T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1896
KARAR NO: 2023/853
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/868
KARAR NO: 2020/163
KARAR TARİHİ: 11/03/2020
DAVA: İtirazın İptali
BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 8. ATM 2016/1228 E. SAYILI DAVA
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 31/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili Esas dava dilekçesinde özetle; davacı tarafın davalı tarafa personel destek hizmeti verildiğini ve buna istinaden cari hesap ilişkisinin bulunduğunu, hizmete ilişkin faturaların davalıya gönderildiğini ve davalı tarafın bir kısım ödeme yaptığını, kalan bakiyenin ödenmediğini, bunun üzerine davalı tarafa Kadıköy ... Noterliği’nin 24.03.2014 tarih ve ... yevmiye numarası ile ihtarname gönderildiğini, davalı tarafından ödeme yapılmaması üzerine 01.07.2016 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı icra takibi yaptıklarını, davalının anılan icra takibine haksız şekilde itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında stok sayım ve envanter hizmeti verilmesine ilişkin bir anlaşma sağlandığını, ancak davalının yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğini, müvekkilinin bu nedenle uğradığı zarara ilişkin fatura düzenlendiğini, ancak fatura bedelinin ödenmediğini, alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili Esas dava cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf ile davalı tarafın şirketin mağazalar ve merkez depo için yapılacak stok sayım ve envanter hizmetleri hususunda anlaşıldığını ve aralarında ticari ilişki olduğunu, davacının ticari ilişkiye halel getirecek derecede yükümlülüklerini ihlal ettiğini, 05.06.2013 tarihinde mağazada sayım yapıldığını ve sayım sonuçlarına göre 476 adet 206.136,35 TL değerinde ürünlerin eksik olduğunu, bunun üzerine davacı firmaya Beyoğlu ... Noterliği'nin 17.04.2014 tarih ve ... yevmiye no’lu ihtarnamesi ile ... mağazası sayım ve sonuçları nedeniyle uğranılan zarara karşılık 17.04.2014 tarihli ... fatura nolu KDV dahil 203.322,80 TL miktarında fatura gönderildiğini ancak davacının ödeme yapmadığını, bunun üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra takibi yapıldığını ve davacı tarafın itiraz ettiğini, sayım personelinin işi doğru yapmamasından kaynaklı zararın ortaya çıktığının ikrar edildiğini, davacının cari hesap alacak olarak tanımladığı ilişkideki alacağını öncelikle ispat külfeti ile yükümlü olduğunu, taraflar arasında yapılan hizmette davacının tüm yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğini, davacının hizmetlerini eksik ve ayıplı olarak yerine getirdiğini ve müvekkilin zarara uğrattığını, davacının ilişkiye aykırı davranması neticesinde zararı doğması ve ilişkiye uygun hizmetin gerçekleşmemesi sebebiyle haklı olarak hak ve alacağı olduğu tespit edileceğini, bu nedenlerle davanın reddine, davacının %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Birleşen davada cevap dilekçesinde özetle; davacı iddia ve taleplerinin haksız olduğunu, müvekkilinin edimlerini gereği gibi yerine getirdiğini, davacının cari hesap borcunu ödememesi üzerine davacı hakkında icra takibi başlatıldığını ve itiraz üzerine dava açıldığını, bu takipten sonra davacının dava konusu icra takibini başlattığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece "... İhtilaf sözleşme ilişkisi ve hizmet verilmiş olması her iki tarafın da kabulünde olduğundan, esas davada, davacı alacaklının sunmuş olduğu hizmet nedeni ile alacaklı olup olmadığı, varsa miktarını tespiti birleşen davada ise hizmetin eksik ve ayıplı olarak sunulması nedeni ile davacının bir zararın oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı ile bu zarar ile davalının hizmet ilişkisi arasında illiyet bağı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Esas davada ispat yükü davacıda olmakla birlikte davalı hizmetin ayıplı ve eksik sunulduğunu iddia ederek zımni olarak hizmetin sunulduğunu kabul ettiğinden hizmetin eksik ve ayıplı olduğunu ispat yükü davalıda, birleşen davada yine hizmetin eksik ve ayıplı olduğunu, bundan bir zara oluştuğunu ve miktarını ispat yükü yine davacıdadır. Ancak esas ve birleşen davadaki alacak miktarının tespiti için takip dayanağı sözleşme, cari hesap ve sunulan faturalar ile taraf defterlerinin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden 6100 sayılı HMK m. 266 gereği mahkeme tarafların talebi yahut kendiliğinden bilirkişi incelemesine başvurabilir.Bu kapsamda S.M.Mali Müşavir Bilirkişi ...’dan alınan 15.01.2019 tarihli bilirkişi rapor ile; davacı tarafın ticari defter ve belgelerini incelemeye sunmadığı ancak icra takip doyası dayanağı cari hesap extreleri, iddia, cevap ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak değerlendirme yapıldığı, davalın ise 2014-2017 yıllarına ait yevmiye, kebir ve envanter defterini sunduğu, davalı defterlerinin açılış-kapanış tasdiklerine haiz ve usulüne uygun tutulduğu bu nedenle sahibi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu, davalı defterlerinde davacı hesabının 320 satıcılar hesabı üzerinden tutulduğu, davacının davalıya yönelik olarak düzenlemiş olduğu 24.03.2014 tarih ve 40.102,33 TL. miktarlı kayıtlı olduğu, ancak davalının daha sonra davacıya yönelik olarak 31.12.2014 tarih ve 203.322,80 TL miktarlı ve reklamasyon içerikli faturayı düzenleyerek hesapları arası virman yaptığı ve bu virman neticesinde davalının davacıdan 163.220,47 TL. alacaklı hale geldiği, bu kapsamda davacının davalıdan 40.102,33 TL alacaklı olduğu ancak, davalının birleşen davuğu 24.03.2014 tarih ve 40.102,33 TL. miktarlı kayıtlı olduğu, ancak davalının daha sonra davacıya yönelik olarak 31.12.2014 tarih ve 203.322,80 TL miktarlı ve reklamasyon içerikli faturayı düzenleyerek hesapları arası virman yaptığı ve bu virman neticesinde davalının davacıdan 163.220,47 TL. alacaklı hale geldiği, bu kapsamda davacının davalıdan 40.102,33 TL alacaklı olduğu ancak, davalının birleşen dava kapsamında birleşen davanın davacısının iddiaları doğrultusunda zararını ispat edemediği tespit edilmiştir.Bu raporun yeterli görülmemesi üzerine Yeminli Mali Müşavir Bilirkişi Dr. ...’ten alınan 2.8.2019 tarihli bilirkişi raporu ile; davalı defterle itibariyle davacının davalıdan 40.102,33 TL alacaklı olduğu, davalını birleşen dava kapsamında zararını ispat edemediği tespit edilmiştir. Bu raporun da hüküm kurmaya yeterli görülmemesi nedeni ile Yeminli Mali Müşavir Bilirkişi Dr. ... ve Tekstil Mühendisi ...’tan alınan 20.01.2020 tarihli bilirkişi raporu ile; davalı defterleri itibariyle davacının davalıdan 40.102,33 TL. alacaklı olduğu, ancak davalının birleşen davada 31.12.2014 tarih ve 203.322,80 TL. miktarlı fatura kapsamındaki zararını kaynağı itibariyle ispat edemediği tespit edilmiştir. Tüm dosya kapsamı, alınmış olan bilirkişi raporları hep birlikte değerlendirildiğinde, esas dava itibariyle, davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden talep ettiği alacağına ilişkin faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olması ve mahiyetini kabul edilerek virman yapılmış olması karşısında davacının bu takip dosyası kapsamında davalıdan 40.102.33 TL. alacaklı olduğu tespit edildiğinden esas davanın kabulüne fakat davalının ise birleşen dosya kapsamında Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden takip ve talep ettiği 163.220,47 TL alacağın dayanağı faturanın bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere reklemasyon nedeni ile kesilmiş olmasına rağmen davacının bu faturanın eksik ve ayıplı hizmet ifasından kaynaklandığını iddia etmiş olmasına rağmen bu iddiasını ispat etmiş olması karşısında birleşen davanın reddine" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı/birleşen dosya davacısı ... A.Ş. vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece perakende sektöründe faaliyet gösteren ve stok sayım konusunda uzman bilirkişinin görevlendirilmediği, 06.02.2022 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde İstanbul 40. Asliye Ceza Mahkemesi'nde dosyada yer alan stok sayımı konusunda uzman bilirkişi tarafından hazırlanmış raporunun sunulduğu, davalı şirketin defterlerini sunmadığı dolayısıyla davacının iddialarının kabul edildiği yönünde hüküm kurulması gerektiği, faturaya da itiraz edilmediği, BA-BS formları dosyaya celp edilmesi gerektiği, ... (davacı şirket genel müdürü) tarafından gönderilen 21.06.2013 tarihli mailde davalının beyanlarını doğrular nitelikte olduğu, stok sayımının usulüne uygun yerine getirilmediğinin belirtildiği ifade edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, asıl dava dosyasında taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinden kaynaklı başlatılan takibe vaki itirazın iptali, birleşen dava dosyasında ise, hizmetin eksik ve ayıplı yapıldığı iddiasıyla uğranılan zararın tazmini istemiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Asıl dava dosyasında; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı ... A.Ş. tarafından davalı ... A.Ş. aleyhine 01.07.2016 cari hesap borcundan kaynaklı 40.102,33 TL'nin tahsiline yönelik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 25/07/2016 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu şirket vekilinin 26/07/2016 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür. Birleşen dava dosyasında; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı ... A.Ş. tarafından davalı ... A.Ş. aleyhine ''01/01/2015 tarihli 17.04.2014 tarih ve Seri ... sıra ... No'lu KDV dahil 203.322,80 TL bedelli fatura ve cari hesaba ilişkin 163.220,47 TL alacak'' açıklamalı 163.220,47 TL asıl alacak ve 26.622,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 189.843,29 TL'nin tahsiline yönelik ilamsız takipte bulunulduğu, davalı borçlu şirket vekilinin 04/08/2015 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür. Mali müşavir Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 15.012019 tarihli raporda özetle; Asıl dava dosyası yönünden; davacı tarafın inceleme esas ticari defter ve belgelerinin sunmadığı davalı tarafın ticaret defterlerinde davacı şirket de olan ilişkisini 320 satıcılar hesabında takip ettiği ve davacı tarafından davalı tarafa kesilen uyuşmazlığa konu faturaların teslim alan kısmında isim ve imzaların bulunduğu, davacı tarafın icra takip dosyasını sunduğu cari hesap ekstresi, davalı tarafın ticari defter ve belgelerin dikkate alındığında taraflar arasında stok sayım işlemlerinin yapılması konusunda anlaşma olduğu, davacı şirketin davalı şirkete bu hizmet ile ilgili eleman tahsis ettiği, davalının 24.03.2014 tarihi itibariyle 40.102,33 TL borçlu olduğu, daha sonra davalı şirket tarafından birleşen dosyanın konusu yapılan faturanın kesilerek davalı şirketin 120 Alıcılar hesabına kaydedildiği ve 31.12.2014 tarihinde 120 hesabındaki kayıtlı olan 203.322,80 TL'nin hesaplar arası virman yapılmak suretiyle davacı şirket hesabına borç kaydedildiği, bu şekilde davalı firmanın davacı şirketten 163.220,47 TL alacaklı hale geldiği, ancak söz konusu işlemin ve davacı şirket hesabına yansıtılan 17.04.2014 tarih ... yevmiye numaralı faturanın birleşen dosyanın dava konusu olması sebebiyle bunun ancak birleşen dosyada değerlendirilebileceği ve bu nedenle asıl dava dosyasında davacı tarafın davalıdan 40.102,33 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Birleşen dava dosyasında; birleşen dosya davacı tarafından 17.04.2014 tarihinde kesilen reklamasyon faturasında dayanak olarak birleşen dosya davacısı ... A.Ş.'nin uğradığını iddia ettiği ve stoklarda bulunmadığını belirttiği emtialara ilişkin herhangi bir fatura belge ya da eksik ürüne ilişkin taraflarca birlikte düzenlenmiş delil mahiyeti taşıyan bir belge sunulmadığı, bu dosyanın davacı tarafından dava dosyasına sunulan ürün listesinin sadece davalı tarafça a4 kağıdı hazırlanmış her zaman hazırlanabilecek nitelikte ve delil vasfına haiz olmayan belge niteliğinde olduğu bu nedenle kesilen faturanın dayanağının ispatı muhtaç olduğu belirtilmiştir. Mali müşavir Bilirkişi Dr. ... tarafından düzenlenen 02.08.2019 tarihli raporda özetle; davacı tarafa ulaşılamadığından davacının ticari defter ve belgelerinin temin edilemediği ve davacı taraf gününden yasal defterlere bağlı herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, davalının ticari defterlerine göre ise, 24.03.2014 tarihi itibariyle davalının davacı tarafa 40.102,33 TL borçlu olduğu ,davalının davacı adına düzenlediği 203.322,80 TL'lik faturaya bağlı olarak davalının davacı taraftan 103.322,80 TL'lik alacaklı olduğu, 31.12.2014 tarihinde davalının 320 hesap ile 120 hesap arasında yapmış olduğu virman işlemi neticesinde, davalının davacıdan 163.220,47 TL alacaklı olduğu, davanın düzenlediği 17.04.2014 tarihli faturanın reklamasyon bedeli açıklamasıyla davalının uğradığını ifade ettiği zararlara karşı düzenlendiği ve fatura ekinde ürün listesinin belirtildiği belgenin A4 kağıda hazırlanmış bir belge olduğu, taraflar arasında düzenlenmiş herhangi bir sözleşme olmadan yani düzenlenen sözleşmenin hangi maddesi ve hangi hükmüne dayandırılmadan uğranılan zararın ilişkin davalı tarafından davacının fatura düzenlenmesi söz konusu fatura alacağının varlığını ispat etmeye yeterli olamayacağı görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Mali müşavir Bilirkişi Dr. ... ve Tekstil Mühendisi ... tarafından düzenlenen 20.01.2020 tarihli ek raporda özetle; taraflar arasında şartların önceden belirlendiği yazılı bir sözleşme olmadığından tarafların yükümlülüklerinin tam olarak tespit edilemediği, davalı ... A.Ş.'nin reklamasyon faturası ve dosya içeriğine göre iş bu firma çalışanları tarafından ürünlerden sayım sırasında bu ürünlerin stoklarda bulunup bulunmadığının tespit edilememiş ya da bu ürünlerin eksilmesi zayi olası çalınması v.b. sebeplerle sayımı yapan davacı ... A.Ş.'nin şirket çalışanlarının eylemleri arasında zararın doğumu için illiyet bağının bulunduğunu mahkemece kanaat edinilmesi ve reklamasyon faturasının geçerli kabul edilmesi halinde bu fatura sebebiyle 203.322,80 TL yönünden birleşen dosya davalısı ... A.Ş.'nin alacaklı olduğu, iş bu alacağın asıl dosya davacısının alacağının mahsup edildiği ve bu mahsup sonucunda karşı davacının 163.220,47 TL alacaklı olduğu, taraflar arasında düzenlenmiş bir sözleşme olmadan bu sözleşmenin ilgili maddesine dayandırılmadan uğranılan zarara ilişkin fatura düzenlenmesinin fatura alacağının varlığını ispat etmeye yeterli olmayacağı görüş ve tespitinde bulunulmuştur. ... tarafından ...'e gönderilen 17.03.2010 tarihli mailde ''Konuyu çok ciddi büyüterek olayın bir daha asla tekrarlanmaması adına önlemleri alıyorum. Önlem almaya ve konuya önem vermeye de devam edeceğimden emin olabilirsiniz. Benim bu hatamızdan dolayı sizden özür denemekten başka şu an için başka çarem gözükmüyor. Sizin de bahsettiğiniz gibi şu an uçak organizasyonu yapılarak mağaza stok denetimimiz ile bölge müdürümüz vahap bey gitmeyecek başka bir yöneticimiz yönlendirilecektir . Sizden yine telefon görüşmemizin akabinde de ... Bey ile görüştüm. ... Bey hatasını hemen kabul etti ve bu konudaki dikkatsizliğinden dolayı defalarca özür dileyerek çok üzgün olduğunu iletti. Maalesef bu sorunumuzu çözmüyor. Tekrar kusura bakmayınız var olan hatanın da bir daha tekrarlanmayacağına dair emin olunuz tekrarlanırsa zaten gelip sizden şirket olarak ben affımızı isteyeceğim'' belirtilmektedir. ... tarafından ... gönderilen 23.08.2012 tarihli mailde, mağaza dışında yer alan ek depolarda ciddi bir sayım operasyonu sorunu yaşandığı ve ek depolardan yani sistemde okunmuş lokasyonlardan ürünlerin mağazanın reyonuna getirilip mükerrer okutulmasının söz konusu olduğu belirtilmiştir. Tanık beyanları: Davacı tanığı ... duruşmada alınan beyanında özetle; davacı şirkette 2004 yılından beri stok sayımı hizmeti yaptığını, davalı ile 2010 yılından beri çalışıldığının ve çalışılan dönemde sözleşme uyarınca davacı şirketin edimlerini yerine getirdiğini, 2013 yılı nisan ayındaki sayım operasyonu kendisinin gerçekleştirmediğini ve 2013 yılı haziran ayındaki sayımda da orada bulunmadığını belirtmiştir. Davacı tanığı ... duruşmada alınan beyanında özetle; 2008 yılından beri davacı şirkette stok sayım işinde çalıştığını, davalı şirketin bindiğini ve 2010 yılı ile 2013 yılının sonu arasında eylül ayına kadar davalı şirkette çok sayımı konusunda hizmet verildiğini, hizmet verilirken eksik olan bir işlem yapılmadığını her sayımdan sonra sonra düzenlendiğini bu tutanakların mağaza müdürü mağaza personeli ve sayın firmasının yetkilisi arasında düzenlendiğini ve imzalandığını, 2013 Nisan ayında sayım operasyonu kendisinin gerçekleşmediğini ve 2013 yılı haziran ayındaki sayımda da orada bulunmadığını belirtmiştir. Davalı tanığı ... duruşmada alınan beyanında özetle; stok sayımına davacı şirket vasıtasıyla 2010 yılında yapmaya başlanıldığını, 2013 yılının nisan ya da haziran ayında mağazanın birisinde ciddi miktarda stok eksiği çıktığını, bu durumun şirketi rahatsız ettiğini stok eksiği olan miktarın 260 -270 civarında olduğunu, davacı çalışanlarıyla davalı mağazasının çalışanları arasında danışıklı bir işlem yapıldığı için stok ekstrenin daha önceleri gizlendiğinin kanaatinde olduğunu ve çalışanlar hakkında ceza davası açıldığını belirtmiştir. Davalı tanığı ... duruşmada alınan beyanında özetle; davalı şirket de 2003 yılından beri çalıştığını ve taraflar arasında stok sayımı konusunda anlaşma olduğunu, 2013 yılının haziran ayında İstanbul forum şubesinin mağaza müdürünün istifa ettiğini her istifadan sonra sayım işleminin yapıldığını, 23 Nisan sayımında mağazanın eksik stok vermediğini, 05.06.2013'teki sayımda ise 114 parça eksik stok bulunduğunun tespit edildiğini, mükerrer okutmanların yapıldığını saptandığını, mükerrer okutmalarını personelle görüşüldüğünde daha önceki sayımlarda yapıldığını ve daha önceki sayımlarda stok eksiğine ilişkin tutanak düzenlenmediğinin tespit edildiğini beyan etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl dava dosyası yönünden davanın kabulüne, birleşen dava dosyası yönünden ise davanın reddine dair karar verilmiş olup, asıl dosya davalısı/birleşen dosya davacısı ... A.Ş. vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. İstanbul 40. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/215 E. sayılı dava dosyasında ... A.Ş. (müşteki) ile (şüpheliler) ..., ..., ... arasında görülen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu nedeniyle yapılan yargılamada bilirkişi Prof.Dr. ... ile mali müşavir ... tarafından düzenlenen raporda: (anılan dava dosyasında müşteki şirketin İstanbul AVM de bulunan şubesinde mağaza müdürü olarak görev yapan yüksel kalpaklıoğlunun olay tarihinde mağazanın yapılacak sayım öncesi istifa dilekçesi vererek sayıma katılmadığı, sayım ekibi ve mağazada bulunan personellerle yapılan sayımda mağazada bulunan mallardan 203.322,80 TL değerinde 468 adet ürün açığının tespit edildiği, şüphelinin söz konusu sayım açığı konusunda diğer şüpheli ...'dan ürün açığını kapatmak için sayım öncesine ait boş irsaliye ayırması, açık çıkan ürünlerin irsaliyeleri ofis servisi (müşterilerin mağaza personeli tarafından ürünlerinin tanıtımının ofis ve iş yerlerinde yapılması) personel kıyafeti ve geri sevk inceleme ürünleri olarak kaydetmesi ve merkez depoya çıkış göstermesi, sayımdan bir süre sonra da merkez depodan tekrar mağazaya iade olarak gösterilmesi şeklinde yardım aldığı, şüpheli ...'un ise ilgili mağazada müdür yardımcısı olarak görev yaptığı ve mağazada gerçekleştirilen usulsüzlüklerden bilgisi olmasına rağmen müşteri şirket yetkililerine bu konuda haber vermediği belirtilerek iddianamenin düzenlendiği anlaşılmakla) şüphelilerin müşteki şirkette mağaza müdürü, muhasebe uzmanı ve mağaza müdür yardımcısı görevinde bulunduğunu, müşteki şirketin ... Alışveriş Merkezindeki ''...'' mağazasından 05.06.2013 tarihinde sayım ekibi tarafından sayımı yapıldığı, 05.06.2013 tarihli başlangıç saati 21:00 olan sayım tutanağında mağazada 3058 adet kayıtlı ürün olduğunu, sayılan ürün adedinin 2590 adet olduğu, buna göre 05.06.2013 tarihinde yapılan sayım neticesinde mağazada 468 adet ürünün eksik olduğu, müşteki şirketin ticari defterlerinde Bayrampaşa forum mağazasından 05.06.2013 tarihinde yapılan sayımda eksik olduğu tespit edilen 468 adet ürünün çıplak maliyet bedeli üzerinden değerinin 32.898,07 TL olarak kayıtlı olduğu, söz konusu 468 ürünün satış bedeli üzerinden değerinin 203.322,80 TL olduğu belirtilmiştir. Dairemizce ceza yargılamasının yapıldığı İstanbul 40. Asliye Ceza Mahkemesi'ne müzekkere yazılarak dava dosyasının bir örneği istenilmiş ve gönderilen tutanaklar, belgeler incelendiğinde mahkemece tanık beyanlarına başvurulduğu, duruşma gün ve saatinin 17.10.2023, saat 13:50'ye talik edildiği anlaşılmıştır. 05.06.2013 tarihli sayım tutanağında sayım sonucunda. 2582 adet ürünün bulunduğu belirtilmiş olup mağaza müdürü olarak ..., masa personeli olarak ..., sayım ekibi yetkilisi olarak ... ve ...'un isminin belirtildiği, belgenin not kısmında devir eden mağaza müdürünün sayıma katılmadığı ve kaydı stok dosyası olmadığından karşılaştırma yapılmadığını, ''Mağazanın tamamının kodlandığını tüm kodların adetlerini bilgisayar ile karşılaştırdığını ve sayıldığını beyan ederim. Kodlanan dışında ürün yoktur. Sayım; belirlenen talimat ve prosedürlere uygun yapılmıştır'' şeklindedir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ,asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine dair karar verilmiş, asıl dava dosyasında davacı/birleşen dava dosyasında davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. İspat; 6102 sayılı TTK'nin 21/2 maddesinde "Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır." hükmü yer almaktadır. Faturanın tebliği şekle bağlı değildir, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Muhatap hazır ise kendisine elden verilmesi, değil ise herhangi bir şekilde gönderilmesi mümkündür. Ancak, uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı açısından, fatura tebliğinin noter aracılığıyla ya da imza karşılığı elden tebliğ yolu ile ya da telgraf, teleks yolu ile veya PTT aracılığıyla ya da faks çekilmesi yahut güvenli elektronik imza ile elektronik posta gönderilmesi şeklinde yapılması uygundur. Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir..." Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. sayılı ilamları da aynı mahiyettedir. Davaya konu somut olayda, davalının icra takibine konu alacağın sözleşme içeriğine uygun olmadığını ispatla yükümlü olduğu açıktır. Yargıtay HGK. 25/05/2016 Tarih ve 2014/19-861 Esas, 2016632 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK'nin 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. Taraflar TTK 16. madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’nin 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde yapılması gerektiği gözetildiğinde, davalının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK'nin belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gereklidir. Asıl dava dosyası yönünden yapılan inceleme; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı ... A.Ş. tarafından davalı ... A.Ş. aleyhine 01.07.2016 cari hesap borcundan kaynaklı 40.102,33 TL'nin tahsiline yönelik ilamsız takibe yapılan itirazın iptali talep edilmekle; yukarıdaki bilgiler ışığında yapılan inceleme sonucunda, davalı tarafın TTK 64/1, 66 ve VUK 220 maddelerine göre tutulması gereken 2014 -2015 -2016 ve 2 1017 yılı yevmiye, kebir ve envanter defterlerin tutturduğu ve defterlerinin yasal süreler içerisinde açılış ve kapanış kayıtlarının yapıldığı, 24.03.2014 tarihi itibariyle davalının ticari defterlerine göre davacı şirkete stok sayım hizmetinden dolayı 40.102,33 TL borçlu olduğunun tespit edilmesi nazara alındığında, davanın kabulüne dair karar verilmesinin yerinde olduğu açıktır. Birleşen dava dosyası yönünden yapılan inceleme; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı ...... A.Ş. tarafından davalı ... A.Ş. Aleyhine Hizmetin eksik ve ayıplı olarak olduğu iddiasıyla takip başlatıldığı anlaşılmaktadır. Bu dava dosyasında davalının dayanağını, ... seri numaralı ''reklamasyon bedeli'' açıklamalı toplam 203.322,80 TL bedelli, 17.04.2014 tarihli fatura oluşturmaktadır. Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde de davacı şirketin en büyük kusurlarından birinin mükerrer şekilde sayım yapması, davacı şirketin CBS ye başvurusu olduğu halde dosyaya bildirilmediği, stok sayımlarında gerekli güvenliği sağlamadı ve davalı şirketin zararına sebebiyet verildiği belirtilmiştir. Nitekim 19.06.2013 tarihinde el yazılı beyan dilekçesinde'' açıklar mağaza stoğunu doğru göstermemden çıkan açıklardır. Kendi inisiyatifi ile kapatıp açıklarımı bu şekilde kendi cebimden karşılamaya uğraştım. Fakat her sayımda okuttuğum fazla üründen dolayı ürünlerim fazlalaşmıştır. Kesinlikle ve kesinlikle hiçbir şekilde ürünleri zimmete geçirmek ya da satmak gibi ya da farklı kişilerle organize bir durum söz konusu değildir. Yapılan tamamen korkudan kaynaklanan hatalar zinciridir. Söz konusu açıklar sayımdan dolayı gerçekleşmiştir. Bunun dışında kesinlikle ve kesinlikle başka bir durum söz konusu değildir. ''Belirtilmiş olup işbu beyan dilekçesinin ilk sayfasının sağ alt kısmında ''...'', 2. sayfasının sağ alt kısmında da ...'' yazılı olup imzaların atılı olduğu anlaşılmıştır.
Beyoğlu ... Noterliği'n vasıtasıyla ... A.Ş.'nin ... A.Ş.'ye gönderdiği 17.04.2014 tarihli ihtarnamede ... seri numaralı ''reklamasyon bedeli'' açıklamalı toplam 203.322,80 TL bedelli faturanın ödenmesini talep edildiği, şirkete ait Bayrampaşa İstanbul AVM'de farklı tarihlerde yapılan son yıllarda sayım açığı ortaya çıktığı ve işbu faturanın tebliğinden itibaren en geç 7 iş günü içerisinde ödeme yapılması aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiştir. Birleşen davanın dosyasında davacı taraf için mağazada ve merkez depo için stok sayım ve envanter hizmetleri konusunda anlaşma sağlandığı ancak davalı ... şirketinin iş bu hizmet kapsamında müteaddit kereler ticari ilişkiye halel getirecek şekilde yükümlülüklerini ihlal ettiği belirtilmiştir. Bu iddiası ispatlamak amacıyla 17.03.2010, 23.08.2012, 13.06.2016 ve 20.06.2016 tarihli e posta yazısı suretleri dava dilekçesinde belirtilmiştir. 05.06.2013 tarihli sayım sonucunda ortaya çıkan 206.136,35 TL değerinde 476 adet ürünün eksik olduğuna ilişkin personel beyanlarından alındığı belirtilmiş ve iş bu nedenle iddia olunan zararın karşılanması talep edilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden da anlaşılacağı üzere birleşen dava dosyasına konu faturanın 17.04.2014 tarihinde düzenlendiği, delil olarak sunulan yazışmalarının bir kısmının 05.06.2013 tarihinden önceki döneme ilişkin olduğu, ... tarafından ...'e gönderilen 17.03.2010 tarihli mailde birtakım aksaklıklarının olduğunun belirtildiği, ancak mailden sonra da ticari ilişkinin devam ettiğinin anlaşıldığı, eksik iddia olunan 2582 adet ürünlerin grup kod, grup ad ve miktarı yazılmak suretiyle listelendiği, Uyuşmazlığa konu eksik ürünlerle ilgili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/36029 soruşturma numara dosyasında düzenlenen iddianamede şüphelilerin davacı şirket çalışanları olduğunu ve hizmet nedeniyle kendilerine verilen güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle ceza yargılamasının yapıldığı ve devam ettiği anlaşılmıştır. Dosyadaki tüm bilgiler incelendiğinde birleşen dosya davacısı tarafından reklamasyon bedeli olarak davalı aleyhine kesilen faturaya ilişkin, davalıdan karşılanmasını talep ettiği alacağını ispatlamadığı anlaşılmaktadır. İş bu nedenle mahkemece birleşen dava yönünden davanın reddine dair karar verilmesinin yerinde olduğu açıktır. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı/karşı davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı/birleşen dosya davacısının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince davalı/birleşen dosya davacısı tarafından yatırılan 492,00 TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının, davalı/birleşen dosya davacısı tarafından yatırılan 684,85 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 504,95 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı/birleşen dosya davacısı tarafa iadesine,4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı/birleşen dosya davacısı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalı/birleşen dosya davacısına ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile (harç yönünden) karar verildi. 31/05/2023
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu" belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği, (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",
1/e maddesinde "(değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E. 2021/7367 K. sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına'' dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle , sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.