T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1570
KARAR NO: 2023/910
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/987
KARAR NO: 2019/927
DAVA TARİHİ: 24/10/2018
KARAR TARİHİ: 21/11/2019
DAVA: Tanıma Ve Tenfiz
KARAR TARİHİ: 07/06/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İspanya Futbol Federasyonu'na kayıtlı menajerlik faaliyetleri yürüten müvekkili ile davalı ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşme gereği, davalı ... A.Ş.'nin futbolcusu ...'in 2015/2016 sezonunda İtalyan Kulübü ...'ye geçici transferi karşılığında, müvekkiline hizmet bedeli ödemeyi taahhüt ettiğini, davalı tarafça borcun zamanında ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İsviçre Lozan şehrinde bulunan Spor Tahkim Mahkemesi'nde (...) açılan alacak davasının kabulüne karar verildiğini, Türkiye Cumhuriyeti'nin Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi'ne taraf olduğunu, anılan kararın, Türkiye'de icra edilebilmesi için tenfizine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle ... (...) 04/01/2018 tarihli ve 2017/O/5261 sayılı hakem kararının tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunduklarını ve MÖHUK 51.madde uyarınca görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, New York Sözleşmesi'nin V/I-A maddesi uyarınca taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunmadığını, müvekkilinin çift imza ile temsil edildiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, imzanın tek bir yönetim kurulu üyesi tarafından atılmış olması nedeniyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari olmadığının kabulü gerekeceğini, bu doğrultuda söz konusu hakem kararının New York Sözleşmesi'nin I/3.maddesi gereğince tenfizinin mümkün olmadığını ayrıca kararın kesinleşmiş olması gerektiğini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "Dava konusu somut uyuşmazlıkta yabancı hakem kararının konusunun taraflar arasında yapılmış geçici transfere ilişkin düzenlenen sözleşmeden kaynaklandığı, bu bilgiler ışığında Yargıtayın (19. Hukuk Dairesinin 26/01/2007 tarih, 2016/11095 Esas, 2007/451 Karar) yerleşik içtihat ve uygulamaları ile esas uyuşmazlığın konusuna göre mahkememiz işbu davaya bakmaya görevli olduğu anlaşıldığından, davalı tarafın görev itirazının reddine karar verilmiştir. İddianın ileri sürülüş biçimine göre uyuşmazlığın niteliği itibarı ile çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, dava konusu yabancı hakem kararının tenfiz koşullarının bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi kurulu raporu alınmasına karar verilerek, dosya, ekleri, getirtilen-sunulan belgeler ve dava konusu ... kararı birlikte MÖHUK konusunda uzman bilirkişiler Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ... ve Dr. Öğr. Üyesi ...'a tevdi edilmiş, adı geçen bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 24/05/2019 tarihli raporun ve davacı taraf vekilinin rapora yönelik itirazları üzerine aynı heyetten alınan 31/07/2019 tarihli ek raporun dosya arasında olduğu görülmüştür. Alınan bilirkişi kurulu kök raporunda özetle; dava konusu uyuşmazlığın, tahkim anlaşmasının tarafı olan davalının yetkili temsilcileri tarafından imzalanmış olup olmadığı noktasında toplandığı, buna göre davalı ... A.Ş. hakkında Türk Hukukunun uygulanması gerektiği, tahkim anlaşmalarının, tıpkı yetki anlaşmaları gibi, usuli nitelikte ve asıl sözleşmeden bağımsız olarak kabul edilen sözleşmeler olduğu, davalı şirketin incelenen imza sirkülerinde, münhasıran şirketin taraf olduğu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla, tahkim sözleşmesinin (A) grubu imza yetkililerinin herhangi ikisinin müştereken atacakları imza ile davalı şirket bakımından bağlayıcı olacağı, bu bilgilere göre somut uyuşmazlıkta, taraflar arasındaki tahkim şartını içeren sözleşmenin 31/08/2015 tarihinde imzalandığı, imza sahiplerinden ...'ün 08/09/2015 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile (B) grubu imza yetkilisi olarak atandığı, sözleşme ve imza sirkülerinde yer alan tarihlere göre, uyuşmazlık konusu hakem kararına ilişkin taraflar arasında yapılmış sözleşme tarihinde imza sahibi ...'ün davalı şirketin imza yetkilisi olmadığı, tenfizi talep edilen 04/01/2018 tarihli ... hakem kararının NYK madde V/I-A bendinde yer alan hükmü kapsamında geçerli olmadığı ve tenfiz şartlarının bulunmadığı, NYK m.V/I'de belirtilen sair şartlara ilişkin bir inceleme yapılmasına gerek olmadığı bildirilmiş, alınan bilirkişi kurulu ek raporunda ise; yetkisiz temsilcinin imzalamış olduğu tahkim sözleşmelerine yönelik hareketlerin gerçekleştirildiği yönünde bir bulguya rastlanmadığı, bu nedenle mutad uygulama yönündeki kabulün tahkim sözleşmeleri bakımından geçerli olamayacağı yönünde görüş bildirilmiştir. Alınan bilirkişi kurulu kök ve ek raporu, gerekçeli, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden, mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, alınan ve benimsenen bilirkişi kurulu kök ve ek raporu ile toplanıp değerlendirilen delillere göre; davaya konu tenfizi talep edilen 04/01/2018 tarihli ve 2017/O/5261 sayılı ... (...) hakem kararına dayanak taraflar arasında yapılmış 31/08/2015 tarihli geçici transfere ilişkin sözleşmede davalı ... A.Ş. adına atılı imzası bulunan ...'ün, sözleşme tarihinde davalı şirketin imza yetkilisi olmadığı, dolayısı ile sözkonusu tahkim şartının geçerli olmadığı ve davalıyı bağlamayacağı, davalı şirketin tahkim yargılamasına katılmamakla tahkim şartını örtülü de olsa kabul ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla tahkim yargılamasında bu hususun ileri sürülmemesinin, eldeki davada ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanıldığı sonucunu da doğurmayacağı; bu nedenle davaya konu ... hakem kararının benimsenen bilirkişi kurulu raporunda dayanak ve gerekçeleriyle açıklandığı üzere geçersiz olduğu, dolayısıyla geçersiz olan hakem kararının tenfiz şartlarının oluşmadığı kanaatine varıldığından davanın reddine " karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ticari temsilcilerin ayrıca ve açıkça yetkilendirilmeye ihtiyaç olmaksızın tahkim anlaşması yapmaya yetkili olduğunu, TBK'nın 549. maddesi uyarınca temsil yetkisinin iyiniyetli 3. kişilere karşı sınırlandırılabilmesi için ticaret siciline tescil edilmesi gerektiğini, davalıya ait imza sirkülerinde birlikte imza aranılan hususlar arasında tahkim de dahil uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin usuli nitelikteki sözleşmeleri yapma halinin sayılmadığını, bu sebeple davaya konu tahkim sözleşmesinin geçerli olduğunu, TTK'nın anonim şirketlerde temsile ilişkin 371. maddesinin 1. fıkrasında da benzer düzenlemeye yer verildiğini, TTK'nın 371. maddesinin 1. ve 3. fıkraları doğrultusunda (A) grubu imza yetkisi ...'in tahkim sözleşmesini birlikte imzalaması gerektiği yönünde iyiniyetli 3. kişileri bağlayacak şekilde tescil ve ilan edilmiş herhangi bir kararın bulunmadığını, Türkiye Futbol Federasyonu üyesi olan davalının üye olurken TFF Statüsü'nün 11 (2) (B) maddesi uyarınca ...'ın yetkisini tanıdığına ilişkin belgeyi sunduğunu, TFF Statüsü’nün 13 (1) (E) maddesi uyarınca TFF üyelerinin yükümlülükleri arasında sayılan uluslararası uyuşmazlıklarda FIFA ve UEFA Statülerinin ilgili hükümlerinde belirtildiği şekilde İsviçre Lozan'daki Spor Tahkim Mahkemesi'nin (...) yetkili olacağını kabul ettiğini, bu nedenle uluslararası uyuşmazlıklarda ...'ın yetkili olmadığı veya geçerli bir tahkim sözleşmesi olmadığı yönündeki iddiaların kabul edilemeyeceğini, davalının ...'a göndermiş olduğu dilekçede tahkim sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmek bir yana, davaya yanıt süresinin uzatılmasını, hatta davacının başvuru harcını tamamlamasını talep ederek, ...'ın yetkisini tanıdığını ve tahkim şartına yönelik bir itirazda bulunmadığını, ... yargılama usulü konusunda deneyimli olan bir futbol kulübü olan davalının süresi içinde açıkça yetki itirazında bulunulmamasının kesin ve bağlayıcı bir ... kararı ile neticeleneceğinin bilincinde olduğunu, ...'a gönderdiği yazı sonucu ...'ın yetkisini kabul ettiğini, ayrıca tahkim yargılaması aşamasında sunduğu dilekçede tahkimin yetkisine itiraz etmeyen davalı ile müvekkili arasında bir tahkim sözleşmesinin akdedildiğinin kabulü gerektiğini, davalının karar aleyhine İsviçre Federal Mahkemesi'ne başvurmayarak kararın kesinleşmesini beklemesinin de hakem kararına bir itirazı olmadığına işaret ettiğini, tahkim yargılaması aşamasında ileri sürülmeyen tahkim sözleşmesinin ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olduğu itirazının ilk defa, kararın tenfizi aşamasında ileri sürülmesinin TMK 2. maddesine aykırı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, ... (...) 2017/O/5261 sayılı ve 04/01/2018 tarihli hakem kararının tenfizi istemine ilişkindir. Davacı vekili 31/08/2015 tarihli Sözleşmenin aslının onanmış sureti ile tercümesini, yabancı hakem kararının apostil şerhli ve tercümesi yapılmış örnekleri ve kesinleşme şerhi ibraz etmiştir. Dava konusu 31/08/2015 tarihli Sözleşme, davalı şirketi temsilen (A) grubu imza yetkilisi Yönetim Kurulu Başkanı Dursun ... ve Futbol Direktörü ... tarafından imzalanmıştır. Tercüme evraklara göre; taraflar arasındaki sözleşmenin imza tarihi 31/08/2015'tir. Sözleşmede davalı "...", davacı ise "Aracı" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin konusu; futbolcu ...'in 2015/2016 sezonunda İtalyan Kulübü ...'ye geçici transferine ilişkin davacı tarafından hizmet sağlanması olarak açıklanmış ve geçici transferin sağlanması halinde, davalının 10/07/2016 tarihinde davacıya toplam net 75.000 Euro ödeyeceği belirtilmiştir. Yine sözleşmede tahkim şartının yer aldığı maddede; "Bu sözleşmeye ilişkin veya bu sözleşmeden kaynaklanan ihtilafların her biri ve tamamı nihai karar için Lozan İsviçre'de bulunan Spor Tahkim Mahkemesi'ne havale edilecektir. Taraflar, ihtilafın Sporla ilgili Tahkim Koduna göre çözüme kavuşturulacağı ve tahkim dilinin İngilizce olacağı konusunda anlaşmıştır." hükmüne yer verilmiştir.Bilirkişi Raporu; Mahkemece Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ... ve Dr. Öğr. Üyesi A. ...'ten oluşan bilirkişi heyetinden alınan 24/05/2019 tarihli kök raporda; "Derdest uyuşmazlık, tahkim anlaşmasının tarafı olan davalının yetkili temsilcileri tarafından imzalanmış olup olmadığı noktasındadır. MÖHUK m. 9/f. 4 uyarınca, tüzel kişinin hak ve fiil ehliyeti, “statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiili idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.” Bu hükme göre, davalı ... A.Ş. hakkında uygulanacak hukuk Türk hukukudur. TTK m. 370 “esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir.” hükmünü içermektedir. Yönetim kurulu üyeleri, şirketi temsil yetkisini TTK m. 373 uyarınca alacakları bir karar ile kullanırlar. Buna göre, “Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir.” Yönetim kurulu üyelerinin temsil yetkilerinin içerik ve sınırları ticaret sicilinde kayıtlı olan imza sirküleri ile belirlenir ve temsil yetkisi üçüncü kişiler nezdinde hüküm ifade eden bu imza sirküleri ile kullanılır. Tahkim anlaşmasının ehliyet bakımından geçerliliği hakkındaki uyuşmazlık davalı şirkete ait imza sirkülerinde yer alan detaylı yetki hükümlerinin incelenmesini gerektirmektedir.Her şeyden önce, tahkim anlaşmaları, tıpkı yetki anlaşmaları gibi usuli nitelikte ve asıl sözleşmeden bağımsız olarak kabul edilen sözleşmelerdir (ayrılabilirlik / “separability” ilkesi). Bu nedenle, tahkim anlaşmasının geçerliliği içinde yer aldığı (tahkim şartı-klozu) veya ayrı bir sözleşme olarak akdedilmesi halinde ait olduğu asıl sözleşmenin geçerliliğinden bağımsızdır.Asıl sözleşmenin geçerli ya da geçersiz olması kendiliğinden tahkim sözleşmesinin de geçerliliği üzerinde etki doğurmamaktadır. Bu noktada, dosyada yer alan, menajerlik hizmeti karşılığı ücret ödenmesini öngören asıl sözleşmenin davalı şirkete ait imza sirkülerinde yer alan maddelerden hangisine girdiğine ilişkin taraf beyanları, tahkim anlaşmasının yetkili kişilerce imzalanıp imzalanmadığının tespiti bakımından önem taşımamaktadır. Burada dikkate alınması gereken husus, tahkim anlaşmasını imzalamada kimlerin yetkili olduğunun tespitidir. Dolayısıyla asıl sözleşmeyi imza yetkisinin, ... A.Ş.'nin 03/11/2015 tarihli ve 8874 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayınlanmış olan imza sirkülerinin III. veya IV (e) maddesine girip girmediğinin değil, tahkim anlaşmasını imza yetkisinin hangi maddeye dahil olduğunun tespiti önem kazanmaktadır. Usuli bir sözleşme olan tahkim anlaşmasını imzalama yetkisinin ... A.Ş. imza sirkülerinde yer alan maddelerden III. maddeye dahil olduğu söylenebilecektir. İmza sirkülerlerinin ilgili maddesi şu şekildedir: “II.maddede belirtilen haller haricinde müştereken atacakları imza ile şirketi her hususta herhangi bir sınırlama olmaksızın temsil ve ilzam etmelerine”. Davalı şirketin temsil ve ilzam yetkilerini detaylı bir şekilde düzenleyen ilgili imza sirküleri incelendiğinde, münhasıran şirketin taraf olduğu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Dolayısıyla, asıl sözleşmeden bağımsız olarak, tahkim sözleşmesi yapılması hususunda özel bir düzenleme yer almadığından, tahkim sözleşmesinin (A) Grubu imza yetkililerinin herhangi ikisinin müştereken atacakları imza ile davalı şirket bakımından bağlayıcı olacağı sonucuna varılmaktadır.Uyuşmazlık konusu olayda, İspanyol Federasyonu'na kayıtlı, menajerlik faaliyeti sürdüren davacının bir tüzel kişi tacir olduğu, basiretli davranması gerektiği ve davalı bağımsız olduğunu ve usuli niteliğini de göz önünde barındırarak, iki (A) Grubu imza yetkilisi ile sözleşme akdetmesi gerektiği kabul edilmelidir. Tahkim anlaşması akdetme yetkisinin davalı şirketin imza sirkülerinde hangi maddeye girdiğinin tespiti bir yana, dosya içeriğine bakıldığında; taraflar arasındaki tahkim şartını da içeren sözleşmenin 31/08/2015 tarihinde imzalandığı, imza sahiplerinden ...'ün 08/09/2019 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile (B) Grubu imza yetkilisi olarak atandığı görülmektedir. Sözleşme ve imza sirkülerinde yer alan tarihlere bakıldığında, sözleşme tarihinde imza sahibi ...'ün imza yetkilisi olmadığı anlaşılmaktadır. Tahkim anlaşması usuli bir sözleşmedir; taraflar arasındaki asıl sözleşmenin ifa/örtülü icazet yoluyla geçerli olabilmesine karşın, tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için temsil olunan tarafından tahkim iradesinin ortaya konması gerekmektedir. Doktrinde, tahkim anlaşmasının geçersizliğini ileri sürmeyen tarafın tahkim sözleşmesini ifaya dönük davranışlarının da tahkim anlaşmasını geçerli kılacağı ifade edilmektedir. Tahkim sözleşmesinin ifasına dönük taraf hareketleri, hakemlerden veya tahkim kurumundan gelen tebligata cevaben hakemini seçmiş olmak, tahkim yargılamasından kendini temsil edecek kişiyi bildirerek tahkim yargılamasına açık bir beyan ile katılmış olmak ve tahkim heyetinin yetkisini kabul etmek, örneğin cevap dilekçesi sunarak bu dilekçede yetki itirazında bulunmamak şeklinde yorumlanmaktadır. Yargıtay'ın bazı kararlarında ve doktrinde ifade edildiği üzere tahkim anlaşmasının ilk defa tenfiz aşamasında ileri sürülmesi “hakkın kötüye kullanılması” olarak kabul edilmektedir. Bu noktada, davalının tahkim yargılamasına katılmasına, diğer bir ifadeyle tahkim anlaşmasını ifa etmiş olmasına rağmen, tahkim anlaşmasının geçersizliği iddiasını tahkim yargılamasında hiç ileri sürmemesi ve fakat tenfiz aşamasında bu iddiayı dile getirmesi halinde, hakkın kötüye kullanımından bahsedilebilecektir. Somut uyuşmazlıkta davalı şirket, hakem kararının 17 no.lu paragrafında belirtildiği üzere, 25/08/2017 tarihli yazı ile, davacı ile müzakerelerin sürdüğünü, bu nedenle tahkim yargılamasının askıya alınması gerektiğini ileri sürmüş, şayet bu talep hakem tarafından kabul görmez ise, cevap dilekçesini sunmak için ek süre talep etmiştir. Daha sonra devam eden yargılama boyunca davalı şirket herhangi bir usul işleminde bulunmamıştır. Bu durumda, davalı şirketin tahkim yargılamasına katılmayarak, yetkisiz temsilci tarafından imzalanan tahkim anlaşmasının geçerli olduğunu kabul ettiği sonucuna varmak mümkün gözükmemektedir. Belirttiğimiz bu nedenlerle, davacı ... davalı ... A.Ş.'nin tahkim anlaşmasının geçersizliğini ileri sürebilecekken, bu iddiayı tahkim yargılaması sırasında ileri sürmediği, bu nedenle geçersizlik iddiasını ilk defa tenfiz aşamasında ileri sürerek hakkını kötüye kullandığı yönündeki iddiasının somut olaydaki vakıalarla ispatlanamamış olduğu kanaatine varılmıştır." denilerek, Tahkim anlaşmasının 2 (A) Grubu imza yetkilisi tarafından imzalanmış olması gerektiği, ...'ün sözleşmeyi imzaladığı tarihte yetkili olmadığı, hakem kararının NYK. m.V/1/a bendi uyarınca geçerli olmadığı için tenfiz şartlarının oluşmadığı ifade edilmiştir. Aynı bilirkişi heyetinden alınan 31/07/2019 tarihli ek raporda ise kök rapordaki tespitlerin korunduğu ifade edilerek devamında; "Davalı adına tahkim sözleşmesini imzalayan kişilerin “temsil yetkisini haiz” olup olmadığı: Davacı vekilinin iddiası, Futbol Direktörü sıfatıyla uyuşmazlık konusu tahkim sözleşmelerinde imzası bulunan ...'ün tahkim sözleşmesi akdetmek konusunda yetkili olduğu yönündedir. Bu iddianın değerlendirilebilmesi için, anılan kişinin davalıyı temsil sıfatını haiz olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir. ... 08/09/2015 tarihinden itibaren imza sirkülerinde yer alan ve (B) grubu imza yetkilisi ve Futbol Direktörü olarak yalnızca imza sirkülerinin IV. e) maddesinde belirtilen konularda şirketi temsile yetkilidir. Bu bakımdan ..., davalı şirketin ticari temsilcisi olarak kabul edilemez. Bilindiği üzere, ticari temsilci, bir işletmenin ticari işlermeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir (Türk Borçlar Kanunu -TBK- m. 547/f.1). Ticari temsilci, bağlı yardımcılar içinde işletmenin yönetiminde ve temsilinde en geniş ve kural olarak kısıtlanamaz yetkilerle donatılan, adeta işletenin kendisi gibi yetkili kılınan kişidir. Ticari temsilcinin atanması için bir ticari işletmenin varlığı gereklidir. İşletme bir anonim şirkete ait ise ticari temsilci ilgili şirketin yönetim kurulu tarafından tayin edilir (TTK m. 368). Uyuşmazlık konusu dosya kapsamında ...'ün davalı şirkete ait bir işletmenin ticari temsilcisi olduğunu gösteren bir belgeye rastlanılamamıştır. Bu bakımdan, ticari temsilciye ilişkin TBK hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Sözleşmesinin akdedildiği 31/08/2015 tarihinde ... davalı şirketin Yönetim Kurulu üyesi de değildir. Tekrar incelenmesi istenen diğer bir konu; TTK m. 370 ve 371 kapsamında, “temsile yetkili olanların şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabileceği” (TTK m. 371/f. 1) ve “temsil yerkisinin sınırlandırılmasının iyiniyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmeyeceği; ancak, temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen sınırlamalar geçerli olacağı” (TTK m. 373/f. 3) hususlarıdır.Şirketin bir önceki yönetim kurullarının görevde olduğu dönemlerde, şirket adına tahkim sözleşmesi akdetmeye yetkili kişilerin imza sirküleri ile belirlenip belirlenmediğine ilişkin bir bilgi dosyada bulunmamaktadır. Davacı vekili ayrıca, uyuşmazlık konusu tahkim şartını içeren asıl sözleşmenin davalı şirket Yönetim Kurulu Başkanı ... tarafından imzalandığını, TTK m. 371/f. 1 ve 3 uyarınca, birlikte imzanın gerektiği yönünde tescil ve ilan edilmiş herhangi bir kararın bulunmadığını belirtmiştir. Anonim şirket yönetim kurulunun şirketin temsili konusunda herhangi bir karar almaması halinde, uygulanması gereken hüküm TTK m. 370/f.1 hükmüdür. Buna göre; “temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir”. Diğer taraftan, şirketin temsili bakımından yönetim kurulunun aldığı bir karar neticesinde tescil ve ilan olunan imza sirkülerinin varlığı ise, üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldıracaktır. Tahkim sözleşmesi akdetmeye ilişkin imza sirkülerinde özel bir yetki düzenlemesinin yer almaması halinde, herhangi iki temsilcinin imzasının yeterli olacağı sonucuna varılabileceği iddia edilse dahi bu kişilerin yönetim kurulu üyesi olmaları gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu tahkim sözleşmesini içeren 31/08/2015 tarihli menajerlik sözleşmesinde imzası bulunan ...'ün, imza tarihinde davalı şirket yönetim kurulu üyesi olmadığı gibi tahkim sözleşmesi akdetmek konusunda özel bir yetkisi de bulunmamaktadır. Davacı vekili, kök rapora “davalı şirketin tabi olduğu TFF ve FIFA Statüsü uyarınca ...'ın yetkisini kabul ermiş olduğu” iddiasının hiç değerlendirilmediğini ileri sürmüş ise de, ilgili iddia bilirkişi raporuna konu “tanıma-tenfiz şartlarının oluşup oluşmadığı”nın tespiti bakımından incelenmesi yerinde olmayan bir iddiadır. Davalı şirketin FIFA ve TFF Statüleri uyarınca ...'ın yetkisini tanımış olması, futbolcu ve teknik adam sözleşmelerinden kaynaklanan edimlerin ifasına ilişkin özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde ilk derece tahkim mercii olarak ...'ın yetkisi bakımından herhangi bir hüküm ifade etmemektedir. Aksinin kabulü halinde, tahkim sözleşmesi akdetme ehliyetinin varlığı ve davalı şirketin yetkili kişilerce temsil edilmiş olup olmadığı, kısaca tahkim sözleşmesinin davalı şirket bakımından bağlayıcı olup olmadığına karar vermek bakımından hiçbir incelemeye gerek kalmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, davalının özel hukuk uyuşmazlıklarında TFF ve FIFA Statüleri kapsamında ...'ın yetkisini tanımış olduğunun kabulü halinde, davalının taraf olduğu özel hukuk sözleşmelerinde ... tahkimine ilişkin hiçbir hüküm olmasa da, ...'ın yetkili olduğu sonucuna varılması mümkün olacaktır ki, bu yönde bir kabulün kanaatimizce söz konusu değildir. Yetkisiz bir temsilci tarafından imzalanan tahkim sözleşmesinin geçerli sayılmasının mümkün olup olmadığı: Yetkisiz bir temsilci tarafından imzalanan tahkim sözleşmesinin geçerli sayılmasının mümkün olup olmadığı, davacı vekilinin bu konuda “mutad bir uygulamanın yerleşmiş olduğu” iddiası kapsamında değerlendirilmelidir. Bu açıdan, TFF'den celbi istenen sözleşmelerin incelenmesi gerekmektedir. Söz konusu sözleşmeler, davacının da belirttiği üzere, davalının taraf olduğu ve TFF Statüsü ve ilgili mevzuat çerçevesinde tescil ve lisanslama işlemlerinin yapılabilmesi için TFF'ye sunulan Profesyonel Futbolcu Transfer ve Teknik Adam Sözleşmeleridir. Sözleşmeler incelendiğinde, davacının da belirttiği üzere, uyuşmazlık çözümü ile ilgili olarak çoğunlukla TFF ve FİFA'nın ilgili kurullarının yetkilendirildiği görülmektedir. TFF'den celbi istenen ilgili sözleşmeler arasında uyuşmazlığın çözümünde Spor Tahkim Mahkemesi'nin (Court of Arbitration for Sport - CAS/TAS) yetkilendirildiği tek sözleşme profesyonel futbolcu lasmin ... ile 07/09/2017 tarihinde imzalanan transfer sözleşmesidir. Bu sözleşmelerin, tahkim sözleşmesinin imzalanması bakımından yetkisi tartışma konusu olan ... tarafından imzalandığı görülmektedir. Davacı vekilinin iddiası, bu sözleşmeler doğrultusunda, ...'ün yetkili sayılması gerektiği, davalının mutad uygulamasının bu yönde olduğu şeklindedir. Kök rapora yapılan itirazda atıf yapılan Yargıtay 11. HD E.2016/729 K. 2016/8239 numaralı ve 18/10/2016 tarihli kararı bir kambiyo taahhüdüne ilişkindir. Bu bakımdan, kambiyo taahhütlerinin veya maddi hukuk sözleşmelerinin geçerliliği bakımından dayanılabilecek “yetkisiz demsilcinin imzası konusundaki mutad uygulama” gerekçesine tahkim sözleşmelerinin geçerliliği bakımından dayanılamayacağı görüşündeyiz. Ayrıca, söz konusu sözleşmeler yukarıda da ifade ettiğimiz üzere TFF nezdinde gerçekleştirilmesi gereken tescil ve lisanslama işlemleri kapsamında TFF'ye sunulmuştur. Tüm sözleşmelerin aynı formatta düzenlendiği ve ilk sayfasında TFF'nin antetinin yer aldığı görülmektedir. Dosyada yer alan imza sirkülerinin IV. e) düzenlemesinde TFF nezdindeki lisanslama ve sair tüm işlemlerde bir (A) bir de (B) grubu imza yetkilisinin şirketi temsil edeceği belirtilmiştir. Uyuşmazlık konusu tahkim şartı menajerlik sözleşmesinde yer almaktadır, bu bakımdan, TFF'den celbi istenen söz konusu profesyonel futbolcu transleri ve teknik adam sözleşmelerinden farklı değerlendirilmelidir." şeklinde görüş bildirilmiştir.
Uzman Görüşü; Tarafların aynı olduğu İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/989 E. sayılı dosyasında ise futbolcu ...'in İspanyol Kulübü ...'den ...'a transferinde davacının sağlayacağı menajerlik hizmetleri karşılığında hak kazandığı bedelin ödenmesi yönünde taraflar arasında imzalanan 29/06/2016 tarihli uzlaşma anlaşmasına istinaden bedellerin ödenmediği iddiasıyla, davacı tarafından Spor Tahkim Mahkemesine (CAS) yapılan başvuru neticesinde verilen ... (...) 2017/O/5263 sayılı ve 03/06/2018 tarihli hakem kararının tenfizi talep edilmiştir. Bu dosya kapsamında davacı tarafça Prof. Dr. ...'den alınan 11/06/2019 tarihli uzman görüşü, eldeki dosya kapsamına emsal olarak sunulmuştur. Emsal olarak sunulan uzman görüşünde özetle; "Temsilcinin tahkim anlaşması yapma yetkisi ve bu yetkinin kapsamının ... A.Ş.'nin sicile kayıtlı olduğu yer olarak Türk hukukuna tabi olduğu, Türk hukukuna göre anonim şirketin ticari temsilcilerinin ayrıca ve özel olarak yetkilendirilmelerine gerek olmaksızın tahkim anlaşması yapabilecekleri, TBK'nın 549. maddesi uyarınca ticari temsilcilerin yetkisinin iki konuda sınırlanabileceği, bu konulardan birinin şube işlemleri ve ikincinin birlikte imza olduğu, bu iki konu dışında kalan sınırlamaların ticaret siciline kaydedilmiş olsa bile iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği, ... A Ş.'nin İmza Sirküleri'nde tahkim anlaşmasına ilişkin herhangi bir sınırlamanın bulunmadığı, dolayısıyla TBK'nın 549. maddesi uyarınca birlikte imza şartının davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, TBK'nın 549. maddesi kapsamında yapılan bu yorumun kabul edilmemesi halinde Aracılık Sözleşmesi ve bu sözleşmenin 6. maddesinde yer alan tahkim anlaşmasının İmza Sirküleri'nin II, III ve IV. maddelerinden hangisinin kapsamına girdiğinin tespitinin önem taşıdığı, bu tespit açısından ... A.Ş.nin taraf olduğu TFF tarafından tescil edilmiş olan 6 adet profesyonel futbolcu transferi ve 3 adet antrenör sözleşmesinden hareketle TFF'ye tescili gerekli sözleşmeler açısından A Grubu imza yetkililerin biri ile B Grubunda yer alan Futbol Direktörü Cenk Ergün tarafından işlemin yapılmasının yeterli olduğu, New York Konvansiyonu'nda yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için aranılan şartları arasında temsilci tarafından yapılan tahkim anlaşmasına ilişkin özel bir hükmün yer almadığı, söz konusu sorunu ehliyete ilişkin bir mesele olarak kabul edenler olduğu gibi tahkim anlaşmasının şekline ilişkin bir mesele olarak kabul edenlerin de bulunduğu, bu sorun, ister şekle isterse de ehliyete ilişkin bir sorun olarak kabul edilsin New York Konvansiyonu'nun II(2) maddesi ile V(1)(a) maddesi uyarınca tenfiz engelinin bulunmadığı, Aracılık Sözleşmesinden doğan ücret alacağının cezai şart, faiz ve ... yargılama giderleriyle birlikte tahsiline ilişkin ... 2017/0/5263 sayılı ve 03/06/2018 tarihli hakem kararının bu niteliği itibariyle Türk hukukuna göre tahkime elverişli bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu ve dolayısıyla New York Konvansiyonu'nun V(2)(a) bendi uyarınca tenfize engel bir durumun bulunmadığı, ayrıca hakem kararının New York Konvansiyonu'nun V(2)(b) maddesi uyarınca kamu düzeni kapsamında tenfizine engel bir sebebin mevcut olmadığı, ... A.Ş., ... hakemi tayininden ve tahkim prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmiş olduğundan New York Konvansiyonu'nun V(1)(b) maddesi kapsamında tenfize engel bir durumun bulunmadığı, davalı tarafın New York Konvansiyonu'nun V(1)(c) maddesine istinaden yaptığı bir itirazının olmadığı, kaldı ki ... sayılı ve 03/06/2018 tarihli hakem kararı tahkim anlaşmasının kapsamına girmeyen herhangi bir husus içermediği gibi tahkim anlaşmasının kapsamını da aşmadığından New York Konvansiyonu'nun V(1)(c) maddesindeki tenfiz engelinin gerçekleşmediği, 29/06/2016 tarihli Sözleşmesi'nin 6. maddesinde tek hakem tarafından ... Kodu uygulanarak tahkim yargılamasının yapıldığı, hakem heyetinin teşkilinin yanı sıra tahkim usulünün tarafların anlaşmasına uygun olduğu ve dolayısıyla New York Konvansiyonu'nun V(1)(d) maddesi uyarınca tenfize engel bir durum mevcut olmadığı, ... sayılı ve 03/06/2018 tarihli hakem kararının ... Kodu'nda öngörülen usule göre kesinleştiği, karara karşı ... Kodu'nda öngörülen iki yol olan 45 gün içinde kararın yorumu ve 30 gün içinde hakem kararının iptali için İsviçre Federal Mahkemesi'nde dava açılması yollarından herhangi birine başvurulmadığı, Genel Sekreterliğin ... kararının kesinleştiğine ilişkin yazısının ve usulüne uygun tercümesinin apostilli olarak tenfiz dosyasına ibraz edildiği dolayısıyla New York Konvansiyonu'nun V(1)(e) maddesi uyarınca tenfize engel bir durum bulunmadığı, TFF üyesi olan ... A.Ş.'nin, TFF'ye üye olurken TFF Statüsü'nün 11(2)(b) maddesi uyarınca ...'ın yetkisini tanıdığına ilişkin belgeyi sunduğu, TFF Statüsü'nün 13(1)(e) maddesi uyarınca TFF üyelerinin yükümlülükleri arasında sayılan "uluslararası uyuşmazlıklarda FIFA ve UEFA statülerinin ilgili hükümlerinde belirtildiği şekilde İsviçre Lozan'daki Spor Tahkim Mahkemesi'nin (...) yetkili olacağını" kabul ettiği yönünde görüş bildirilmiştir.
İnceleme ve değerlendirme; Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi istemi 5718 sayılı MÖHUK'un 60 vd. maddelerinde düzenlenmiş olmakla birlikte, Anayasanın 90.maddesi uyarınca bu konuda öncelikle, Ülkemizin ve İsviçre Devletinin de tarafı olduğu 10/06/1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Konvansiyonu hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Konvansiyonu'nun onaylanmasına ilişkin 3731 Sayılı Kanunun 2. maddesi ''Türkiye Cumhuriyeti sözleşmenin 1. maddesinin 3. paragrafına uygun olarak sözleşmeyi sadece karşılıklılık esasına göre bu sözleşmeye taraf olan bir devlet ülkesinde verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında uygulayacağını, ayrıca sözleşmeyi yalnız akdi veya akit dışı hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar hakkında uygulayacağını beyan eder.'' şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca New York Konvansiyonu, Türk Hukukunda sadece ticari uyuşmazlıklarda ve sözleşmeye taraf olan ülkeler bakımından uygulanacaktır. Somut dosya incelendiğinde; tarafların tacir olduğu ve dava konusu menajerlik sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın ticari nitelikte olduğu tespit edilmekle, tenfiz istemi Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Konvansiyonu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Konvansiyonu'nun V. Maddesi; "1. Aleyhine hakem kararı dermeyan edilen tarafın talebi sebketmez ve mumaileyh, kararın tanınması ve icrası istenen memleketin selâhiyetli makamı huzurunda aşağıdaki hususları ispat etmez ise, hakem kararının tanınması ve icrası talebi reddolunamaz: a) II maddede derpiş olunan anlaşmayı akteden taraflar, haklarında tatbiki gereken kanuna göre ehliyetsiz olur yahut da mezkûr anlaşma taraflarca tâbi kılındığı kanuna ve babta serahat mevcut değilse hakem kararının verildiği mahal kanununa göre hükümsüz bulunur ise; veya b) Aleyhine hakem hükmü dermeyan olunan taraf hakemin tayininden veya hakemlik prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmemiş olur, yahut da diğer bir sebep yüzünden delillerini ikame etmek imkânını elde edememiş bulunur ise, veya c) Hakem kararı hakem mukavelesinde veya hakem şartında derpiş edilmiyen bir ihtilâfa muteallik olur yahut hakem mukavelesi veya hakem şartının şumulünü aşan hükümleri muhtevi bulunursa; bununla beraber hakem kararının hakemliğe tâbi bulunan meseleler hakkındaki hükümleri bunun dışında kalan hükümlerinden tefrik edilebilecek durumda ise bunların tanınması ve icrası cihetine gidilebilir, yahut d) Hakem mahkemesinin teşkili veya hakemlik prosedürü tarafların mukavelesine ve mukavelede sarahat olmayan hallerde hakemliğin cereyan ettiği mahal kanunu hükümlerine uygun değilse; yahut e) Hakem kararı taraflar için henüz vacibürriaye olmamış olur veya, bunun, verildiği memleket kanunu yahut tâbi olduğu kanun bakımından selâhiyetli bir makam tarafından iptal veya hükmünün icrası geri bırakılmış bulunursa. 2. Hakem kararının tanınması ve icrası istenen memleketin selâhiyetli makamı tarafından aşağıdaki hallerin mevcudiyeti müşahede edilecek olursa, tanıma ve icra talebi kezalik reddolunabilir. a) Tanıma ve icra talebinin öne sürüldüğü memleketin kanununa göre ihtilâf mevzuunun hakemlik yolu ile halle elverişli bulunmaması; veya b) Hakem kararının tanınma ve icrasının mezkûr memleketin âmme intizamı kaidelerine aykırı olması." şeklindedir. Birinci bentte sayılan ret sebeplerinin incelenebilmesi için mutlaka aleyhine tenfiz istenilen tarafça ileri sürülerek ispat edilmesi, ikinci bentte sayılan ret sebeplerinin ise mahkemece re'sen dikkate alınması gerekmektedir. Nitekim bu husus Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 03/11/2016 tarihli 2015/11441 E. 2016/8701 K. sayılı ilamında; "...Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icra edilebilmesi, tenfiz prosedürüne tabi olduğundan, MTO Hakem kararının New York Sözleşmesine göre, tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesine gelince; yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyen haller New York Sözleşmesinin (V). maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin (V). maddesindeki şartlardan bir kısmını tenfiz mahkemesi re'sen dikkate almak zorundadır. Diğer şartları ise tarafların iddia ve ispat etmesi gerekir. Mahkeme tarafından re'sen dikkate alınacak şartlar şunlardır: 1-Hakem kararının konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, 2-Hakem kararının kamu düzenine aykırı olmasıdır. Taraflarca iddia ve ispat edilecek tenfiz engelleri ise 1-Tahkim anlaşmasının taraflarının ehliyetsiz olması veya tahkim anlaşmasının geçersiz olması, 2-Hakkında hakem kararının tenfizi istenen tarafın hakem seçiminden veya tahkim yargılamasından usulen haberdar edilmemiş olması veya delillerini sunma imkânından mahrum edilmesi, 3-Hakem kararının, tahkim anlaşmasında yer almayan bir hususa ilişkin olması veya tahkim anlaşmasının sınırlarını aşması, 4-Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usulün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı olması, 5-Hakem kararının tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış veya verildiği yer mahkemesi tarafından iptal edilmiş olmasıdır (Nuray Ekşi, Yargıtay Kararları Işığında ICC Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, 25.11.2008 tarihinde İstanbul Sanayi Ticaret Odası'nda yapılan ICC Tahkimine İlişkin Milletlerarası Seminer'de sunulan tebliğ, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, sayı:1,Kış 2009, sh.58,59)" şeklinde açıklanmıştır. Davacının iddiası, davalı adına sözleşmeyi imzalayanlardan ...'ün Futbol Direktörü olduğu, ticari temsilci sıfatıyla hareket ettiği, tahkim anlaşması için özel olarak yetki verilmesine gerek olmadığı, sözleşmenin (A) grubu imza yetkilisi ... tarafından da imzalandığı dikkate alındığında dava konusu tahkim sözleşmesinin geçerli olduğu ayrıca tahkim yargılamasında ileri sürülmeyen bu hususun tenfiz yargılamasında ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği yönündedir. Davalının savunması ise tahkim şartının geçerli olabilmesi için her ikisi (A) grubu imza yetkilisi olan yetkili kişiler tarafından sözleşmenin imzalanması gerektiğine ilişkindir.İhtilafa konu sözleşmede tahkim şartına yer verilmiştir. New York Konvansiyonu'nun V (1) (a) maddesinde; tahkim şartının geçerli olabilmesi için sözleşmenin yetkili kişi tarafından imzalanması gerektiğine işaret edilmiştir. Tahkim sözleşmesinin yetkili olmayan kişi tarafından imzalanması hali ise ancak tenfiz yargılamasında ileri sürülerek ispat edilmesi halinde dikkate alınacaktır. Eldeki davada bu husus davalı tarafça açıkça ileri sürüldüğünden öncelikle incelenmesi gerekmektedir. Somut olayda uyuşmazlık; sözleşmedeki tahkim şartının davalı yönünden bağlayıcı olup olmadığı, tahkim sözleşmesinin geçerli olmadığının ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Tahkim şartını da içeren 31/08/2015 tarihli Sözleşme, davalı şirketi temsilen (A) grubu imza yetkilisi Yönetim Kurulu Başkanı Dursun ... ve ... tarafından imzalanmıştır. Dava konusu sözleşmede davalıyı temsilen imzası olan ...'ün sözleşmenin imza tarihi itibariyle yönetim kurulu üyesi olmadığı, (A), (B) veya (C) grubu imza yetkilisi olmadığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. 4721 sayılı TMK'nın 2. maddesinde "Dürüst Davranma" başlığı altında "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." hükmüne yer verilmiştir. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, kanun hükümlerinin katı uygulanması nedeniyle meydana gelebilecek olan hakkaniyete, ahlak anlayışına ve adalete aykırı sonuçları önleyecek bir hukuk ilkesi niteliğindedir. Dürüstlük kuralı, bir hukuk ilkesi olmakla birlikte, tali nitelikte bir kural olduğu için önce, ilk olarak somut olaya uygulanması gereken özel kanun hükmünün değerlendirilmesi, özel kanun hükmü adalet duygusuna ve taraflar arasındaki menfaatler dengesine aykırı bir sonuç yaratıyorsa, o zaman istisnai olarak dürüstlük kuralına başvurulması gerekmektedir. Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkanını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında, "Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hâllerde MK. m.2, f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır." şeklinde açıklanmıştır (30/09/1988 T., 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı/İBK). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/02/2020 tarih 2017/13-2618 E. 2020/184 K. sayılı ilamında; "...Kişiler arasındaki ihtilâflar ve dolayısıyla hukuk canlı ve değişkendir. Başlangıçta öngörülmesi mümkün olmayan değişim ve ihtiyaçların ortaya çıktığı bazı durumlarda kanunun harfi harfine uygulanması kimi zaman adaletin esaslı unsurlarından olan hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Bu gibi hâllerde hukuk çerçevesinde tümüyle doğru olan bir karar, adil olmayabilir. Dürüstlük kuralı da adalet terazisinde, kanun önündeki hak ile vicdan nazarındaki hakkaniyet arasında, ince bir ayardır. Ancak bu dengede şu husus hiçbir zaman gözden kaçırılmamalıdır. Dürüstlük kuralı bir ana kaide, bir çatı norm olmakla birlikte aynı zamanda ikincildir de. Aslonan rasyonel hukuk kurallarının uygulanmasıdır. Zira hukukun asıl anlam ve amacı, hukuki meseleleri kişiden kişiye değişebilecek hakkaniyet hisleriyle değil, kat’i ve açık, herkes için geçerli norm ve prensiplerle çözümlemektir. Hâkim, hayatın sayısız görünümüne kanun koyucunun öngördüğü kaidelerle çözüm bulmaya çalışırken, her hukuki meseleye ona uygun kanun hükmünü uygulamak yerine, dürüstlük kuralının taliliğini unutarak adaletini salt bu esasa dayandırırsa hukukun asıl anlam ve amacını tehlikeye atar. Bu sebepledir ki objektif normun varlığına rağmen dürüstlük kuralının esas alınması gibi çok istisnai olan bu hâlin takdirinde hâkimin azami seviyede ihtiyatlı ve basiretli davranması şarttır. Butlan sonucunu doğuran eksikliği etkisiz bırakabilecek takdir hakkının kullanılmasında her hukuki meselenin kendine özgü koşullarının titizlikle irdelenmesi zorunludur. Türk Medeni Kanunu hakkın kötüye kullanılmasını tarif etmemiş, bir hakkın kullanılmasının hangi koşullarda kötüye kullanma sayılması gerektiği konusunda takdiri uygulayıcıya bırakmıştır. Hak sahibinin hakkını zamanında kullanmasına objektif olarak onda güven uyandıracak davranışlarda bulunmak suretiyle engel olmak, hakları sosyal amaçları dışında kalan başka çıkarları ve sonuçları elde etmek gayesiyle kullanmak, kanun koyucunun tarafları uyarıcı ve koruyucu fonksiyonları nedeniyle şekle tabi tuttuğu işlemleri o şekle uymadan ve bunun sonuçlarını bilmesine rağmen kendi isteğiyle ifa ettikten sonra şekil noksanlığı nedeniyle işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürmek gibi dürüstlük kurallarına ters düşen, toplum içinde varlığı zorunlu güven duygusunu istismar eden ve hakların tanınış ve korunuş amaçları yanında sosyal fonksiyonlarıyla da bağdaşmayan davranışlar hakkın kötüye kullanılması yasağının işletilmesine neden olabilecektir (Feyzioğlu, F.N: Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümünde Hakkın Kötüye Kullanılması, Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümü Sempozyumu, 1. Tebliğler, İstanbul 1978, s. 166,167-Atıf yapan; Yavuz, N.: Tapulu Taşınmazların Haricen Satışı, Yargıtay Dergisi, Temmuz 1993, s. 284)..." şeklinde açıklanmıştır. Dürüst davranma bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, tutarlı, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekalı her insanın benzer hadiselerde takip edeceği yolu tercih etmesidir. Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK'nın 2. maddesinde bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanun'un korumayacağı ifade edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 17/04/2007 tarihli 2005/14428 E. 2007/6022 K. sayılı ilamında; "...Mahkemece, New York Sözleşmesi’nin V/1-a maddesinde tarafların ehliyetinin tabi olacağı hukuk konusunda açıklık bulunmadığı, bu durumda MÖHUK’un 8/son madde hükmü karşısında davalı şirketin merkezinin bulunduğu yer hukuku anlamında Türk hukukunun uygulanması gerektiği, B.K.’nun 388/3 ncü ve HUMK’nun 63 ncü maddesi hükümlerine göre, vekaletname de tahkim için özel yetki verilmesi gerektiği, oysa davalı şirketin sözleşmenin imzalanmasında sonra, verdiği vekaletname de, sözleşmeyi davalı şirketin temsilen imzalayana böyle bir yetkinin verilmediği, imzalayan kişinin şirketin yetkili temsilcileri arasında da bulunmadığı, gemi işletim sözleşmesi geçerli sayılsa bile, bu sözleşmeden bağımsız nitelikte olan ve usul hukuku sözleşmesi niteliği taşıyan tahkim şartının, sözleşmeyi imzalayanın yetkisizliği nedeniyle geçersiz olduğu, bu durumda tenfiz koşullarından birinin gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine karar Dairemizin 2003/6774 Esas, 2004/3751 Karar sayılı ilamıyla ilamda yer alan gerekçelerle davacı yararına bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, esas sözleşmeden bağımsız nitelikte olan tahkim şartının sözleşmeyi imzalayan ...’nin tahkime yetkili olmaması nedeniyle geçersiz ise de, Tahkim şartını içeren sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesinden sonra ve tahkim yargılaması sırasında böyle bir savunmada bulunmayan davalının hükmün kesinleşmesini müteakip tenfiz davası sırasında böyle bir savunmada bulunmasının MK’nun 2 nci maddesinde yazılı iyiniyet kurallarına aykırı nitelikte olduğunun kabul edilmesi gerektiği, diğer tenfiz şartlarının da gerçekleşmiş durumda olduğu gerekçeleriyle, davanın kabulü ile İsveç Stockholm Ticaret Odası Hakem Enstitüsü'nün 25.09.2000 tarih ve 097/1999 numaralı nihai kararının MÖHUK'un 40 ncı maddesi gereğince tamamen tenfizine, kararın hakem kararı aslı altına ayrıca yazılmasına karar verilmiştir. Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir..." gerekçesiyle onanmasına karar verilmiştir. Davacı tarafça açılan tahkim davasında, dava dilekçesi ve eklerinin, yargılama süresine ilişkin tüm kayıtların davalı tarafa tebliğ edildiği, gerek hakem seçimi gerekse davaya cevap verilmesi için süreler ve ek süreler verildiği, davalının tahkim yargılamasında dostane çözüm için görüşmeler yapıldığını belirterek görüşmeler sonlanıncaya kadar davanın askıya alınmasını ve cevap süresinin uzatılmasını ayrıca cevap süresinin davacının kendi payına düşen başvuru harcını yatırdıktan sonra belirlenmesini talep ettiği, davacının ise uzlaşma müzakereleri yapılmadığını ifade ederek hakem atanması talebinde bulunduğu ayrıca gerekli harcı yatırdığı, bunun üzerine davalıya tahkim talebine ilişkin cevaplarını sunması için süre verildiği, cevap sunulmadığı, taraflara davanın esasına ilişkin karar vermek üzerine atan tek hakemin bildirildiği, davacının tahkim talebi dava dilekçesi olarak değerlendirilerek davalıya cevaplarını sunması için süre verildiği ancak davalı tarafça cevap sunulmadığı anlaşılmıştır. Davalının tahkim yargılamasının tüm aşamalarından haberdar olduğu, yetkisiz olarak yapılmış olan işlemi bilmesine rağmen tahkim yargılamasında dahi sessiz kaldığı, itiraz etmediği, ehliyetsizlik yada tahkim anlaşmasının geçersizliğini ileri sürmediği dikkate alındığında, tenfiz yargılamasında ehliyetsizlik nedeniyle tahkim anlaşmasının geçersizliğini ileri sürmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı kanaatine varıldığından, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi olduğunun kabulü gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle tahkim şartının geçersiz olduğu yönündeki mahkeme kararı hatalı olup New York Konvansiyonu'nun V (1) (a) bendi uyarınca tenfize engel bir hal olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı tarafça itiraz olarak ileri sürülen diğer bir husus kararın kesinleşip kesinleşmediğine ilişkindir. Tenfize konu karara ilişkin ... Sekretaryası tarafından imzalanan beyanda, hakem kararına karşı İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m.190/f.1 ve İsviçre Federal Mahkemesi Hakkında Kanun m.100/f.1 uyarınca taraflarca, kararın verildiği tarihten itibaren otuz (30) gün içinde İsviçre Federal Mahkemesi nezdinde iptal davası açılmadığı ifade edilmekle, hakem kararının kesinleştiği tespit edildiğinden, New York Konvansiyonu'nun V (1) (e) bendi uyarınca bu yönden de tenfize engel bir hal bulunmamaktadır. Re'sen yapılan incelemede; uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olması nedeniyle New York Konvansiyonu'nun V (2) (a) bendi ve hakem kararında Türk kamu düzene aykırılık teşkil etmemesi nedeniyle New York Konvansiyonu'nun V (2) (b) bendi uyarınca tenfizine engel bir sebebin mevcut olmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda tenfiz şartları oluştuğundan, mahkemece davanın reddi yönünde verilen karar hatalı olup davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile kararın 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek Dairemizce aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE, 2-İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/11/2019 tarihli 2018/987 E. 2019/927 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve DAİREMİZCE YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE, a-Davanın KABULÜ ile; ... (...) 2017/O/5261 sayılı ve 04/01/2018 tarihli kararının MÖHUK 60 ve devamı maddeleri ile New York Konvansiyonu'nun V.maddesi uyarınca TENFİZİNE, 3-İlk Derece Mahkemesi giderleri yönünden; a-Alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcının, davacı tarafça peşin yatırılan harçtan mahsubu ile fazladan yatırılan 10.053,79 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine, b-Davacı tarafında başlangıçta yapılan 41,10 TL, yargılama aşamasında bilirkişi ücreti, posta ve tebligat masrafı olarak sarf edilen 2.551,20 TL ile harç gideri 179,90 TL'nin toplamı 2.772,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, c-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, ç-Davacı kendisine vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, d-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, 4-İstinaf giderleri yönünden; a-Alınması gereken 179,90 TL karar harcından, davacı tarafça peşin yatırılan harçtan 54,40 TL'nin mahsubu bakiye 125,50 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, b-Davacı tarafından yapılan 234,30 TL (harç ve posta masrafı) istinaf yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, c-Yatırılan gider avansından kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, ç-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/06/2023