T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/671
KARAR NO: 2024/533
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL AND. 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/01/2021
ESAS NO: 2020/14 Esas
KARAR NO: 2021/41
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/02/2017
KARAR TARİHİ: 24/04/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 31.01.2014 tarihli, ... sıra numaralı ve 2014-6 sayılı denetim ve tasdik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme doğrultusunda müvekkilinin davalıya tam tasdik hizmet verdiğini, verilen hizmet bedeli davalı tarafından müvekkiline ödenmediğini, bu nedenle davalı tarafa İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine durdurulan takibin devamına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine dava ve talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... SMMM tarafından beyan edilen 2014 yılı Kurumlar vergisi beyannamesinde belirtilen ve gelir tablosunda yazılan verilerin ve şirket muhasebe birimi yetkililerince yapılan incelemelerin 2014 hesap yılına ilişkin olarak bağımsız denetim yapan yetkililer tarafından hazırlanan 12.01.2017 tarihli Denetim Tespit Raporu’nda; Satılan Ticari Mallar Maliyeti hesap tutarları 3.707.761,16 TL olması gerektiğini, ancak 2.533.183,07 olarak belirlendiği, satılan ticari mallar maliyet tutarındaki eksik maliyet yüklemesi nedeni ile işletmenin ticari karı 1.861.589,72 TL olması gerekirken 3.820.783,43 TL olarak belirlendiği ve bunun neticesinde de 392.776,88 TL kurumlar vergisi hesaplanması gerekirken 784.615,62 TL kurumlar vergisi hesaplandığı tespit edildiğini, ... SMMM ve ... YMM olarak kusurlu ve hatalı hizmeti nedeni ile davalı şirketin haksız yere belirtilen tutar kadar zararı oluşmasına sebebiyet verdiğini, davalı şirketin ödediği fazla vergilerden ötürü gerekli girişimleri vergi idaresi nezdinde yaptığını, ancak davalı şirketin ödemiş olduğu fazla vergilerden dolayı mahrum kaldığı faiz getirisinde davacı yanın sorumluluğunun olduğunu, davacı yan, davalı şirketten franchise alan ... lokanta ile fiili organik bağ içerisindedir. Davalı ... ile franchise ilişkisi içerisinde bulunan ... Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi (...) adlı firmanın franchise sözleşmesini tek taraflı ve haksız sona erdirilmiş olduğunu, buna rağmen müvekkile ait marka, know-how, Franchise ve tüm Fikri Sınai haklardan faydalanmaya devam etmiş olduğunu, bütün bu nedenlerle davalı hakkında açılan haksız davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece "... davacının davalı şirket aleyhine taraflar arasında 2014-2015 yıllarına ilişkin denetim ve tasdik sözleşmesi gereğince ilk sözleşme uyarınca hizmet bedelinin ödenmesi ve fakat ikinci sözleşme gereğince kısmi ödeme yapılması nedeniyle bakiye kalan kısım için icra takibi başlattığı, davacının yeminli mali müşavir davalının ise iş sahibi olduğu, sözleşmede ücretin aylık 3.500,00 TL+KDV olarak kararlaştırıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği vekalet sözleşmesi olmakla davacı şirketin davalı şirkete karşı denetim ve danışmanlık işini görmeyi üstlendiği, davalının davacı tarafça hazırlanan 2014 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde gelir tablosuna yazılan verilerin hatalı olduğunu, davalının kusurlu hizmeti nedeniyle zarara uğradığını ve ödenen fazla vergiden davacının sorumlu olduğunu savunduğu, dosyada bulunan bağımsız ... Yeminli Mali Müşavirlik tarafından 12/01/2017 tarihinde hazırlanan 2014 yılına ilişkin denetim tespit raporunda 2014 yılında davalıya ait STMM tutarının yanlış hesaplandığının belirtildiği, yine dosyada bulunan Kozyatağı Vergi Dairesi Başkanlığının 21/11/2018 tarihli yazısında vergi inceleme raporunda davalı şirketin fazla ve yersiz vergi ödediği, davacının verdiği hizmette kusurlu olduğu ve davacının davalı için ifa ettiği iş görme borcunu gereği gibi yerine getirmediği anlaşıldığından davanın reddine, ayrıca davacının takibi başlatırken kötü niyetli olduğuna ilişkin delil bulunmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ""müvekkil ... YMM'nin davalı ile aralarındaki denetim ve tam tasdik sözleşmesi gereğince ifa ettiği hizmetin hem sözleşmesel sorumlulukları hemde mevzuat gereği sorumlulukları izah edilmiştir. Lakin Mahkeme tarafından bu beyanlarımız ve somut hukuki gerçekler görmezden gelinerek, davalının ücret ödeyerek aldığı hukuki ve reel gerçeklerden uzak ... Yeminli Mali Müşavirlik denetim tespit raporu ile Kozyatağı Vergi Dairesinin vergi inceleme raporu (ki bu raporda müvekkil şirkete herhangi bir kusur atfedilmemektedir) dikkate alınarak eksik ve noksan inceleme ile davanın reddine karar verilmiştir. Müvekkil ... YMM'nin taraflar arasındaki açık sözleşme koşulları net olarak ortaya koyduğu üzere, sözleşme kapsamında üstlendiği iş yönünden sorumluluğu, sadece işletme sahiplerince ve/veya yetkilendirdikleri SMMM tarafından hazırlanan mali tabloların vergi mevzuatı kapsamında tasdike tabi tutulmasıdır. Öncelikle davalı şirketin, 2014 döneminde muhasebe işlemlerini yürütmek, defter tutmak ve hesap çıkartmak için bünyesinde muhasebe birimi bulunmaktadır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin açık ve net hükümleri olaylar ve belgelerin yaşamın doğal akışına göre, iş sahibinin bilgisi içinde olduğunu, yapılacak tüm denetim ve tasdik işlemlerinde iş sahibinin ve yetkili kıldığı muhasebecisinin hesapları olaylara uygun olarak tutulduğunu ve çıkarıldığını, hesapların dayanağı belgelerin gerçek olduğunu kabul etmiş sayılacağı ve bunların olaylara uygunluk ve belgelerde doğruluk beyanını, yazılı olarak YMM’ye verme yükümlülüğünde olduğunu tartışmasız olarak ortaya koymaktadır. Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ve Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, Vergi Usul Kanunu, Kurumlar Vergisi Kanunu çerçevesinde yeminli mali müşavirlerin tasdik ettikleri mali tablolardan doğan sorumluluklarının sadece doğacak vergi ziyaı neticesinde idareye karşı olduğu yasal gerçekliktir. Davalı şirket sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemiş, kötü niyetli olarak hareket etmiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin İş sahibinin Yükümlülük ve Sorumlulukları başlıklı 3.2.1. maddesinde “İlgili mevzuata göre, hesap tutma ve hesap çıkarma işsahibinin yükümlülük ve sorumluluğundadır. Olaylar ve belgelerin yaşamın doğal akışına göre, işsahibinin bilgisi içinde olduğu kabul edilir.” hükmü gereği kendisi tarafından hazırlanan 06.02.2015 tarihinde Kozyatağı Vergi Dairesi Müdürlüğü kayıtlarına giren ıslak imzalı kurumlar vergisi beyannamesini yine kendi isteğiyle 23.03.2017 tarihinde sehven hata yaptığı beyan değişikliği sonrası hazineden iade aldığı tutar neticesinde, müvekkilin alacak talebini hiçbir maddi gerekçe gösterilmeden hizmet kusuru olduğu iddia edilerek reddedilmiştir. Her şeyden önce davalı şirketin iddia ettiği gibi hesap çıkartmak müvekkilin görevi veya onayına bağlı olsaydı, Kozyatağı Vergi Dairesi 23.03.2017 tarihinde davalı tarafından yapılan beyan değişikliğini müvekkil imzalamadan kabul etmesi mümkün olmazdı. 5520 sayılı kanunun 14. maddesi gereği vergi mükellefin beyanı üzerine tarh olunur. İlgili vergi dairesinin 23.03.2017 tarihinde yapılan beyan değişikliğini dikkate alması da bunun gereğidir. Envanter çıkartmak davalı şirketin sorumluluğudur. TTK 66’ıncı madde hükmü gereği envater çıkartmak tacir sıfatını haiz davalıya aittir. 06.02.2015 tarihinde kendi çıkarttıkları envanter üzerinden yaptıkları vergi hesaplamalarını 23.03.2017 tarihinde yeniden kendi hesaplamalarıyla değiştirmeleri sonucu müvekkili kusurlu göstermeye çalışmaları hem hukuk kuralları hem de ticari örf ve ahlak kuralları ile bağdaştırılamaz. Muhasebe tutmak ve bilanço hazırlamak görevi davalı ve yetkilendirdiği Mali Müşavire aittir. 3568 sayılı kanunun 2’nci maddesinde muhasebe tutmak ve bilanço, kar zarar tablosu hazırlamak MALİ MÜŞAVİRLİK mesleğinin konusu arasında yer almaktadır. Davalı tarafından YMM müvekkile sunulan 06.02.2015 tarihli kurumlar vergisi beyannamesinde davalı yetkilisi ile birlikte Mali Müşavir ...’un da imzası bulunmaktadır. 3568 sayılı yasa gereği YMM müvekkil muhasebe tutamaz, bilanço, kar zarar tablosu hazırlayamaz. Müvekkil YMM, kendisine davalı şirket tarafından sunulan beyan, kanuni defter, kayıt ve belgeler üzerinden yaptığı inceleme neticesi tasdik işlemini gerçekleştirmiştir. Dönem sonu envanter kayıtları kesindir. Mükellef tarafından çıkarılan ve bildirilen maddi olgulara (sayma, ölçme, tartma vb) dayanarak tespit yapılmıştır. Buna mükellef dahil kimse itiraz edemez, anlık bir olaydır, enstantanedir. Tespit edilen fiili envanterin kabul edilmemesi sehven eksik olduğunun dermeyan edilmesi üzerine işlem tesis edilmesi hukuka aykırıdır. Böyle bir işlem neticesinde müvekkilin hizmet kusurundan bahsetmek ise en iyi tanımla abesle iştigal etmektir. Hizmet kusurundan bahsedebilmek için ortada bir kusurun olması ve bunun gerekli dikkat ve özenin gösterilmemiş olmasından kaynaklanması gerekir. Mahkeme kararında kusur belirlenmemiş, kasıt ispat edilmemiştir. Dosya da somut evraklar , yasal düzenleme ve Verdi Denemen Raporu ile tartışmasız olan müvekkil YMM tarafından yapılan denetimlerle ilgili herhangi bir eksiklik/yanlışlık mevcut değildir. Denetimler esnasında gerekli mesleki özen ve dikkat gösterilmiştir. Nitekim davalı şirketin 2014 yılı hesapları üzerinde gerek başka bir denetim firması tarafından, gerekse vergi müfettiş yardımcısı tarafından yapılan denetimlerde; müvekkil YMM tarafından görülmeyen ya da eksik bırakılan ve bu denetimler sırasında tespit edilen bir husus bulunmamıştır. İleri sürülen iddia ise; davalı şirket tarafından denetime sunulan belge, bilgi ve kayıtların değiştirilmesinden kaynaklanmaktadır. Beyan edilen envanter kayıtlarında yer alan dönem sonu stok tutarı 2.369.254,74 TL iken, sehven hata yaptığını ifade ederek davalı tarafından verilen düzeltme beyannamesi ile 1.194.676,65 TL olarak düzeltilmiştir . Bu düzeltme dolayısıyla oluşan fark (2.369.254,74 – 1.194.676,65 =) 1.174.578,09 TL’dir. Değiştirilme nedeni ise sehven yanlış beyan ettiğine dayandırılmıştır. Sehven yapılan yanlışlık harici bir denetimle tespit edilmemiş, mükellef davalının beyanı ile ortaya çıkmıştır. Davalının açık beyanı ve ikrarı olan sehven yanlış çıkardığı envanter sonucuna göre müvekkil YMM nin hizmet kusurundan bahsetmek hiç bir mantıkta mümkün olamaz. Dosya içeriği ile sabit olan hukuki ve reel gerçek müvekkilin herhangi bir hizmet kusurundan bahsedilmesinin mümkünü bulunmadığından, davanın reddine dair verilen karar hukuka aykırıdır." şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan Denetim ve Tasdik Sözleşmesinden doğan hizmet bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafça itiraz edilmesi sebebiyle İİK 67.maddesine dayalı olarak açılmış itirazın iptali davasıdır. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; 23/12/2016 tarihinde başlatılan takibin alacaklısının ... borçlusunun ... Turizm İŞL. GIDA SAN. TİC. LTD. ŞTİ. olduğu; takibin bir kısım fatura alacağı açıklamasıyla 28.926,73-TL asıl alacak, 291,28-TL işlemiş ve 220,83-TL ihtar masrafı toplamı 29.438,81-TL alacağın fer'ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; ödeme emrinin borçluya 27/12/2016 tarihinde tebliğ edildiği; borçlu tarafından 30/12/2016 tarihli dilekçe, borca ve fer'ilerine yönelik itiraz dilekçesi sunulduğu; davanın 10/02/2017 tarihinde ve bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Bilirkişi Mali Müşavir ... ve Dr. Öğr. Üyesi ... tarafından düzenlenen 02/11/2020 tarihli raporda özetle; Davalının ticari defterlerini.... incelemeye sunmadığı, taraflar arasında vekalet sözleşmesinin kurulduğu, mahkemece davalının bağımsız ... Yeminli Mali Müşavirlik'ten aldığı ve davacının hatalı hesaplama yapıldığını belirten bu rapora itibar edilecek olursa vekil sıfatını haiz davacının davalı için hazırladığı 06/04/2015 tarihli, 01/01/2014-31/12/2014 dönemine ait "Yeminli Mali Müşavirlik Kurumlar Vergisi Beyannamesi Tasdik Raporu"nda TBK m. 506/11 hükmünce özen borcuna aykırı davrandığı sonucuna varılabileceği, mahkemece aksi yönde karar verilecek olursa ve davacının borçlandığı is veya hizmeti, sözleşmeye ve ilgili kanuni düzenlemelere göre özenle ifa ettiği kabul edilirse bu halde mali değerlendirme tespit edildiği üzere davacının ticari defter ve kayıtlarına göre 01/01/2016 tarihi itibariyle davalıdan 28.926,73-TL alacaklı olduğu ve bu alacağı talep edebileceği, sonuç ve kanaatine varılmış olduğu mütalaa olunmuştur. Mahkemece taraflar arasında imzalanan sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu kabul edilerek, davalının ibraz ettiği bağımsız ... Yeminli Mali Müşavirlik tarafından 12/01/2017 tarihinde hazırlanan 2014 yılına ilişkin denetim tespit raporuna ve Kozyatağı Vergi Dairesi Başkanlığının 21/11/2018 tarihli yazısında vergi inceleme raporuna göre davalı şirketin fazla ve yersiz vergi ödediği, davacının verdiği hizmette kusurlu olduğu kanaatine varılarak davacının ücrete yönelik davasının reddine karar verilmiştir. 31/01/2015 tarihli, 2015/17 sayılı Denetim ve Tasdik Sözleşmesinde davacının "yeminli mali müşavir", davalının da "işsahibi" olduğu görülmektedir. 2.1.Sözleşmenin amacı: Yıllık gelir ve kurumlar vergisi beyannameleri ve bunlara ekli mali tablolar ve bildirimlerin denetim ve tasdik işleri ile ve/veya diğer işlerin 3568 sayılı Kanun ve ilgili diğer kanunlara ve mevzuata göre yapılmasıdır. 2.2.Sözleşmenin Kapsamı: YMM 3568 sayılı Kanunun belirlediği anlamda gelir veya kurumlar vergisi beyannameleri ve bunlara ekli mali tablolar ile bildirimlerin doğruluğunun tasdik işlerini ve/veya diğer işleri yapar. Denetimsiz tasdik işi yapılamaz. Tasdik, ilgili Bakanlığın veya ilgili mercilerin hukuki düzenlemelerine ve tebliğlerine göre yapılır. 3.1.1.YMM denetim ve tasdiki iş sahibinin işyerinde yapma yükümlülüğü altındadır. 3.1.2.Meslek mensubu sözleşmede belirtilen işleri mevzuat ve mesleki ahlak kuralları ile genel kabul görmüş muhasebe prensipleri uyarınca yerine getirecektir. Bu işi kendisi yapabileceği gibi gözetimi altında başka meslektaşlarla işbirliği yaparak da yerine getirebilir. Ancak bu durumda müşteriden ek ücret istenmez ve sorumluluk YMM’de kalır. Müşteri meslek mensubunun yazılı olurunu almadan bu işi başkasına yaptıramaz. Aksine davranması halinde meslek mensubuna ücretin tamamını öder. 3.1.3.YMM'nin kusuru halinde iş sahibine karşı olan mali sorumluklarının mevzuat hükümlerine göre belirleneceğini, ancak YMM'lerin yaptıkları denetim ve tasdik işlemleri sırasında mesleğin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermelerine rağmen ortaya çıkmamış veya çıkartılmamış YMM'nin bilgisi dışında veya hata, hile ve kasıt ile gizlenmiş olan olaylardan dolayı YMM'nin kamu kişileri, özel kişiler ve üçüncü kişilere karşı mali, sorumlulukları iş sahibince karşılanır. 3.1.4.YMM denetim ve tasdik işlemleri sırasında öğrendiği her türlü bilgi ve belgeleri kanuni zorunluluklar dışında gizli tutmakla sorumludur. 3.2.2.Yapılacak tüm denetim ve tasdik işlemlerinde iş sahibinin ve yetkili kıldığı muhasebecisi, hesapların olaylara uygun olarak tutulduğunu ve çıkarıldığını, hesapların dayanağı belgelerin gerçek olduğunu kabul etmiş sayılır ve bunların olaylara uygunluk ve belgelerde doğruluk beyanını, yazılı olarak YMM’e verme yükümlülüğü altındadır...” 3.2.4. Sözleşme konusu işlerle ilgili olarak meslek mensubuna sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğundan ve meslek mensubunun belirttiği tarihe kadar meslek mensubuna teslim edilmemesinden doğacak risklerden müşteri sorumludur. Bilgi ve belgelerin teslim tarihi ve şekli taraflar arasında yapılacak ek protokolle belirlenebilir..." 3.1.4.YMM denetim ve tasdik işlemleri sırasında öğrendiği her türlü bilgi ve belgeleri kanuni zorunluluklar dışında gizli tutmakla sorumludur. 4.1.1.Meslek mensubu için sözleşmede belirtilen işlerden dolayı kararlaştırılan ücret 3.500,00-TL.+KDV olup aylık ödenecektir. 4.1.5.Ücret, sözleşmede belirtilen şekilde ödenmediği taktirde meslek mensubu işi bırakır. Alacağı için kanuni takibe geçer, ayrıca kayıtlı olduğu Odaya bildirerek başka meslek mensubunun iş alıp alması konusunda tavsiyede bulunur. 5.1.Bu sözleşme süre maddesine göre (8.1) sona erer. 5.2.Bu sözleşme 3568 sayılı Kanun'un ve bu Kanuna ilişkin mevzuatın taraflara tanıdığı nedenler ile bir aylık bir yazılı ihbar müddeti verilmek ve yazılı olarak bildirilmek koşulu ile her zaman feshedilebilir. 8.1. Süre; Bu sözleşme 01/01/2015 tarihinden itibaren en az bir yıl süre ile geçerli olmak üzere düzenlenmiştir. Sözleşmenin sona erdiği tarihten en az bir ay önce yazılı ihbarda bulunulmaması halinde, sözleşme bir yıl daha kendiliğinden uzar. Şeklindedir. Sözleşme hükümleri incelendiğinde; Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde sayılan zorunlu unsurların (tasdikin amacı, kapsamı, yeminli mali müşavirlerce verilecek hizmetin niteliği ve süresi, tarafların sorumluluk ve yükümlülükleri ile ücret) yer aldığı, şekil şartlarına uygun olarak düzenlendiği belirlenmiştir. 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun 11.maddesinde "Yeminli mali müşavirlik mesleğinin, bir kamu hizmeti olduğunu bilerek...yemin ederim.", 12. maddesinde yer alan "...Kanunları gereğince, kamu kurum ve kuruluşlarına verilen tasdik edilmiş mali tablolar, kamu idaresinin yetkili memurlarınca, tasdikin kapsamı ölçüsünde incelenmiş bir belge olarak kabul edilir.", Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan "Bu Yönetmelik ve Bakanlık tarafından konuya ilişkin olarak yapılacak diğer düzenlemeler çerçevesinde tasdik edilmiş konu ve belgeler kamu idaresinin yetkililerince tasdikin kapsamı ölçüsünde incelenmiş olarak kabul edilir.", 16. maddesinde yer alan "...İşletme yönetiminin bunları düzeltmesi halinde tasdik konusu belgeler tasdik edilir. Hataların düzeltilmesi istendiği halde, düzeltilmez ise veya hileli bir durumun tespiti halinde durum, bir raporla ilgili mercilere bildirilir". Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 57. maddesinde yer alan "Meslek mensupları; mesleki sorumluluğunun bilincinde, denetim faaliyeti sırasında mevzuat hükümlerine aykırı hatalı ve hileli işlemleri tespit ettikleri takdirde, müşterilerine hata ve hilelerin düzeltilmesini teklif ederler. Bu teklife rağmen, hata ve hilelerin düzeltilmemesi halinde durum Yönetmeliğin 59. maddesinin (c) bendinde belirtilen olumsuz raporla ilgili mali mercilere aksettirilir. Adli yargıya, intikali gerekli olan ve suç teşkil eden hallerin yetkili mercilere duyurulması mecburidir." 59. maddesinde yer alan "c) Olumsuz rapor; meslek mensubunun, denetim sırasında incelenen yerlerin ve kuruluşların gerçek durumunu yansıtmadığı kanaatına varması sonucu düzenlediği rapordur." hükümleri değerlendirildiğinde; yeminli mali müşavirin denetim ve tasdik işini yaparken kamu görevlisi gibi kabul edildiği ve bu yönde sorumluluk yüklendiği açıktır. 6098 sayılı TBK 393 vd. maddelerinde düzenlenen hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir. İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır. İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür. Denetim ve Tasdik sözleşmesinde ise yeminli mali müşavir, sözleşme konusu işi, iş sahibinin denetim ve gözetimi altında ifa etmediğinden düzenlenen sözleşmenin hizmet sözleşmesi olmadığı açıktır. 6098 sayılı TBK 502 vd. maddelerinde düzenlenen vekalet sözleşmesi karşılıklı güvene dayanan, içerisinde karşılıklı hak ve yükümlülükler barındıran bir sözleşmedir. Sözleşmenin en önemli unsurları arasında; vekilin talimata uygun hareket etme borcu, özen borcu ve hesap verme borcu gelmektedir. Türk Borçlar Kanunu 502. maddesinde "Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekalete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır". 503. maddesinde "Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmi sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır." 505. maddesinde "Vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür...", 506. maddesinde "...Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." hükümleri yer almaktadır. Vekalet sözleşmesi ile vekil, kendisine verilen işin ya da işlemin vekalet verenin irade ve yararına uygun olarak görülmesini, yapılmasını üstlenir. Vekil, işi belirli bir sonuca ulaşmak için üstlenmekle birlikte, bu sonucu borçlanmaz. İşi sözleşmeye uygun olarak gördüğü, beklenen amaca ulaşmak için gerekli özen ve çabayı sarfettiği takdirde, sonuç gerçekleşmese dahi, iş görme borcunu yerine getirmiş olur. Vekalet sözleşmesinin düzenlenmesi şekil şartına tabi değildir ve ücret sözleşmenin zorunlu unsuru değildir, bu nedenle eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğindedir. Denetim ve tasdik sözleşmesinde ise yeminli mali müşavirin iş sahibine karşı görev ve sorumlulukları bulunmakla birlikte, mevzuat gereği yaptığı işlemlerde kamu görevlisi gibi kabul edildiğinden, sorumlu olduğu işlerde kamu yararını gözetmesi gerekmektedir. Denetim ve tasdik sözleşmesi yazılı şekil şartına tabi olup, ücret ise sözleşmenini zorunlu unsuru olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği bulunmaktadır. Bu nedenlerle dava konusu sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğunu söylemek güçtür. Anayasaya ve Türk Borçlar Kanununa göre taraflar kanunda öngörülen sınırlar içinde diledikleri konuda, diledikleri şekilde sözleşme yapabilirler. Yani tarafların yapabilecekleri sözleşmeler kanunlarda öngörülenlerden ibaret değildir. Buna sözleşme özgürlüğü (akit serbestisi), irade özerkliği denir. Borçlar Kanunu yada diğer kanunlarda düzenlenen sözleşmeler isimli (tipik) sözleşmelerdir. Borçlar Kanununun özel borç ilişkileri kısmında veya özel kanunlarda düzenlenmemiş olan sözleşmeler ise isimsiz (atipik) sözleşmelerdir. İsimsiz sözleşmeler kendine özgü (sui generis) sözleşmeler, karma sözleşmeler ve birleşik sözleşmeler olarak üçe ayrılır. Kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmeler, kısmen veya tamamen, kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerinde bulunmayan unsurlardan meydana gelir. Bileşik sözleşmeler, birbirinden hukuken bağımsız ve farklı iki veya daha çok sözleşmenin, mahiyetlerine halel gelmeksizin birbirine bağlanmasıdır. Edim-karşı edim ilişkisi içinde bulunan bu sözleşmelerden, birinin geçerliliği veya yerine getirilmesi diğerine bağlı olup onun için işlem temeli sayılır. Karma sözleşmeler ise yasanın öngördüğü sözleşme tiplerinde öngörülen unsurların yasada öngörülmeyen tarzda bir araya getirilmesi ile oluşur. İsimsiz sözleşmelerle ilgili anlaşmazlıkların çözümü, bu sözleşmelerin yorumlanması ve tamamlanması suretiyle gerçekleşir. Kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmelerde hakim önce sözleşmeyi yorumlar ve yorumda dürüstlük kuralını dikkate alır, tarafların iradesini güven teorisine göre belirler. Sözleşmede eksiklik tespit edilirse bunu tamamlar, TBK genel hükümler uygun düştüğü ölçüde somut olaya uygulanır, bu hükümler çözüme yetersiz kalırsa kanun boşluğundan bahsedilir bu durumda örf ve adete bakılır, yoksa akit tiplerine ilişkin kurallar kıyasen uygulanır ve son aşamada hakim hukuk yaratır. Bu kapsamda dava konusu denetim ve tasdik sözleşmesi değerlendirildiğinde ise; sözleşmenin tarafı olan iş sahibinin menfaati dışında, kamu menfaatini ilgilendiren hususları barındırması ve yeminli mali müşavire bu yönde sorumluluk yüklemesi, sözleşmenin yazılı şekil şartına tabi olması, yeminli mali müşavir ücretsiz iş alamayacağından ücretin bu sözleşmenin asli edim borcunu oluşturması gibi unsurları nedeniyle, iş görme akdi ise de kendine özgü (sui generis) sözleşme olduğunun, kanunda düzenlenmeyen isimsiz bir akit olduğunun kabulü ile sözleşme ve mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olayda sözleşme türü yanlış belirlenerek, sözleşme ve mevzuat hükümleri değerlendirilmeden davacının kusurlu olduğu tespiti ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece davacının sözleşme bedelini talep edip edemeyeceği, davalının iddiaları ve delilleri de değerlendirilerek yeminli mali müşavir, smmm vergi uzmanı bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/14 E. 2021/41 K. Sayılı 19/01/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davacı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.24/04/2024