğu iddia edildiğine göre davaya dahil edilmeyerek adil yargılanma hakkı kısıtlandığını, ayrıca, söz konusu olay nedeniyle Sağlık Bakanlığı aleyhine idari dava açılıp açılmadığı, dava açıldı ise neticesi, aleyhe hüküm kuruldu ise sigortalı hekim aleyhine rücuen tazmin talebi mevcut olup olmadığı da bilinmediğini, ilgili poliçe kapsamında sorumluluğumuz tüm masraflarla birlikte 400.000,-tl ile sınırlı olup teminat limitini aşacak şekilde faiz, yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmamız poliçe genel şartları ve hukuka aykırı olduğunu, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “A. Sigortanın Kapsamı” başlıklı “A.1. Sigortanın Konusu” maddesinde poliçede belirtilen limitin sadece tazminat miktarını değil, diğer masrafları da kapsadığı belirtildiğini, Sigortalı hekimin söz konusu müdahalede herhangi bir kusuru bulunmadığını, nitekim, sigortalı hekim tarafından istenen PAPP-A + Serbest tarama testinden sonra, yani 21.11.2013 tarihinden sonra, davacı hasta bir daha sigortalı hekim ...'e muayene olmadığını, davacı hastanın bir sonraki muayene tarihi 05.02.2014 olup kadın doğum uzmanı Dr. ... tarafından muayene edildiği görüldüğünü, daha sonra 14.03.2014, 25.03.2014, 02.04.2014, 29.04.2014, 19.06.2014 tarihlerinde kadın doğum uzmanı Dr. ... tarafından muayene edildiğini, Dr. ... sadece 9-12. haftalarda hastayı takip ve kontrol ettiği, davacının 12. haftadan sonra 24. haftaya kadar hastaneye başvurmaması, üç ay boyunca muayene olmaması dosya kapsamında sabit olmasına rağmen, sigortalı hekimin "tetkiklerin yapılması ve yapılmaması halinde oluşabilecek risk ve sonuçlar konusunda bilgi verilmesi, davacıyı aydınlatması gerektiği" gerekçesi ile sorumlu olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş olması haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalı müvekkil sigorta şirketinin sorumluluğu kusurlu sorumluluğu olup sigortalı hekimin kusurlu bulunması halinde müvekkil şirketin sorumlu olacağı göz önüne alınmaksızın aleyhe hüküm kurulmuş olması hatalı olduğunu, avans faizine hükmedilmesi de haksız olup reddi gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, tıbbı kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Dosya kapsamına göre; sigortalı dava dışı Dr. ... davalı sigorta şirketi şirket nezdinde, 14/10/2014-14/10/2015 ila 14/10/201 - 14/10/2016 tarihleri arasında Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalanmış, maddi ve manevi zararlar için olay başına 400.000,00 TL teminat kararlaştırılmıştır.Somut olayda, davacı ...'ın gebeliğinin 9-11. haftalarında davalıya sigortalı hekim tarafından takip edildiği, 21/11/2013 tarihinde sigortalı hekim Dr. ... tarafından PAPP-A+Serbest ( ikili test) yaptırıldığı, gebeliğin ileri dönemlerinde yani 21/11/2013 tarihinden sonra başka hekimler tarafından kontrolün yapıldığı, down Sendromu tetkikine yönelik dosyaya ibraz edilmiş herhangi bir rapor bulunmadığı, 14/05/2014 tarihinde doğum gerçekleştiğinde down sendromu olduğu anlaşıldığı, Bursa Dörtçelik Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nden alınan 27/07/2015 tarihli raporda, küçüğün down sendromu olduğu engel durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının %91 olarak tespit edildiği görülmüştür. Mahkemece, davacı ... gebelik ve doğum sürecine dair Bursa Sağlık Bilimleri Üniversitesi Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi kayıtları celp edilmiş, davacının gebelik süresince başka hastanelerde kontrol edilip edilmediği SGK'dan ve davacıların sosyal ve ekonomik durumları ilgili birimlerden araştırılmış, dosya iddia edilen zararın oluşmasında sigortalı hekimin kusur veya ihmalinin bulunup bulunmadığı hususunda rapor tanzim edilmek üzere üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetinin kök raporunda özetle; " Down sendromu teşhisi için sırasıyla 9-11 haftalık gebelikte ikili test, 16-22 haftalık gebeliklerde üçlü-dörtlü test ve bunlarda anormal bulgular varsa amniosentez, 24 haftalık gebelikte üst düzey ultrasonografi gibi tetkiklerin yapılması gerektiğini, eğer üçlü ve dörtlü test raporunda down sendromu ihtimali yüksek ise, genetik danışmanlık ve gerekirse amniyosentez, üst düzey ultrasonografi gibi ileri tetkiklerin önerilmesi ve hasta kabul etmez ise de yazılı olarak beyanının alınması gerektiği, bu görevin testi isteyen hekime ait olduğu, somut olayda davalının sigortalısı hekimin davacı ...'ı 9-11. haftalarında takip ettiği ve davacıya ikili test yaptırdığı, gebeliğin ileriki dönemlerinde davacının sigortalı hekim tarafından takip edilmediği, takibe hastanenin diğer hekimleri tarafından devam edildiği, ikili test sonucunun çok net okunamadığını, davacıdan üçlü-dörtlü testlerin ve üst düzey ultrasonografi'nin istendiğine dair istek formu ve bunlara ait sonuç raporlarının dosyada mevcut olmadığı, amniyonsentezin ikili-üçlü testlerin olumsuz sonuçları durumunda ve anne yaşının 35 yaşın üzerinde olduğu durumlarda başvurulması gereken kısmi cerrahi bir yöntem olduğu, düşük yaptırma riski olması ve davacının yaşının 32 olması sebebiyle yaptırılmasına gerek görülmediği, down sendromu riskleri açısından yeterince laboratuvar testleri ve üst düzey ultrason yapılmadığından reel gebelik takibinin yapılmadığı kanaatinde oldukları, sigortalı hekimin davacıyı 9-11. haftalarda aydınlatıp aydınlatmadığının ve yine ileriki haftalarda davacıyı takip eden hekimler tarafından aydınlatma yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı, davalının sigortalısı hekimin sorumlu olmasını gerektirecek uygun nedensellik bağının tespit edilemediği" yönünde görüş bildirilmiştir. Mahkemece, Bursa Sağlık Bilimleri Üniversitesi Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden var ise davacı ...'a ait aydınlatılmış onam istenmiş, hastane tarafından hastalara onam formu düzenlenmediği bildirilmesi üzerine davacılar vekilinin itirazları yerinde görülerek bilirkişi heyetinden itirazlar değerlendirilmek üzere ek rapor alınmıştır. Alınan ek raporda özetle; " kök rapordaki kanaatler kati olmak üzere Down Sendromu hususunda usulünce bilgilendirildiğine dair belge olması zorunlu olmadığı gibi tarama testleri 2'lü test, 3'lü test, 4'lü test, Nıfty, üst düzey ultrasonografiden, tanı testleri amniyosentez ve kordosentez ile Down sendromunun teşhisi % 99 olarak koymak mümkün olmakta olup, tarama testleri ile yaşa bağlı riskleri ile birlikte değerlendirilip tanı testleri amniyosentez ve kordosentez yaptırılması gerektiği, çünkü gebeliğe ve bebeğe müdahale gerektiren (gebelik sıvısı ve kordon) aspirasyonun belli riskler taşıyan operasyonlar olduğu için tarama testlerinde şüphe varsa yapılması gerektiği, bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması 24. haftaya kadar yapılabileceği, hastanelerde gebelik takibine ait hazırlanmış bir onam formu olmadığı, tüm ve nihai takdiri Yüce Mahkeme'ye ait olmak üzere; hekim sorumluluk sigorta poliçesinin doktorun hatalı/eksik/yanlış uygulaması neticesinde meydana gelen zararlarda devreye girdiği" tespiti yapılmıştır.Aktüerya bilirkişisinden alınan raporda özetle; PMF 1931 tablosunu nazara alarak ve asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamalar neticesinde, davacı ... sürekli iş göremezlik zararının 1.352.016,02 TL olduğu tespit edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22/03/2022 tarih 2020/11-592 E. 2022/356 K. Sayılı kararında " Tıbbî müdahalede rızanın hukuk düzeninde geçerli olarak yerini alabilmesi için hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerekir. Gerçekten de kişinin kendisine yapılacak tıbbî müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi ve aydınlatılmış olarak rıza (onam) göstermesi gerekir. Başka bir deyişle tıbbî müdahale, hastanın tam olarak aydınlatılmasından sonra “aydınlatılmış rızanın (onamın)” verilmesi üzerine yapılmalıdır. Aydınlatılmış rıza (onam), Türk Tabipler Birliği Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konusunda aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla aydınlatılmış rıza, riskleri, yararları ile alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbî tedavinin ve uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” anlamına gelmektedir. Öte yandan hekimin aydınlatma yükümlülüğü, aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Başka bir deyişle aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., 2021/1385 K. sayılı kararı). Görüldüğü üzere hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün fonksiyonu, hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile ilgili olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmeye yöneliktir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğü açısından önem taşıyan husus, kişinin kendisini ilgilendiren konularda yalnız olarak ve üçüncü şahısların etkisi altında kalmaksızın kendiliğinden karar alabilmesi anlamına gelen kişinin kendi geleceğini belirleme hakkıdır. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, kişiye tanınan en yüksek değerdeki haklardan olup esasında hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukuksal temelini oluşturmaktadır. Zira hasta, kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir kararı, aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yerine getirildiği durumlarda verecektir. Hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını genel olarak hekimin özen yükümlülüğü ve aydınlatma yükümlülüğünün rızanın bir koşulu olması nedeniyle hastanın rızasına ilişkin kanuni düzenlemeler oluşturmaktadır. Örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)” hükmünü haizdir. Bununla birlikte bu genel nitelikli düzenlemeler yanında bazı özel nitelikli düzenlemelerde de hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını bulmak mümkündür. Nitekim 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesinde; 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. maddesinde; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü altında olduğu dolaylı da olsa belirtilmiş bulunmaktadır. Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir. Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir. Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında; gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü test ve dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, down sendromlu bebeklerde gebelik ultrasonografisinde majör anomalilerin izlenebildiği, bu anomalilerin özellikle ventriküler septat defekt olmak üzere kalp odacıkları arasında delikler, hafif ventrikülomegati, duedonal atrezi, artmış ense kalınlığı, kistik higroma, hidrops fetalis olduğu, 15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, 11 ilâ 14. haftalar arasında da ense kalınlığının down sendromu açısından bir risk faktörü olduğu, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, zira detaylı fetal ultrasonografi, fetal anomalilerin tanımlanmasında büyük önem taşıdığı, eğer önceki gebelikte sakatlık mevcut ise, gebenin yaşı 35 yaş üzerinde ise, akraba evliliği mevcutsa, gebelikte ilaç kullanımı veya gebenin hastalık öyküsü varsa, gebelik IVF veya tüp bebek uygulama teknikleri ile elde edilmiş ise ve ikili, üçlü, dörtlü tarama testleri risk veriyor ise hekimin mutlaka 17 ilâ 23. haftalarda fetal detaylı ultrasonografi önermesi gerektiği, öte yandan hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği tespitleri yer almaktadır.Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır. Davacı taraf, elde edilen test sonuçları noktasında sigortalı hekim tarafından yeterince bilgilendirilmediklerini, amniosentez testi yapılması hususunda aydınlatılmadıklarını, aydınlatma yapılmış olsa idi risklerini de göz önüne alarak amniosentez testi yapılmasını isteyeceklerini ve test sonucuna göre gebeliği sonlandırma haklarını kullanacaklarını ifade etmiş, dolayısıyla sigortalı hekimin mesleki kurallara aykırı davrandığını, eyleminin tıp kurallarıyla bağdaşmadığını ve hekimin kusurlu olduğunu ileri sürerek zorunlu sorumluluk sigortası limiti dâhilinde maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Gerçekten de 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları aileye önerir ise ailenin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir. Başka bir deyişle down sendromu riski durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir önem kazanmakta; hekimin bu yükümlülüğe aykırı davranışı neticesinde ise aileye yasal olarak tanınan bir hak ailenin elinden alınmaktadır. " şeklinde ifade edilmektedir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih 2018/1849 E. 2019/7606 K. Sayılı kararında " Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu" belirtilmiştir.Emsal Yargıtay kararlarında, hekimin, görevini yüksek özenle yerine getirmesi ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatması gerektiği, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih 2018/5309 E. 2019/7607 K. Sayılı ilamı )Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davacı ...'ın gebeliğinin 9-11. haftalarında davalıya sigortalı hekim tarafından takip edilmiş 21/11/2013 tarihinde sigortalı hekim Dr. Tayfur Çift tarafından PAPP-A+Serbest ( ikili test) yaptırılmıştır. Her ne kadar gebeliğin ileri dönemlerinde yani 21/11/2013 tarihinden sonra başka hekimler tarafından kontroller yapılmış ise de down Sendromu tetkikine yönelik dosyaya ibraz edilmiş herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı ve emsal Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere bebeğin down sendromu tespiti için ikili tarama testinin yaptırılmasının yeterli olmadığı, özellikle üçlü ve dörtlü testlerin yaptırılması gerekli olduğu, üçlü ve dörtlü testlerin olumsuz sonuçlarında ileri düzeyde tetkiklerin yapılması gerektiği hatta üçlü tarama testi sonucunda da elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromu olma ihtimali bulunduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre sigortalı hekim tarafından ikili test istenmiş ise de down sendromunun tespitine yönelik yeteri kadar aydınlatılması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, hamilelik süreci boyunca hangi tarama testlerin ne şekilde yapılması gerektiği, bunların yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirilmesi gerekmektedir. Nitekim emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararında, " aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına, aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de gireceği " ifade edilmiştir. Bu itibarla sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği ispatlanamadığından kusurlu olması nedeniyle sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmıştır. Davalı vekilinin, poliçe kapsamındaki sorumluluğun, faiz, yargılama gideri, harç ve vekalet ücreti dahil toplam teminat limiti olan 400.000,00 TL ile sınırlı olduğu itirazı yönünden; Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “Sigortanın Konusu” başlıklı A.1. maddesinde sigorta sözleşmesinin konusu, kapsamı ve süresi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; sigorta sözleşmesi ile 1219 sayılı Kanunun “Ek 12. madde”si çerçevesinde serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemde veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara ilişkin sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerinin yanında bu taleple bağlantılı yargılama giderleri, faiz ve makul giderleri de poliçede belirlenen limitler dâhilinde teminat altına alınmıştır. Bu maddede “poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat” ifadesi yargılama giderleri ve ferilerinin poliçe teminat limiti ile sınırlı olmasını değil poliçe teminat limiti dahilinde olduğu ifade edilmiştir. Bu itibarla sigortacının sorumluluğu poliçe teminat limiti kadar değil poliçe teminat limitine denk gelen faiz, masraf ve vekalet ücretiyle sınırlıdır. Nitekim, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın tazminat ödemesi başlıklı B.3.3. Maddesinde, sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümleri geçersiz olduğu, sigortalıya yardım başlıklı B.3.4. maddesinde, dava açılması halinde (idari davalar dahil), sigortalının ihbarı ile sigortacı takip etmek üzere davaya her aşamada dahil olacağı, sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu, şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde ödeyeceği düzenlenmiştir.Benzer şekilde, KTK Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları olmak üzere tüm Sorumluluk Sigortaları Genel Şartlarında da aynı düzenleme yer almakta olup Yargıtay 17. Hukuk Dairesi, 01/10/2015 tarih 2015/9460 E., 2015/10004 K. Sayılı kararında T. 1.10.2015 sayılı kararında (EK.9) “...Genel Şartların 12/b maddesine göre de, sigorta ettiren aleyhine dava açılması halinde sigorta poliçesinde yazılı limitlere kadar davanın takip ve idaresi sigorta şirketine ait olup, davanın kaybedilmesi halinde, dava masrafları ve avukatlık ücretlerini ödemekle sigortacı yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder..." yine Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2014 tarih E. 2013/1136 E., 2014/1467 K. Sayılı kararında “...Sigortacı dava masrafları ile avukatlık ücretlerini ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder." hükmü uyarınca, Sigorta şirketi ihbar tarihinden itibaren faiz, dava masrafları ile avukatlık ücretini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda mahkemece, davalı sigorta şirketlerinin limiti ile orantılı olarak harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinden de sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile ıslah ile artırılan kısmın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Yapılacak iş, islah edilen bölüm yönünden inceleme yapılarak, davalı sigorta şirketlerine ihbar yapıldığı tarihten itibaren; faiz, yargılama gideri ve vekalet ücretinden davalı sigorta şirketlerini limitleri oranında sorumlu tutmak olmalıdır..." şeklinde ifade edildiği üzere davalı sigorta şirketinin limite denk gelen masraf, faiz ve vekalet ücretinden sorumluluğunu kabul etmiştir. Bu nedenle hükmedilecek maddi ve manevi tazminat dışında yargı giderleri, işleyecek faiz ve avukatlık ücreti tutarının poliçe limitinden düşülmesi mümkün olmadığından Davalı vekilinin, teminat limitini aşar şekilde karar verildiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekili diğer bir istinaf nedeni olarak dava konusu taleplerin zamanaşıma uğradığını, davanın sigortalı doktora ihbarı gerektiğini ileri sürmüş ise de cevap dilekçesinin yasal süresi geçtikten sunulduğu gibi cevap dilekçesinde zamanaşımı itirazı bulunmadığı, ıslah dilekçesine karşı sunmuş olduğu itiraz dilekçesinde zamanaşımı defiinde bulunmadığı, yargılama sırasında davanın ihbarına yönelik bir talebi bulunmadığı görülmüştür. 6100 sayılı HMK’nun 355. maddesi, "inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir" yine; HMK'nun 357. maddesi ise "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." şeklinde düzenlenmiştir. Bu itibarla HMK'nun 357/1. maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince re'sen göz önünde tutulacaklar dışında, yargılama sırasında ileri sürülmeyen bir husus istinaf aşamasında ileri sürülemeyeceğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 373,20 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.03/07/2024