T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1567
KARAR NO: 2023/1032
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/10/2019
ESAS NO: 2018/29
KARAR NO: 2019/986
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN İSTANBUL 2 ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİNİN 2018/442 Esas SAYILI DOSYASI
DAVA: İtirazın iptali
DAVA TARİHİ: 18/05/2018
KARAR TARİHİ: 21/06/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
ASIL DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin müşteri hizmetler Call center hizmeti veren bir firma olduğunu, taraflar arasında 16/05/2017 tarihinde çağrı merkezi hizmeti sözleşmesi imzalandığını, verilen hizmetin karşılığının ödenmemesi üzerine davalı şirket aleyhine İstanbul .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ederek durdurduğunu, taraflar arasındaki cari hesap ekstresinin incelenmesi halinde alacağın ortaya çıkacağını, alacağın tahsili amacı ile huzurdaki davanın açılarak yapılan itirazın iptalini takibin kaldığı yerden devamını, haksız ve kötü niyetli yapılan itiraz esebebiyle davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYA DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı taraf ile 16 Mayıs 2017 tarihinde Çağrı Merkez Hizmet sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme gereği davalı şirkete hizmet sunulduğunu, davalının aldığı hizmetin karşılığı ödemeleri aksatmaya başlattığını, sözleşmeden doğan sorumluluklarını ihlal ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, ayrıca davalı aleyhine daha önceki dönemlere ilişkin faturalar sebebiyle başlatılan takibe itiraz nedeniyle açılmış ve derdest olan İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/29 E.dava dosyası da bulunduğu belirtilerek, iki dava arasında bağlantı bulunduğundan birleştirme kararı verilmesi talep edilmiştir.
CEVAP
ASIL CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı arasında yapılan çağrı merkezi sözleşmesi gereğinçce davacı yanın müvekkiline gelen bilgi, talep, şikayet, satış, öneri, çağrılarını altyapıya kaydederek ve müvekkili tarafından verilen dış aramaları gerçekleştirmesinin sözleşmeye göre belirlendiğini, davacı şirketin edimini yerine getirmediğini, bu çalışmayı yapmak üzere yeteri kadar eleman sevk etmediğini, hizmetin aksamasına sebep olduğunu, bu hizmetten müvekkilinin memnun kalmadığını defalarca davacıya bildirdiğini, yine sözleşme içeriğine göre 5 adet türkçe bilen personel tahsis edilmesi gerekirken müvekkili şirket yetkilisinin call center'i ziyaretinde davacı şirket tarafından herhangi bir personelin tahsisi edilmediğinin görüldüğünü, davacının hizmeti tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini ispat edemeyeceğini, bu sebeple sözleşmenin askıda tutulacağını bildirdiğini, davacının düzgün hizmet vermemesi üzerine kendilerine ihtarneme çekerek akabinde icra takibi başlattığını, davacının edimini yerine getirmediğini, davanın haksız olduğunu, davanın reddine karar verilmesini, takibip iptaline karar verilmesini, davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYA CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile imzalanan hizmet sözleşmesi gereğince davacının müvekkili şirkete gelen bilgi, talep şikayet, satış, bilgi öneri çağrılarını profosyonel bir şekilde karşılanarak, CRM altyapısına kaydedilmesi ve gerekli olduğu takdirde davalı şirket tarafından iletilen kayıtlara davacı tarafından dış arama yapılması gerektiğini, davacının sözleşmenin kendilerine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmediğini, müvekkil şirkete çağrı merkezinden beklenilen hizmeti veremediğini, hatalı bilet satışları gerçekleştirdiğini ve sözleşmede yer alan yeterli sayıda eleman tahsis etmediğini belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkememizde açılan dava ve birleşen dava : İİK.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında bulunan çağrı merkezi hizmet sözleşmesine dayanan ticari ilişki gereğince düzenlenen fatura borcunun tahsili için başlatılan icra takibine yapılmış itirazın iptali noktasında toplanmaktadır. Mahkememizce yapılan değerlendirmede; taraflar arasında 16/05/2017 tarihinde çağrı merkezi hizmeti sözleşmesi imzalandığı görülmekle, davacı tarafından fatura kesilmiş olmasının veya davalı tarafından ilk faturanın ödenmiş olmasının, hizmetin davacı tarafından gereği gibi yerine getirildiği olarak değerlendirilmesini sağlamayacağı, ihtilafın davalı tarafından kabul edilmeyen faturaların düzenlenmiş olmasına rağmen içeriklerini oluşturan hizmetin davacı tarafça ifa edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Teknik açıdan yapılan bilirkişi incelemesinde, çağrı karşılamalarının 02.06.2017 tarihinden başlandığı ve aktif olarak 22.06.2017 tarihinden 10.10.2017 tarihinde kadar olan 111 günlük süre içerisinde sözleşme gereği 5 kişinin istihdam edilmesi kuralına, sadece 38 gün uyulduğunun belirlendiği, 111-38=73 günlük süre boyunca 5 adet personel istihdam edilmesi yükümlülüğünün davacı tarafından gereği gibi yerine getirilmediği, 5 kişilik personel istihdamına uyulması konusundaki hükme uygun davranıldığı 38 günlük süre için yapılan teknik değerlendirmede de ortama %74,47 başarı sağlandığı %25,53' lük bir başarısızlığın oluştuğu, çağrı cevaplama sürelerinin de çok uzun süre olup ortalama 3,18 dakika gibi çok uzun bir süre olduğunun belirlendiği, yerleşik teamüllere göre çağrı ortalamalarını 2,00 dakika olarak baz alındığının kabul gördüğü şeklinde kanaat bildirildiği ve bu kanaat mahkememizce de yerinde görülmüştür. Davacı tarafından 5 kişilik personelin çalıştırıldığı sürede de yeterli performans gösterilemediği, bu durumda da gereği gibi ifa etmemenin, personel sayısı açısından değil edimin niteliği (davalının beklediği ifa menfaati) açısından gerçekleştiği, davacı tarafından kapasitenin artırılması için davalı tarafa gönderilen elektronik postalara olumlu veya olumsuz bir yanıt verilmemesinin veya sadece e- posta gönderilmiş olmasının, davacının sorumluluğunu kaldıran, sözleşmeye aykırılığın hangi taraftan kaynaklandığının belirlenmesine etkisi olamayacağı, zira davalının kapasitenin arttığını beyan etmesine rağmen başlangıçta kararlaştırılan personel sayısının da altında bir personel sayısı ile hizmet verdiği, taraflar arasındaki sözleşmenin m. 4.2 hükmünün ikinci cümlesinde ve m. 6.12 hükmünde potansiyel bir iş artışının olabileceğinin öngörüldüğü ancak bu artışın kararlaştırılan 5 personelden fazla personel ile giderilmesi hususunda tarafların mutabık kalmasına bağlandığı, kapasite artışı halinde personel sayısının artırılması konusunda davalı tarafa bir bildirim, onay, talep vs yükümlülük yüklenmediği, bu yöndeki taleplerin mutlaka olumlu karşılanması konusunda bir yükümlülüğü bulunduğu anlamına gelmediği anlaşılmakla, netice olarak davacı tarafın sözleşme gereği edimlerini gereği gibi yerine getirmediği davalı tarafın sözleşmeden beklenen faydayı sağlayamadığı kanaatiyle davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ''uzmanlığı yeterli olmayan bilirkişi heyetinin hazırladığı raporun hükme esas alınması hukuka aykırıdır.Ne bir hukuk profesörünün ne bir muhasebe ve finans uzmanının ne de kaçak elektrik kullanımı konusunda uzman olan bir elektrik teknisyeninin, çağrı merkezi hizmetinin gereği gibi ifa edilip edilmediği konusunda doğru ve isabetli değerlendirmeler yapması mümkün değildir. Dolayısı ile 17.05.2019 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması mümkün değildir. Bilirkişi Heyet Raporu’nun 8. sayfasında kişi sayısı, gün sayısı ve cevaplanan toplam çağrı süresi verilerini içeren bir tablo gösterilmiştir. Bu tabloya göre; 5 personelin çalıştığı iddia edilen 8 gün boyunca cevaplanan toplam çağrı süresi 8.378 olarak belirtilmektedir. Bu durumda bir günde yaklaşık ortalama 1.047 dakikalık (8.378 / 8) çağrı karşılanmaktadır. 4 personelin çalıştığı iddia edilen 30 gün boyunca cevaplanan toplam çağrı süresi 29.751 olarak belirtilmektedir. Bu durumda da bir günde yaklaşık ortalama 991 dakikalık (29.751 / 4) çağrı karşılandığı sonucu çıkmaktadır.3 personelin çalıştığı iddia edilen 51gün boyunca ise aynı hesaplama yapıldığında günde ortalama 977 dakikalık çağrı karşılanmıştır. Bilirkişi Heyet Raporu’nda iddia olunduğu gibi personel sayısı azalmış olsa idi karşılanan çağrı dakikasının da azalması gerekirdi. Ancak tüm bu günlerde birbirine yakın dakikalarda çağrı karşılanmıştır. Bu durumda personel sayısının da iddia olunduğu gibi değişmediğinin kabulü gerekmektedir. Çağrı karşılama oranındaki (Cevaplanan Çağrı / Gelen Çağrı) değişmelerin sebebi, o dönemde arayan kişi sayısındaki değişmelerdir. Zira Müvekkil Şirket’in birçok müşterisinde de yaşandığı gibi, firmaların kampanya yapması veya sitelerindeki teknik problemler nedeniyle dönem dönem gelen çağrı miktarında artış yaşanabilmektedir. Böyle bir dönemde personel sayısının sabit kalması sebebiyle de çağrı karşılama oranının düşmesi normaldir. Bilirkişi Heyet Raporu’nda çağrı karşılama oranındaki değişmelerin sebebi olarak personel sayısının gösterilmesi sektörün teamüllerine, hakkaniyete ve hukuka aykırıdır. Bilirkişi heyeti tarafından bu değişimlerin gerekçesi araştırılmamış olup, eksik Bilirkişi Heyet Raporu hükme esas alınmaya elverişli değildir. Bilirkişi Heyet Raporu’nun teknik değerlendirme bölümünde herhangi bir dayanak gösterilmeksizin "yerleşik teamül" ibaresiyle kuyruktaki bekleme süresinin ortalama 2,00 dakika olması gerektiği ifade edilmiştir. Yerleşik teamülün Çağrı Merkezi sektöründe hizmet veren müşteri memnuniyeti esaslı çalışan Müvekkil Şirket yönünden geçerli olarak kabulü mümkün değildir. Talebe ve kişiye göre uzayan çağrı cevaplama sürelerinin Müvekkil Şirket aleyhine değerlendirilmesi ve başarı oranına etki etmesi hiçbir surette kabul edilemez. Kaldı ki teknik incelemeyi yapan ve uzmanlık alanı Kaçak Elektrik Tespiti olan bir bilirkişinin bu tespiti bir tahminin ötesinde olmayıp, sektörün teamüllerine de aykırıdır. Öte yandan personel sayısına ilişkin olarak taraflar arasındaki sözleşmede toplam 5 personelin, 08.00 – 24.00 saatleri arasında istihdam edilmesi kararlaştırılmıştır. 24 saat içerisindeki toplam hizmet verilmesi beklenen süre 16 saattir. Kararlaştırılan 5 personelin günde 16 saat çalışması insan doğasına ve yasaya aykırı olduğundan, Müvekkil Şirket tarafından vardiya sistemi uygulanmış, her vardiyada aktif çalışan sayısı yaklaşık 2 – 3 personel olmuştur. Ancak Davalı Şirket'in çağrı merkezi işinin beklenenden fazla olması sebebiyle bu personel sayısı yetersiz kalmıştır. Personel sayısının artırılması da Sözleşme'de karşılıklı mutabakata bağlandığından, durum Davalı Şirket'e iletilmiş ancak Davalı Şirket bu konuda olumlu/olumsuz dönüş yapmamıştır. Bu husus delillerimiz arasında mübrez ve Müvekkil Şirket yetkilisi ...’ın 10.08.2017 tarihli e-postasında da Davalı Şirket’e izah edilmiştir. Buna rağmen Sözleşme'de kararlaştırılan 5 kişinin Davalı Şirket'în işine yetişememesi, Bilirkişi Heyet Raporu’nda Müvekkil Şirket’e kusur olarak atfedilmiş ve buna göre de davamızın reddine karar verilmiştir. Bilirkişi Heyet Raporu bu yönüyle de eksik, hatalı ve hakkaniyete aykırıdır. Bilirkişi Heyet Raporu’nda yer alan haksız ve gerçeğe aykırı tespitlerden bir diğeri ise Davalı Şirket’in işleri için 16 gün boyunca hiçbir personelin istihdam edilmediği yönündeki iddiadır. Hayatın olağan akışı içerisinde bir turizm şirketinin 16 gün boyunca hiçbir çağrısının karşılanmaması durumunda hiçbir ihtar, uyarı, e-posta vs. göndermeksizin sessiz kalması mümkün değildir. Davalı şirket tarafından itiraz edilmeyen fatura ve e-postaların ttk m.21/2 ve 21/3 hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir." şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, çağrı merkezi hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece asıl dava ve birleşen dava reddedilmiştir. Her ne kadar davacı taraf birleşen dava yönünden de istinaf yoluna başvurmuş ise de; kararın verildiği tarih 22/10/2019 olup mahkemece reddedilen birleşen davanın değeri 3.146,67 TL'dir. Kararın verildiği tarih itibariyle istinaf kanun yoluna başvuru için parasal sınır 4.400,00 TL olarak belirlenmiştir. Yani bu miktarın altında olan kararlar kesin olup, istinafa konu kararın verildiği tarih itibariyle kesin olduğu tespit edilmiştir. Bu bağlamda birleşen davanın reddi kararının, istinafı kabil bir karar olmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 352/1.b maddesi uyarınca reddine karar vermek gerekmiştir. Asıl davanın incelenmesine gelince; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 63.248,00 TL asıl alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, takibin dayanağının 07/11/2017 tarihi 63.248TL tutarlı muhtelif faturalar olduğunun belirtildiği, ödeme emrine 30/06/2017 tarihli, 31/07/2017, 31/08/2017 tarihli kdv dahil 23.600'er TL bedelli, birim fiyat 4.000TL* 5 adet açıklamalı 3 adet e-fatura ve 30/09/2017 tarihli kdv dahil 16.048TL bedelli(birim fiyat 4.000TL, 3,4 adet) bir e-fatura eklendiği, fatura açıklamasının dedike md olduğu, davalının hizmetin verilmediği, borcun olmadığı ve sözleşmenin feshedildiği yönündeki itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, işbu davanın, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı delil olarak taraflar arasındaki sözleşmeye, mail yazışmalarına, personelin günlük kayıtlarına, ihtarnamelere dayanmıştır.Taraflar arasındaki 16.05.2017 tarihli Çağrı Merkezi Hizmet Sözleşmesinin ilgili maddeleri şu şekildedir.3- Sözleşmenin Konusu: İşbu sözleşme; ... tarafından ...' e gelen bilgi talep, şikayet, satış, bilgi, öneri çağrıların profesyonel bir şekilde karşılanarak, CRM altyapısına kaydedilmesi ve gerekli olduğu takdirde ... tarafından iletilen kayıtlara ... tarafından dış arama yapılmasına ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerini kapsamaktadır. 4- Hizmetin Kapsamı: ..., proje kapsamında işbu sözleşmeye ilişkin hizmetleri haftanın 7 günü 08:00-00:00 saatleri arasında gerçekleştirecektir. Çalışma saatleri taraflarca karşılıklı mutabakata varılmak ve yazılı olmak kaydıyla hizmet süresince revize edilebilir. ..., işbu sözleşme kapsamındaki hizmetin ifası için ilk olarak 5 adet Türkçe konuşan Müşteri Temsilcisi tahsis edecektir. Müşteri temsilcisi sayısı taraflarca karşılıklı mutabakata varılmak ve yazılı olmak kaydıyla hizmet süresince revize edilebilir. 5- Tarafların Hak ve Yükümlülükleri:5.8 ..., İşbu sözleşme kapsamındaki hizmet bedellerini işbu sözleşmede belirtilen sürelerde, tam ve eksiksiz olarak ödeyeceğini şimdiden beyan, kabul ve taahhüt eder. ....süresinde ödememesi durumunda başkaca herhangi bir ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmüş kabul edilecektir. 6- Sözleşme Bedeli, Ödeme Şekli ve Koşulları: 5 müşteri temsilcisi 4.000 TL üzerinden faturalandırılacaktır, sonraki her bir müşteri temsilcisi için birim fiyat 4.350 TL üzerinden yapılacaktır. Dedike müşteri temsilcisi sayısı Birim fiyatı 0-54.000TL 5+4.350TL İşbu sözleşme kapsamında ... tarafından sağlanacak hizmete ilişkin ödeme vadesi fatura tarihinden itibaren 10 iş günüdür. Faturalama eğitim başlangıç tarihinden itibaren yapılacaktır.7- Sözleşme süresi 1 yıldır. 8- Fesih: ...' 1n sözleşme şartlarına uymaması veya faturalarını tam ve eksiksiz olarak zamanında ödememesi ve ... tarafından yapılacak yazılı uyarıya rağmen 1 hafta içinde bu durumun devam etmesi halinde ..., yükümlülüklerinden ari olarak hizmetleri durdurabilir ve/veya sözleşmeyi feshedebilir. Sözleşmenin feshi, ...' ın muaccel borçlarını ortadan kaldırmaz. Her durumda ... muaccel borçlarını ödemekle yükümlüdür. ...' in sözleşme şartlarına uymaması durumunda ... işbu sözleşmeyi sona erdirebilir. Bu durum ancak ...' in ...' i yazılı olarak uyardığı durumlarda anılan problemin 1 hafta içinde ... tarafından giderilememesi halinde geçerlidir. Bu durumda ... muaccel borçlarını bildirim öncesi ödemekle yükümlüdür. ... işbu sözleşmeyi 30 gün öncesinden yazılı bildirimde bulunmak kaydıyla ve herhangi bir sebep göstermeksizin her zaman tek taraflı ve tazminatsız feshetme hakkına sahiptir. Tarafların, fesih tarihine kadar olan tüm hak ve yükümlülükleri saklıdır. Taraflar arasındaki mail yazışmaları; Davacı yetkilisi ... tarafından 11.7.2017 tarihinde, davalıya ve ... ile ... bilgisine yollanan elektronik postada, çağrı merkezinin büyümesi için onay beklendiği hususu verilerle izah edilerek karşı tarafa bildirilmiştir. Yine 10.8.2017 tarihinde, davalıya ve ..., ..., ... bilgisine yollanan elektronik postada, projede 5 müşteri temsilcisi ile ilerlendiği, ortalama 3 müşteri temsilcisini vardiyaya yazabildiklerini, ( 1 sabah, 1 ara ve 1 akşam vardiyası) 1 müşteri temsilcisinin günlük ortalamada 90-100aralığında çağrı karşılayabildiğini, mevcut personel adedinin gelen çağrıların tümünü karşılamaya yetmediği için günlük ortalamada 150 civarı çağrı kaybı yaşandığı, gelen çağrının %90 ını karşılayabilmek adına en az 2, ortalama 3 kişilik kapasite artışı yapılması gerektiği, bu konuda onay bekledikleri yazılmıştır. Davalı tarafça anılan elektronik postalara olumlu veya olumsuz bir yanıt verildiğine dair bilgi bulunmamaktadır. Davalı çalışanı ... tarafından 29.8.2017 tarihinde davacıya yollanan elektronik postada, ses kayıtlarının incelenmesi neticesinde 28.8.2017 tarihinde hatalı biletleme yapıldığının belirlenmediği, aldıkları hizmetten memnun olmadıkları ve personelin hatası sonucu oluşan 87 TL'lik bilet kesintisinin kendilerinden tahsil edileceği bildirilmiştir. Gönderilen cevabi mailde; bunun müşteri danışmanı kaynaklı bir hata olduğu, başkaca bir hatanın bulunmadığını, müşteri danışmanları terminalleri aradığında telefonlara cevap verilmediği, görüşülen kişilerden yeterli destek alınamadığını, hizmetten memnun olunmadığına dair somut bir durumun iletilmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Davalı yetkilisi ... tarafından davacı yetkilileri ... ve ...'ya yollanan 7.9.2017 tarihli elektronik postada, çağrı merkezi hizmetlerinin kendi bünyelerine alınmasına ilişkin karar verildiği, bugüne kadar verilen hizmet için teşekkür edildiği, Ağustos Ayında 2 personel işten ayrıldığı için işe alım ve oryantasyon sürecinde 3 kişinin hizmet verdiği, bu sürecin minimum 10 gün sürmüş olabileceği, sözleşmede yer aldığı gibi 5 kişi olarak hizmet alınmadığı, bu sürecinde faturalandırmada hesaplanması gerektiği, inceleme yapılabilmesi için Temmuz ve Ağustos aylarının çağrı raporunu rica ettiği hususları yer almaktadır. Aynı tarihte davacı yetkilisi ... tarafından davalı yetkilisi ...'ya yollanan elektronik postada ise anılan kararın hayırlı olmasının dilediği, belirtilen 3 agent dönemi ile ilgili ise lokasyonlarının ziyaret edildiği günden 1 gün önce 2 çalışanın habersiz olarak işten ayrıldığı, ancak kapasitenin 2 gün içinde tekrar 5 personele çıkarıldığı, bahsi geçen sürecin yeni personel alımı, ... şirket oryantasyonu, ürün eğitimi ile yaklaşık bir hafta sürdüğü ve bu sürecin faturaya yansıtıldığı hususları beyan edilmiştir. 08/09/2017 tarihli mailleşmede; davacının Ağustos ayı faturasını gönderdiği davalı tarafın, bu ay çok verimsiz hizmet alındığı ve çağrı merkezi elamanlarının yaptığı yanlış satıştan dolayı faturanın onaylanmadığının bildirildiği görülmektedir. Davacı şirket tarafından keşide edilen Beyoğlu ...Noterliğinin 25.09.2017 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı şirkete; 47.200,00 TL lık muaccel borç bakiyesinin tebliğ tarihinden itibaren 3 işgünü içinde ödenmesi talep edilmiştir. Davalı şirket tarafından keşide edilen Bakırköy ...Noterliğinin 04.10.2017 tarih ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde davacı şirkete; sözleşmeye istinaden herhangi bir hizmet verilmemiş olduğu ve talep edilen 47.200,00 TL miktarlı borcu kabul etmediklerinin bildirilmiş olduğu görülmektedir. 30/11/2017 tarihli mailleşmede davalıya borç bakiyesinin 66.394,67 TL olduğunun bildirildiği, davalının da gönderilen faturaları hizmet almadıkları için kabul etmediklerini ve noter kanalıyla itiraz ettiklerini bildirdiği görülmektedir.Dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor hazırlaması talep edilmiş hukuk fakültesi öğretim üyesi ve muhasebeci bilirkişi heyeti raporunda "Davacı şirketin ticari defterlerinde; 30/06/2017 tarih 23.600TL bedelli, 31/07/2017 tarih 23.600TL bedelli, 31/08/2017 tarihli 23.600TL bedelli, 30/09/2017 tarihli 16.048,00TL bedelli, 30/11/2017 tarihli 3.146,67TL bedelli faturalar ve davalı tarafça 14/08/2017 tarihinde yapılan 23.600TL ödeme neticesinde davalıdan takip tarihi itibariyle 63.248,00 TL Alacaklı durumda olduğu, Davalı şirketin ticari defterlerinde; davacıdan takip tarihi itibariyle 23.600,00 TL Alacaklı durumda olduğu tespit edilmiştir. Davacı şirket tarafından tanzim edilen faturalar; e- Fatura olup, söz konusu fatura tarihleri döneminde davalı şirketin e-fatura uygulamasına geçmemiş olduğu, bu sebeple söz konusu faturaların e-Arşiv Fatura olarak davalıya kağıt ortamında iletilmiş olduğu, incelemeye ibraz edilen rapor ekinde sunulan sistemden alınmış olan fatura listesinden anlaşılmaktadır, yasal süre içerisinde bu faturalara karşı davalı tarafından yapılan herhangi bir itiraza dosya kapsamında rastlanılmadığı, Söz konusu e-Arşiv Faturalara ilişkin, davalı şirketin ticari defter kayıtlarında herhangi bir kayda rastlanılmadığı tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin, sürekli nitelikli bir ilişkisi doğurması nedeniyle sözleşme devam ettiği sırada, borç ilişkisini ihlal edecek davranışların her zaman ortaya çıkabileceği, davacı tarafından fatura kesilmiş olmasının veya davalı tarafından ilk faturanın ödenmiş olmasının, hizmetin (edimin gereği gibi) yerine getirildiği anlamına gelmediği, kaldı ki ödenen faturanın, sözleşmenin 3. ayına ilişkin olduğu ve bundan sonraki faturaların kabul edilmediği, esasen hukuki sorunun da anılan faturaların düzenlenmiş olmasına rağmen içeriklerini oluşturan hizmetin (edimin) ifa edilip edilmediği olduğu, Taraflar arasındaki yazışmalar uyarınca belirli bir süre sözleşme m. 4.2. hükmüne aykırı olarak 5 kişi yerine 3 kişi ile hizmet verildiği her iki tarafın da kabulünde olduğu, Dosya kapsamında 5 kişilik personelin sözleşme konusu işe özgülenip özgülenmediği, özgülendi ise kaç kişinin bu işi yerine getirirken istifa ettiği hususlarının belirlenemediği, sözleşme m 4.2 hükmünde 5 kişilik personelin sözleşme kapsamındaki hizmete özgülenece£, belirtilmekte ise de bu hükmün işe 5 kişilik yeni personel anlamında olmadığı, ancak ... tarafından ...'ya yollanan elektronik postada ayrılanların yerine yeni personel alındığının açıkça ifade edildiği, işten ayrılanların yerine alınan yeni personelin kaç kişi olduğuna ilişkin belge ve işe giriş bildirgeleri bulunmadığı için bu konuda bir değerlendirme yapılamadığı, Davacı tarafın, ... Çağrı Merkezi olarak hizmet veren personellerinin günlük kaç görüşme gerçekleştirdiğinin ve bunların süresinin ...'de sunulduğu ve bu doğrultuda anılan kayıtlara göre hizmet verilmediği yönündeki beyanın yerine olmadığı iddiasına dayanak olan EK1 başlıklı belgenin dosya kapsamında yer almadığı bu nedenle bu konuda değerlendirme yapılamadığı, Dosya kapsamında yer alan şikayetlerden ve davalı tarafından başlatılan yazışmalardan anlaşıldığı kadarıyla Haziran Ayı itibariyle özellikle Ağustos'a kadar çeşitli sorunların yaşandığı, bu şikayetlerin ve yazışmaların içerdiği sorunların, işin tamamına oranla ne kadarına tekabül ettiği, ayıp olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususları konusunda dosya kapsamında sonuca varabileceğimiz belge ve bilgi bulunmadığı için değerlendirme yapılamadığı,Davacı 8.3,2017 tarihli dilekçenin 1 No'lu ekinde, günlük kaç görüşme gerçekleştirildiğine ilişkin tablonun sunulduğunu, bu tabloya göre 11 Ekim 2017 tarihine kadar hizmet verildiğinin görüleceğini belirtmiş ise de anılan dilekçenin metninde EK 1 yazılı olmasına rağmen dosya kapsamında böyle bir belge bulunmadığı, bu nedenle bu konuda da bir değerlendirme yapılamadığı,... tarafından ... ve ...'ya yollanan 7.9.2017 tarihli elektronik postada, çağı merkezi hizmetlerinin kendi bünyelerine alınmasına ilişkin karar verildiği, en geç 20 gün içinde çağrıların kendi santrallerine yönlendirilmesi gerektiği, bugüne kadar verilen hizmet için teşekkür edildiği, bu elektronik postaya aynı tarihte ... tarafından verilen yanıtta ise kararın hayırlı olmasının dilediği, hat yönlendirmesi için minimum 10 gün önceden bildirim yapılmasının iyi olacağı hususunun belirtildiği görülmekle esasen davacı ve davalı arasında 7.9.2017 tarihinde ikale sözleşmesi yapıldığı ve ilişkinin en geç 20 gün içinde sona erdirileceğinin kararlaştırıldığı, buna göre nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere sözleşmenin 27.9.2017 tarihi itibariyle ikale sözleşmesi ile sona erdiğini kabul etmek gerekeceği, bu nedenle (çok zor okunmakla birlikte) tarafların birbirlerine yolladığı, davacı tarafça 25.10.2017 tarihli fesih beyanı ile davalı tarafça 30.11.2017 tarihli fesih beyanının hüküm ve sonuç doğurmasının mümkün olmadığı,Davacı 8.3.2018 tarihli cevap dilekçesinin 3 No'lu Ekinde, davalıya günlük çağrı sayısının 510'a çıktığını ve mevcut personelin yeterli olmadığını, bu nedenle günlük ortalama 150 adet çağrı kaybı yaşandığını, bu nedenle en az 2 veya 3 personel artırımı gerektiğini belirten bir elektronik posta yollandığını ve bu hususun davalı tarafça kabul edilmediğini, yaşanan sorunların bundan kaynaklandığını belirtmekte ise de 8.3.2018 tarihti dilekçe metninde EK3 yazılı olmasına rağmen dosya kapsamında böyle bir belge veya EK yer almadığı için değerlendirme yapılamadığı, esasen hukuki sorunun çözümünde aydınlatılması gereken en önemli noktanın bu olduğu, uyuşmazlığın çözümünde önce edimin yerine getiredilmediği ardından da edim ifa edilmedi ise bu durumun hangi taraftan kaynaklandığının belirlenmesinin gerektiği,Yukarıdaki tespitler uyarınca, raporumuzda belirttiğimiz eksikliklerin tamamlanması ve bu belgeleri (çağrı hacmi, işin kapsamı, personel ve hali hazır iş oranının değerlendirilebilmesi, planlanan ve gerçekleştirilen çağrıların karşılaştırılması) teknik açıdan değerlendirebilecek telekomünikasyon alanında uzman bir bilirkişinin dosyaya atanması ile hukuki sorunun çözümünün mümkün olabileceği," şeklinde raporunu sunmuştur.Taraflarca yapılan itiraz ve beyanlar dikkate alınarak bilirkişi heyetine telekominikasyon uzmanı bilirkişi eklenerek rapor hazırlamaları talep edilmiş bilirkişiler raporunda "mali inceleme; Davacı şirketin ticari defterlerinde; huzurdaki davada davalıdan takip tarihi itibariyle 63.248,00 TL Alacaklı durumda olduğu, ayrıca Birleşen dava dosyasında ise davalıdan 3.146,67 TL Alacaklı durumda olduğu, Davalı şirketin ticari defterlerinde; davacıdan takip tarihi itibariyle 23.600,00 TL Alacaklı durumda olduğu, Davacı şirket tarafından tanzim edilen e-faturaların davalı şirkete e-Arşiv Fatura olarak kâğıt ortamında iletilmiş olduğu,Ayrıca söz konusu faturaların tanzim edilmiş olduğu bilgisi, davalı şirkete e-posta yolu ile bildirilmiş olduğu görülmektedir. yasal süre içerisinde bu faturaların iadesine ilişkin davalı tarafından yapılan herhangi bir itiraza dosya kapsamında rastlanılmadığı, Söz konusu e-Arşiv Faturalara ilişkin, davalı şirketin ticari defter kayıtlarında herhangi bir kayda rastlanılmadığı,Ayrıca incelemeye sunulan aylık BS Formları ile davacı şirket tarafından tanzim edilen faturaların GİB na bildirilmiş olduğu görülmüştür. Bu tespitler ışığında; davacı şirket tarafından tanzim edilmiş olan takip talebine konu e- faturaların tamamının davalı şirkete iletilmiş olduğu, ancak davalı şirketin ticari defter kayıtlarında bulunmadığı tespit edilmiştir. Teknik açıdan yapılan incelemede, çağrı karşılamalarının 02.06.2017 tarihinden başlandığının ve aktif olarak 22.06.2017 tarihinden 10.10.2017 tarihinde kadar olan 111 günlük süre içerisinde sözleşme gereği 5 kişinin istihdam edilmesi kuralına, sadece 38 gün uyulduğunun belirlendiği, şu halde, 111-38-73 günlük süre boyunca 5 adet personel istihdam edilmesi yükümlülüğü gereği gibi yerine getirilmediği, 5 kişilik personel istihdamına uyulması konusundaki hükme uygun davranıldığı 38 günlük süre için yapılan teknik değerlendirmede de ortama %74,47 başarı sağlandığı %25,53' lük bir başarısızlığın oluştuğu, çağrı cevaplama sürelerinin de çok uzun süre olup ortalama 3,18 Dakika gibi çok uzun bir süre olduğunun belirlendiği, yerleşik teamüllere göre çağrı ortalamalarını 2,00 dakika olarak baz alındığının kabul gördüğü şeklinde kanaat bildirildiği, buna göre 5 kişilik personelin çalıştırıldığı sürede de yeterli performans gösterilemediği, bu durumda da gereği gibi ifa etmemenin, personel sayısı açısından değil edimin niteliği (davalının beklediği ifa menfaati) açısından gerçekleştiği,Taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince 5 kişinin 38 gün istihdam edildiği dikkate alındığında, günlük (23.600 / 30=) 786,67 TL tutarı ile davacının (38 gün x 786,67 =) 29.893,33 TL hizmet bedelini davalıdan talep edebileceğinin hesaplandığı. Hukuki Açıdan, Taraflar arasında akdedilen 16.05.2017 tarihli Çağrı Merkezi Hizmet Sözleşmesinin sürekli nitelikte borç doğuran özellik taşıdığı, Taraflar arasındaki sözleşmenin, sürekli nitelikli bir ilişkisi doğurması nedeniyle sözleşme devam ettiği sırada, borç ilişkisini ihlal edecek davranışların her zaman ortaya çıkabileceği, davacı tarafından fatura kesilmiş olmasının veya davalı tarafından ilk faturanın ödenmiş olmasının, hizmetin (edimin gereği gibi) yerine getirildiği anlamına gelmediği, kaldı ki ödenen faturanın, sözleşmenin 3. ayına ilişkin olduğu ve bundan sonraki faturaların kabul edilmediği, esasen hukuki sorunun da anılan faturaların düzenlenmiş olmasına rağmen içeriklerini oluşturan hizmetin (edimin) ifa edilip edilmediği olduğu, Kök raporda da belirttiğimiz üzere, taraflar arasındaki yazışmalar doğrultusunda, sözleşmenin ikale sözleşmesi ile sona erdirildiği, teknik incelemede, 10.10.2017 tarihine kadar hizmet verildiğinin belirlendiği, sözleşmenin sona ermesi için kararlaştırılan 20 günlük sürenin, hizmetin verilmesi ve bu süreçte davalı tarafın itiraz etmediği göz önünde bulundurularak örtülü irade beyanı ile 10.10.2017 tarihine kadar uzatıldığı.Davacı tarafından kapasitenin artırılması için Davalı tarafa gönderilen elektronik postalara olumlu veya olumsuz bir yanıt verilmediği, teknik inceleme sonucunda 111 gün hizmet verildiği ve bu sürenin yalnızca 38 günlük kısmında 5 personelin istihdam edildiğinin belirlenmesi üzerine, davacı tarafından yazılan elektronik postaların, sorumluluğu kaldıran, sözleşmeye aykırılığın hangi taraftan kaynaklandığının belirlenmesine etkisi olamayacağı, zira davalının kapasitenin arttığını beyan etmesine rağmen başlangıçta kararlaştırılan personel sayısının da altında bir personel sayısı ile hizmet verdiğinin belirlendiği, Genel kural pacta sund servanda (Ahde vefa) olmasına rağmen taraflar arasındaki sözleşmenin m. 4.2 hükmünün ikinci cümlesinde ve m. 6.12 hükmünde potansiyel bir iş artışının olabileceğinin öngörüldüğü ancak bu artışın kararlaştırılan 5 personelden fazla personel ile giderilmesi hususunda tarafların mutabık kalmasına bağlandığı, her iki hükme de bakıldığında, kapasite artışı halinde personel sayısının artırılması konusunda davalı taraf açısından bir zorunluluk yaratılmadığı, bu yöndeki taleplerin mutlaka olumlu karşılanması konusunda bir yükümlülüğü bulunduğu anlamına gelmediğinin düşünüldüğü, sözleşmenin yorumu konusunda nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, Sayın Mahkeme tarafından anılan elektronik posta yazışmalarının, TBK m. 114/11 yollaması ile TBK m. 52/1 uyarınca ortak kusur niteliğinde kabul edilmesi halinde anılan hüküm uyarınca, hakim sorumluluğun kapsamını indirebilecek veya tamamen kaldırabileceği; Sayın Mahkeme tarafından aksinin kabul edilmesi halinde ise elektronik postalara yanıt verilmemesinin somut olayın çözümüne herhangi bir etkisinin olmayacağı, Davacının edimlerini personel sayısı ve performans açısından gereği gibi ifa etmediği bu hususun davalının temerrüdüne engel olduğu'' mütalaa olunmuştur. Somut olayda; taraflar arasında çağrı merkezi hizmeti sözleşmesi imzalandığı, davacı taraf 2017/6-7-8-9-11 aylara ilişkin faturalar düzendiği, davalı tarafça 14/08/2017 tarihinde 23.600TL ödeme yapıldığı, 07.09.2017 tarihli elektronik postada, çağrı merkezi hizmetlerinin kendi bünyelerine alınmasına ilişkin karar verildiğinin bildirildiği, 08/09/2017 tarihli mailleşmede; davacının Ağustos ayı faturasını (31/08/2017 tarihli) gönderdiği davalı tarafın, bu ay çok verimsiz hizmet alındığı ve çağrı merkezi elamanlarının yaptığı yanlış satıştan dolayı faturanın onaylanmadığının bildirildiği görülmektedir. Davalı taraf, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini, 5 personel istihdam edilmemesine rağmen 5 personel için fatura düzenlendiğini iddia etmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Bilirkişi heyetinde telekomünikasyon uzmanı olarak yer alan bilirkişi, elektrik teknikeri olup uyuşmazlık hususunda uzmanlığı bulunmamaktadır. Raporda çağrı merkezi hizmetinin gereği gibi ifa edilip edilmediği, aynı mahiyetteki uygulama ortalamaları ve işin niteliği dikkate alınarak değerlendirilmemiş, davacı itirazları karşılanmamıştır. Davacının sunduğu hizmetin bedeli ve bunu hak edip edemeyeceği tartışılmamıştır. Bilirkişi raporunun bu haliyle denetimden uzak hüküm kurmaya elverişli bulunmadığı görülmüştür. O halde mahkemece yapılacak iş; sektör uzmanı, telekomünikasyon uzmanı, mali müşavir ve sözleşme alanında uzmandan oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup yukarda detayları açıklanan ve davacının itirazlarını karşılayacak şekilde denetime elverişli rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekmektedir Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun birleşen dava yönünden reddine; asıl dava yönünden kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun birleşen dava yönünden 6100 sayılı HMK'nın 352/1.b maddesi uyarınca reddine 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun asıl dava yönünden KABULÜ ile İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/29 E. 2019/986 K. Sayılı 22/10/2019 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 4-Davacı tarafça yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,5-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,6-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.21/06/2023