T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2199
KARAR NO: 2024/43
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/391
KARAR NO: 2016/626
KARAR TARİHİ: 27/10/2016
DAVA: Alacak ve Kayıt Kabul (Taşınmaz Satımından Kaynaklı)
KARAR TARİHİ: 17/01/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının kampanyalı satışı yapan davalılardan ... A.Ş. ile 06/11/2006 tarihli satış sözleşmesi yaparak belirtilen daireyi satın aldığını, sözleşmenin her sayfasının sol köşesine ... şirketinin, sağ köşesine ise diğer davalı ... şirketinin kaşesi basılarak davacıya ... şirketinin davalı ... şirketinin yavru şirketi olduğu ve garantörlüğünün bulunduğu izah edilerek ayrı bir güvence verildiğini, davalı ... şirketinin anılan sözleşmeyi imzalarken diğer davalı arsa malikleri olan ... ve ... ile akdettiği satış vaadi ve hasılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesini gösterdiğini, ayrıca diğer davalı arsa sahiplerinden vekaletname aldıklarını ve sözleşmedeki 6. maddeye göre de tapuya şerh konulduğunu beyan ettiklerini, bu sözleşmenin 17.3 maddesine göre de noter sözleşmesi olmadan yazılı sözleşme ile konut satmaya yetkileri oldukları hususunu beyanlarına eklediklerini, noterden satışa gerek olmadığı hususunda davacıyı ikna etmeleri üzerine davacının söz konusu sözleşmeyi verilen güvenceler ışığında ayrıca konut almak için sıraya giren alıcıları da görmesi üzerine imzaladığını, davacının sözleşmenin 4. maddesi gereği projede yer alan ... Evleri ... Villası için 185.000,00 TL ödemeyi taahhüt ettiğini, 6. maddesi gereği davalı ... şirketinin davacıya ait konutu çevre düzenlemesi tamamlanmış olarak 31/12/2007 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, davacının toplam tutarları 185.000,00 TL olan 25 adet senedi vadesinde ödeyerek edimlerini ifa ettiğini, sözleşmeye göre satış bedelinin ödenmesinden sonra söz konusu taşınmazın irtifaklı ruhsat tapusunun verileceği beyan edilmesine rağmen aradan 10 gün geçtikten sonra inşaatın hakim şirket olan davalı ... şirketine bütün hak ve borçları ile temlik edildiğinin beyan edildiğini ve tapuları bu davalının vereceğini ileri sürüldüğünü, bu şirkete yapılan başvuru üzerine davalı arsa malikleri ile ihtilaf çıktığı ve ihtilaf çözümlendikten sonra tapu verileceğinin söylendiğini, davacının iyiniyetli olarak dairenin yapılmasını ve teslimini beklediğini, ancak daha sonra medyada çıkan haberlerden davalı şirket yetkililerinin kaçtıklarını ve inşaatı olduğu gibi bıraktıklarının anlaşıldığını, davalı şirket yetkilileri ve davalı arsa malikleri hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığını, davalı arsa malikleri ve davalı şirketler arasında yapılan muvazaalı işlemlerle müvekkilinin mağdur edildiğini, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi olduğunu, adi şirketin ortağı olan davalı arsa maliklerinin de aynı şekilde kötüniyetli olarak davalı ... ve ... şirketlerinden aldığı paralardan davacıya iadeye yanaşmadığını, davalıların tamamının davacının satın aldığı daire için ödediği bedelin denkleştirici adalet ilkesine göre tespit edilecek miktarı üzerinden müştereken ve müteselsilen ödeme yükümlüsü olduklarını, davalı arsa malikleri ile diğer davalı ... arasında 14/10/2005 tarihinde imzalanan hasılat paylaşımlı satış vaadi sözleşmesi ile arsa maliklerinin hasılattan % 23 hisse alacağının kararlaştırıldığını, bu sözleşme ile davalılar arasında bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu, olayda davacıya karşı hem müteahhitlerin hem de arsa sahibi maliklerinin birlikte sorumlu olacağını beyan ederek; ödenen 185.000,00 TL'nin denkleştirici adalet ilkesine göre davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı müflis ... A.Ş. iflas idare memuru cevap dilekçesinde özetle; müflis davalının 19/03/2008 tarihinde İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/570 E. sayılı kararı ile iflas ettiğini ve iflas işlemlerinin İstanbul .... İflas Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile yürütüldüğünü, masadan bir hak iddiasında olanların İİK 219. maddesi uyarınca alacaklarını veya haklarını masaya yazdıracakları, iflas idaresinin alacak talebi hakkında bir karar vermesinden sonra alacağı reddedilen alacaklının İİK'nın 235. maddesi uyarınca kayıt kabul davası açabileceğini, davacının masaya alacak kaydı bulunmadığını, müflis şirkete karşı açılan alacak davasının İİK m.235 anlamında kayıt kabul davasına dönüştüğünün kabul edilebileceğini, İİK uyarınca iflas idaresince bu davanın açılmasına sebebiyet vermediklerinden yargılama giderlerine hükmedilemeyeceği, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin alacağa dahil edilemeyeceğini, dava kayıt kabul davasına dönüştüğü için mahkemece verilecek kararda yargılama giderleri ve vekalet ücretinin maktu belirlenmesi gerektiği belirterek, neticede davanın reddi talep etmiştir.Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı süresi dolmak üzere açılan davacının iyiniyet kuralları ve basiretli tacir yükümlülüğü ile bağdaşmadığını, mülkiyeti davalılara ait olan Silivri İstanbul'da kain arsa üzerine yapılacak 240 adet villaların yapımı için arsa malikleri ile davalılardan ... arasında bir inşaat sözleşmesi yapıldığını ancak inşaatların yapılmaması %10 seviyesinde kalması, yüklenicinin inşaat sahasını terk etmesi, arsa maliklerine karşı hiçbir edimini yerine getirmemesi, bilahare iflas etmiş olması karşısında arsa malikleri ile yüklenici arasındaki inşaat sözleşmesinin karşılıklı mutabakatla feshedildiğini, harici satış sözleşmeleri ile bu inşaatlardan taşınmaz alan kişilerden pek çoğunun yüklenici ile birlikte arsa maliklerine karşı İstanbul Tüketici Mahkemelerinde tapu iptali ve tescili olmadığı takdirde bedel iadesi davası açtıklarını, bu davaların tamamına yakının sonuçlandığını ve Yargıtay’ın 13. Ve 14. Dairelerince onanıp kesinleştiğini, dava konusu olan maddi olay hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları bulunduğundan kesin hüküm teşkil ettikleri ve davanın reddi gerektiğini, davalı arsa malikleri ile yüklenici arasındaki inşaat sözleşmesinin sadece taraftarı bağladığını, davacı ile arsa maliki davalılar arasında hukuki veya fiili bir ilişki olmadığını, davacının davalı yüklenici ile yaptığı taşınmaz satışına ilişkin sözleşme resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olduğunu, davalı yüklenicinin tapu vermediğine yönelik davacı talepleri çerçevesinde davalı arsa maliklerini kusurlu göstermelerinin mümkün olmadığını, davacının satış bedelini diğer davalı yükleniciye ödediğini, davacının kime ödeme yapmış ise bu meblağı ondan geri alma hakkı bulunduğunu, dava dilekçesinde davalı yüklenici ile davalı arsa malikleri arasında adi ortaklık bulunduğu iddia edilse de, kurulmuş bir adi ortaklık bulunmadığı gibi davacıya verilen tahsilat makbuzunda da böyle bir adi ortaklık adı ve imzasının yer almadığını, inşaat yapım sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geriye etkili olarak hüküm doğurduğunu, davacıya tapu dairesinde devir yapılmış olsa dahi davalı arsa maliklerinin bu tapuyu iptal ettirme ve taşınmazı geri alma hakkı bulunduğunu, davalı ... şirketinin iflas ettiğini, davacının iflas masasına alacağını kaydettirmiş olduğundan bu davaya kayıt kabul davası olarak devam edilmesi gerektiğini, bu nedenle davalı arsa malikleri hakkında açılan davanın tefrik edilerek husumet yönünden reddi davalı yüklenici yönünden ise kayıt ve kabul davası olarak devamı gerektiğini, davalı arsa maliklerinin diğer davalı yüklenicinin edimlerini taahhüt etmediğini, davalılar arasında kar ortaklığı olmadığını, dava dilekçesinde hasılat paylaşımı kelimesinin kar ortaklığı olarak yorumlandığı ve buna kanıt olarak Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2011/7451-14359 sayılı bozma kararını ibraz ettiklerini, oysa İstanbul 4. Tüketici Mahkemesi' nin bozma karan sonrası direnme karan verdiği ve dosyanın Hukuk Genel Kurulu’na gönderildiğini, kaldı ki aynı olay sebebiyle açılan davalarda Yargıtay'ın 13. Ve 14. Dairelerinin 37 adet onama kararı verdiğini ve karar düzeltme istemlerinin de reddedildiğini, tarafların adi ortaklık iradesi olmadığı ayrıca adi ortaklık olabilmesi için arsanın tapusunun bu ortaklığa devredilmiş ve tescil edilmiş olması gerektiğini, davacıya yapılan satışın resmi senetle ve tapu müdürü veya noter huzurunda yapılarak adi ortaklık belirtilmek suretiyle imzalanması gerektiğini, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin kararlarına göre inşaat sözleşmesinde arsa maliklerinin yapılacak inşaattan bağımsız bölüm yerine satış bedelinden pay almalarının mümkün olduğunu, bunun bir adi ortaklık veya kar ortaklığı olarak yorumlanamayacağını, olayda bunların hiçbirinin olmadığı ve davalılar arasında adi ortaklıktan bahsedilemeyeceği belirtilerek, neticede; davanın davalı arsa sahipleri yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddini talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; ''Dava alacak davası olarak açılarak, kayıt kabul davasına dönüşmüştür.Mahkememizce bilirkişi incelemesi cihedine gidilmiştir. Davacı duruşmada davayı ıslah etmeyeceklerini, bilirkişi raporunda daha fazla talepte bulunacağı kanaatine varılmasına rağmen davalı ... ile ilgili kayıt kabul, diğer davalılar ile ilgili açılan davanın Yargıtay 23. HD.nin 24/02/2016 tarih 2015/9916-2016/1042 sayılı kararında; ve yine dosya kapağında bulunan aynı dairenin 03/12/2016 tarih 3310/7781 sayılı ve yine aynı dairenin 25/03/2016 tarih 2015/7698-2016/1883 sayılı kararları gereğince bilirkişi raporu da gözönüne alınarak açılan davanın kabulü cihetine gidilmiştir." denilerek; 1-Tahsilde tekerrür olmamak üzere İstanbul ... İflas Müd.nün ... sayılı dosyasında müflis ... A.Ş. İle ilgili 185.000,00 TL nin kayıt kabulüne, 185.000,00 TL nin diğer davalılardan müştereken alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalılar ... ve ... vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararının hukuki gerekçeden yoksun olduğu gibi hukuki sorunun çözümünün bilirkişinin kanaatine terk edilmeyeceğini, müvekkilleri lehine reddedilen ve kesinleşen davalar olmasına rağmen eldeki davada verilen kararın hukuki güven ilkesini zedelediğini ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini, davanın 1 yıllık sebepsiz zenginleşme zamanaşımı süresi dolduktan sonra açılmış olması nedeniyle reddi gerektiğini, YHGK 24/04/2013 tarihli kararında taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi olduğunu kabul etmiş ise de bu karardan sonra Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin verdiği kararlarında taraflar arasındaki sözleşmenin ayni paylaşım koşulunu içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar verilerek içtihattan dönüldüğünü, yine kararlarda müvekkilleri ile taşınmaz satın alan kişiler arasında sözleşmesel ilişki olmadığı bu nedenle tüketici mahkemesinin müvekkilleri yönünden görevli olmadığına dair hüküm tesis edildiğini, anılan kararlarla taraflar arasında adi ortaklık ilişki olmadığının şüpheye mahal vermeyecek şekilde ortaya konulduğunu, zira aksi yöndeki kabulün ülke çapında inşaat projelerine ilişkin olarak TOKİ, GYO ve diğer münferit girişimleri de etkileyeceğini, İmzalanan sözleşmenin karşılıklı yükümlülükler ihtiva eden eser sözleşmesi olduğunu, müvekkillerinin alıcıların konut sahibi olmaları yönünde bir gayesi olmadığı gibi hiçbir tanıtım ve reklamda çabaları, dahli yada müdahalesi olmadığını, faaliyetlerin ... tarafından yürütüldüğünü, satış sözleşmelerinde müvekkillerinin ismine yer verilmediğini, satıcının ... olarak gösterildiğini, müvekkillerinin hiçbir masrafa katılmadığını, konutların satılması yönünde hiçbir harcama yapmadığını, müteahhit ile aynı doğrultuda bir amaca ulaşmak gayesiyle çalışmadıklarını, sözleşmede müvekkillerinin zarara katılmaları yönünde bir hükme yer verilmediğini aksine hiçbir masraf yahut zarardan sorumlu tutulmayacaklarının sözleşmede kararlaştırıldığını, oysa adi ortaklıkla ortakların tüm kazanç ve zarara katlanmaları gerektiğini, Davacı ile yüklenici arasındaki ilişkinin olsa olsa alacağın temliki olarak değerlendirilebileceğini, zira yüklenicinin müvekkillerinden olan alacağını davacıya temlik ettiğinin düşünülebileceğini, ancak yüklenici kendi edimini ifa etmediğinden davacının müvekkillerinden bir talep hakkının doğmayacağını, zira Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin emsal kararının da bu yönde olduğunu, Adi ortaklığın varlığını kabul etmemek kaydıyla sözleşmede müvekkillerinin yapı %23 olduğu için bu oranın dikkate alınmamasının da hatalı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını ve müvekkilleri yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER A-Sözleşmeler Ve Fesih 1-14/10/2005 tarihli Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi Davalılar ... ve ... (ARSA MALİKLERİ) ile davalı Müflis .... A.Ş (YAPIMCI) arasında, Kadıköy .... Noterliği'nin 14/10/2005 tarih ve ... yevmiye numarası ile tasdikli "Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" imzalamıştır. Sözleşmenin konusu; ... ve ...'ya ait ... ... Ada ... Parselde kayıtlı 92.723 m² 54 dm² tarla üzerinde, .... A.Ş (YAPIMCI) tarafından yapılacak konut yapımı işi ile ilgili olarak tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi şeklinde açıklanmıştır. Sözleşmenin 6.maddesinde; YAPIMCI'nın sözleşmeyi tapu müdürlüğünde tek taraflı olarak şerh ettirmeye yetkili olduğu, Sözleşmenin 10.maddesinde; YAPIMCI'nın ekte vereceği iş programı çerçevesinde, konutları iş programına uygun olarak bitirerek teslim edeceği belirtilmiştir.Sözleşmenin 11.maddesinde; sözleşmenin imza tarihinden itibaren inşaatın yapılması ile ilgili tüm masrafların, mimarlık, mühendislik harcamalarının, işçi ve malzeme ücretlerinin, SGK masraflarının, noter/belediye/tapu harç ve masrafları gibi tüm harcama ve masrafların YAPIMCI'ya ait olacağı ve ARSA MALİKLERİ'nden hiçbir talepte bulunulmayacağı düzenlenmiştir. Sözleşmenin 14.maddesinde; arsa teslim tutanağı ve diğer dokümanları aldıktan sonra YAPIMCI'nın avam proje hazırlığı yapacağı ve ARSA MALİKLERİ'nin onayına sunacağı, ARSA MALİKLERİ'nin 15 gün içerisinde istediği değişiklik varsa bunları bir yazıyla YAPIMCI'ya ileteceği, yapılacak değişiklilerin tarafların mutabakatıyla yürürlüğe konulacağı, yüm masrafların YAPIMCI'ya ait olduğu kararlaştırılmıştır.Sözleşmenin 15.maddesinde; ARSA MALİKLERİ ve yetki verdiği kişilerin inşaatı her safhada kontrol etmeye yetkili oldukları belirtilmiştir. Sözleşmenin 16.maddesinde "Hasılatın Paylaşımı" başlığı altında; 16.1. konutların reklam, lansman ve tüm tanıtım giderleri ve pazarlama giderlerinin YAPIMCI'ya ait olduğu, konutların satışından elde edilecek hasılatın %77'sinin YAPIMCI'ya, %23'ünün ARSA MALİKLERİNE ait olacağı, hasılatın belirtilen oranlar nispetinde paylaşılacağı,16.2.Vadeli satışlarda satıştan alınan kıymetli evrakların yine hasılat paylaşım oranı nispetinde dağılımının yapılacağı, 16.3.Satışlardan doğan KDV'nin fatura yapımcı tarafından kesildiği için tümünü YAPIMCI'nın tahsil edeceği, 16.4.Satışlara ait tahsilatların YAPIMCI tarafından alınacağı ve 15 gün içinde nakit yada satış vadeli yapılmış ise kıymetli evrak olarak ARSA MALİKİNE düşen payın verileceği, kıymetli evrak paylaşımında tarafların karşılıklı anlaşması ile gerekirse sonraki satışlarda mahsup koşulu ile taraflardan birinde daha fazla pay kalarak paylaşım yapılabileceği, kıymetli evraklardan gününde ödenmeyen olursa tarafların karşılıklı anlaşması ile 3.şahsa yapılan satışın iptali, ek süre verilmesi veya taraflardan birinin diğerinin alacağını devir alması gibi şekillerde çözümlenebileceği,16.5.YAPIMCI tarafından tahsil edilen nakit satış bedellerinin, tahsilattan itibaren 15 gün içerisinde ARSA MALİKLERİ'nin banka hesabına yatırılacağı, 16.6.Vadeli satışlarda, satış bedeli olarak alınan kıymetli evrakın paylaşımı için her ayın 15.günü taraflar yada belirleyecekleri temsilcilerinin bir araya geleceği ve o ay içerisinde yapılan vadeli satışlar için teslim alınan kıymetli evrakların YAPIMCI tarafından yukarıdaki esaslara göre paylaştırılacağı, 16.7.YAPIMCI satış bedelini nakit olarak tahsil ettikten sonra bir hafta içerisinde ARSA MALİKLERİ'nin hesabına yatırmaz yada tarafların anlaşmasına göre paylaşılacak kıymetli evrakı bir sonraki (davet olmaksızın her ayın 15.günü yapılacak) toplantıda ARSA MALİKLERİ'ne teslim etmez ise satış bedelinin %10'u kadar cezai şart ödeyeceği, her durumda gecikmenin 3 aydan fazla olamayacağı aksi halde YAPIMCI'nın ARSA MALİKLERİ'ne o satış bedeli kadar cezai şart ödeyeceği, 3 aydan sonra hala ödeme yapılmamış ise ARSA MALİKLERİ'nin sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahip olacağı,16.8.YAPIMCI'nın sözleşmenin imzalanmasından sonra her 3 ayda bir yapılan işler ve inşaatın son durumu ile ilgili hususları kapsar bir raporu ARSA MALİKLERİ'ne sunacağı16.9.Tarafların hasılat paylaşımına ilişkin hususları ileride yapacakları ek bir protokol ile daha kapsamlı olarak belirleyecekleri düzenlenmiştir. Sözleşmenin 17.maddesinde; 17.1. Satılan konutlar müştereken satıldığı için, konut alıcısı hesabını kapattığı anda tapuların verileceği, vadeli satışlarda alıcının durumuna göre ipotekli (yada satış vaadi yolu gibi tapu kaydı üzerine şerh koydurularak satış yapmaya) tapu verip vermemeye tarafların birlikte karar verecekleri, 17.2.Hasılat paylaşım oranına göre ARSA MALİKLERİ'ne düşen %23'lük hisse ARSA MALİKLERİ'ne ödendiği anda YAPIMCI'nın talebi üzerine ARSA MALİKLERİ'nin tapuyu vermekten imtina edemeyeceği ve geciktiremeyeceği, %23'lük hisse ARSA MALİKLERİ'ne ödenmesinden itibaren en geç 1 hafta içerisinde tapu verilmediği takdirde doğacak zararlardan 3.kişilere karşı sorumlu olacakları gibi ayrıca YAPIMCI'ya satış bedelinin %10'u oranında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettikleri, bundan sonraki 10 gün içerisinde de tapu verilmediği takdirde YAPIMCI'ya satış bedeli kadar tazminat ödemekle yükümlü oldukları,17.3.Tarafların ortak kararı ile 17.1. maddeye göre yapılan vadeli satışlarda, YAPIMCI'nın konutları satış vaadi yoluyla yada borç miktarı kadar üzerine ipotek koydurmak kaydıyla satmaya ve bunu tapuda şerh verdirmeye yetkili olduğu ayrıca YAPIMCI'nın yazılı sözleşme ile de konut satmaya yetkili olduğu, bu hususlarda ARSA MALİKLERİ'nin hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeyeceklerini peşinen kabul etikleri, bu tarz satışlar yapıldığında, tapuda yapılması gereken işlemler için (ipotek yada satış vaadini şerh ettirmek gibi) YAPIMCI'nın talep ettiği zaman ARSA MALİKLERİ yada işlemleri yürütmeye tam yetkili olan temsilcilerinin tapuda hazır bulunacakları, 17.4.Madde 10'da yazılı sebepler ve mücbir sebep halleri dışında herhangi bir sebeple inşaatın ekteki projede belirlenen sürede bitirilmemesi halinde ARSA MALİKLERİ'nin durumu derhal YAPIMCI'ya bir ihtar ile bildireceği, ihtardan sonraki 30 gün içinde inşaat bitirilmez ise, bu durumda YAPIMCI'nın ARSA MALİKLERİ'ne hasılat paylaşım oranına göre ve inşaatın tamamlanamamış bölümleri için ARSA MALİKLERİ'ne düşecek konut sayısının 500 YTL ile çarpımı kadar bedeli aylık cezai şart olarak ödemesi koşulu ile inşaat süresinin 3 ay uzatılacağı, bu üç aylık ek sürede de inşaat bitmemiş olursa bu kez YAPIMCI'nın ARSA MALİKLERİ'ne ödeyeceği cezai şart miktarının ARSA MALİKLERİ'nin payına düşen oranda tamamlanamamış konut sayısının 750 YTL ile çarpımı kadar meblağı aylık cezai şart olarak ödemesi koşulu ile ikinci bir üç aylık ek sürenin daha inşaat süresine ekleneceği,17.5.Ekonomik kriz, piyasa durgunluğu vb. sebeplerle en az iki büyük reklam kampanyası yapılmış olmasına rağmen satılan konut sayısı projedeki toplam konut sayısının %25'ine ulaşmamış ise tarafların yeniden müzakeresi ile karşılıklı anlaşılarak uygun görülecek bir ek süre verileceği, bu ek süre içerisinde hasılat paylaşım oranına göre arsa maliklerine düşen %23'lük hisseyi tamamlayacak şekilde YAPIMCI tarafından ARSA MALİKLERİ'ne tarafların anlaşması çerçevesinde; A-Konut olarak, B-Bir kısmı konut bir kısmı nakit ve (veya) kıymetli evrak olarak teslim edileceği, böylelikle YAPIMCI'nın sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmiş olacağı, ARSA MALİKLERİ'ne tarafların anlaşmasına göre A veya B seçeneklerinden birine göre %23'lük hisselerinin teslim edilmesinden sonra arsa sahiplerine verilen konutlar dışında kalan tüm arsa ve kat irtifakı kurulmuş bağımsız alanların tamamının YAPIMCI'nın hissesine düşen miktar olarak kat malikleri tarafından hiçbir hak ve bedel talep edilmeden madde 17.2 ye göre YAPIMCI'ya tapuları devredileceği, sözleşmeye göre tanınacak tüm ek süreler sonunda da ARSA MALİKLERİ hissesine düşen %23'lük pay yukarda yazılı A veya B seçeneklerinden tarafların anlaştığı bir şekilde YAPIMCI tarafından ARSA MALİKLERİ'ne teslim edilmemiş olursa, inşaat hangi aşamada olursa olsun YAPIMCI'nın ARSA MALİKLERİ'nden hiçbir masraf, ücret veya başka hiç bir talepte bulunmaksızın (satılmamış konutları) inşaatı olduğu haliyle arsa maliklerine iade edeceği kararlaştırılmıştır. 2-Satış Sözleşmesi Davacı .... San. Tic. Ltd. Şti. İle davalı Müflis ... San. A.Ş arasında 06/11/2006 tarihli İstanbul Silivri Çanta Beldesi "..." ... EVLERİ ... no.lu ... villanın satışına ilişkin adi yazılı sözleşme imzalanmıştır. Satış bedeli 185.000,00 TL olup ilki 17/11/2006 tarihli 50.000,00 TL bedelli, ikincisi 15/12/2006 tarihli 6.200,00 TL bedelli, kalan 23 tanesi ise 15/01/2007-15/11/2008 tarihleri arasında (her ayın 15'i vade tarihli) her biri 5.600,00 TL bedelli senetlerle ödeneceği, taşınmazın 31/12/2007 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmıştır. 3-Fesih Sözleşmesi Beşiktaş .... Noterliği'nin 23/07/2007 tarihli fesih sözleşmesi ile; Kadıköy .... Noterliği'nin 14/10/2005 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve hasılat paylaşımlı konut satış sözleşmesi ile Beşiktaş .... Noterliği'nin 20/03/2006 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve hasılat paylaşımlı konut satış sözleşmesinin tarafların iradesi ile feshedildiği, bu fesih nedeniyle ... AŞ'nin maliklerden herhangi bir talep ve iddiası bulunmadığı belirtilmiş, arazi malikleri ... ve ... ile .... AŞ yetkilisi tarafından imza edilmiştir. 4-08/06/2007 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi Davalılar ... ve ... (ARAZİ MALİKLERİ) ile davalı ... A.Ş (ALICI) arasında, Beşiktaş .... Noterliği'nin 08/06/2007 tarih ve ... yevmiye numarası ile tasdikli "Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" imzalamıştır. Sözleşmenin konusu başlıklı 2.maddesinde; ... ... Köyü ... Ada ... Parselde ve ... Ada ... Parselde kayıtlı gayrimenkullerin ALICI'ya satışı olarak belirtilmiş, Kadıköy .... Noterliği'nin 14/10/2005 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve hasılat paylaşımlı konut satış sözleşmesi ile Beşiktaş ... Noterliği'nin 20/03/2006 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve hasılat paylaşımlı konut satış sözleşmesinin işbu sözleşme imzalanmadan önce mülga olmuş olacağı belirtilmiştir. Bu sözleşmede de tüm masrafların ALICI'ya ait olacağı düzenlenmiş, gayrimenkul için ödenmemiş satış bedelinin 8.210.000,00 TL olduğu, bu bedelin sadece 680.000,00 TL'lik kısmının hissedarlara hisseleri nispetinde sözleşmenin imzalanmasından önce nakden ödendiği, gayrimenkul bedelinin ağırlıklı ortalama ödeme vadesi 30 Aralık 2007 olan kambiyo evrakları ile ödeneceği şeklinde hükümlere yer verilmiştir. 5-Fesih İhbarnamesi ... ve ... vekili tarafından ... A.Ş'ye Beyoğlu 36. Noterliğinden keşide edilen 09/08/2007 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamede; ... şirketi ile yapılan sözleşme gereği şirket tarafından taahhüt edilen %23'lük ödemenin yapılmaması nedeniyle şirket yetkilileri görüşerek sözleşmeyi feshetmek istediklerinin bildirildiğini, ... yetkililerinin ise feshi kabul ederek yeni bir sözleşme yapmak istediklerini ve bu sözleşmeyi mali açıdan daha güçlü olan ... adına yapmak istediklerini beyan ettiklerini, müvekkillerinin ... şirketi hakkında kendilerine verilen mali tablolara bakarak ...'den daha güçlü bir şirket olması nedeniyle öneriyi kabul ettiklerini ve sözleşme imzalandığını ancak yaptıkları araştırmalarda kendilerine verilen mali tabloların gerçek olmadığı şirketin hiçbir malvarlığının bulunmadığını tespit etiklerini, ayrıca açılan davalar ve yapılan müracaatlarla bu şirketlerin müşterilerini dolandırdıklarını anladıklarını, ... şirketinin iflas erteleme talebinde bulunduğunun tespit edildiğini, aslında ... Holdingin iflasının ertelenmeye çalışıldığını zira piyasadaki tüm işlerin, borçların, taahhütlerin ... şirketi üzerinden yapıldığını, ... şirketinin teknik olarak iflas halinde olup sözleşmeyi devam ettirecek mali gücünün bulunmadığını belirterek, sözleşmenin feshedildiği ihtar edilmiştir. B-Yargıtay Kararları 1-Arsa maliki davalılar ile yükleniciler arasındaki ilişkinin adi ortaklık ilişkisi olduğuna dair Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararında; "...Tarafların iddia ve savunmaları ile bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; arsa malikleri-davalılar ile yüklenici ... Sanayi A.Ş. arasında düzenlenen 14.10.2005 tarihli sözleşmenin “Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım ve Satımı Konusunda Adi Ortaklık” sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre de yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davacıların, arsa malikleri-davalılara husumet yöneltip yöneltemeyecekleri noktalarında toplanmaktadır.Öncelikle hukukumuzda adi şirketi –ortaklığı- düzenleyen kanun hükümlerine bakmakta fayda bulunmaktadır.Adi şirket –ortaklık- dava konusu uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu (BK)’nun 520. maddesinde; "Şirket bir akittir ki onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler. Bir şirket, Ticaret Kanunu'nda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkâmına tabi adi şirket sayılır." denilmiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 620. maddesinde de; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleşmeyi üstlendikleri sözleşmedir." denilmiştir.Maddenin lafzından anlaşıldığı üzere, adi ortaklık en basit tanımı ile iki ya da daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.Doktrinde adi şirket –ortaklık-, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. İstanbul 2003. s. 26).Bu tanımlardan adi şirketin –ortaklığın- unsurları; kişi, sözleşme, katılım payı, amaç, affectio societatis (müşterek gayeye ulaşmak için birlikte çalışmak unsuru) şeklinde belirtilebilir (Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 1998 s.13). Davalı arsa sahipleri ile ... A.Ş. arasında adi ortaklık ilişkisinin var olup olmadığının tespit edilebilmesi için somut olayın yukarıda belirtilen unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.Kişi Unsuru: Adi ortaklık bir kişi birliği olmakla, temel unsuru kişidir... Eldeki davada iki gerçek kişi ve bir tüzel kişinin bir araya geldiği gözetilerek, adi şirketin varlığı için aranan kişi unsurunun, uyuşmazlık konusu olayda bulunduğu kabul edilmelidir Sözleşme Unsuru: Borçlar Kanunu'nun ilgili maddesinde adi ortaklık tanımlanırken, "şirket bir akittir ki..." denilmektedir... Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki ilişki gözden geçirildiğinde, bu ilişkinin bir sözleşmeye dayalı olduğu tartışmasızdır. Taraflar arasındaki sözleşme, "Satış ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" olarak adlandırılmıştır. Sözleşmenin taraflarca farklı şekilde isimlendirilmesi sonucu değiştirmez. Önemli olan, sözleşmede düzenlenen hükümler dikkate alınarak, kanun hükümleri doğrultusunda sözleşmenin ne şekilde nitelendirilebileceği hususudur. Netice itibariyle adi ortaklığın ikinci unsuru olan sözleşme unsurunun gerçekleşmiş olduğu sonucuna varılması gerekmektedir.Katılım Payı Unsuru: ...adi şirket ortakları katılım payı olarak amaçladıkları ortak gayeye erişebilmek maksadıyla herhangi bir mal ya da emek koymak zorundadır. Davalı-arsa malikleri ile ...t A.Ş. arasında düzenlenen Kadıköy .... Noterliğinin 14.10.2005 tarih ve ... yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış ve Hasılat Paylaşımlı Konut Sözleşmesi”ne göre, davalı arsa sahipleri ... ili, ... ilçesi, ... Köyü, ... Mevkii, Ada:... Parsel No:...’de kayıtlı 92.723 m2 54 dm2 arsayı, ... A.Ş'ye teslim edecek, buna karşın adı geçen şirket ise belirlenen projeye uygun olarak inşaatı gerçekleştirecektir. Nitekim, uyuşmazlık konusu olayda, davalılar arasında iddia edilen uyuşmazlık çıkıncaya kadar ilişki bu esas üzerine kurulmuş ve yürümüştür. Netice itibariyle, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalı arsa maliklerinin, bahsi geçen arsayı teslim ederek, adi şirket ilişkisine ayni sermaye koyduğu, sözleşmenin diğer tarafı olan şirketin ise, yapım, tanıtım ve satış işlerini üstlenerek emek ve nakdi sermaye getirdiği ifade edilmelidir. Amaç Unsuru: Amaç adi şirketin en önemli unsurlarından biridir. Nitekim kanunda adi ortaklıktan bahsedilebilmesi için, iki ya da daha fazla kimse tarafından ortak bir amaca erişmek için bir araya geldiği belirtilmiştir. Adi şirketin hangi amaçla kurulması gerektiği konusunda kanunda bir kısıtlamada bulunulmamıştır. Fakat bu şirketin kurulma amacı çoğu zaman kar elde ederek kazanç paylaşmaktır.Yukarıda da belirtildiği gibi, davalı arsa sahipleri sermayelerini ortaya koyarak diğer davalı şirket ile bir inşaat yapımı işine girmiş ve elde edilen hasılatı (kazancı) paylaşmayı hedeflemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, konut yapım projesinden elde edilen kazancın %23'ü arsa sahiplerine % 77'si ... AŞ.ne ait olacaktır. Nitekim, davacılar tarafından ödenen 109.000 TL'nin 25.070 TL'si, davalı şirket yetkililerinin arsa sahiplerinden aldığı vekaletle, davalı arsa sahiplerinin banka hesaplarına havale edilmiştir. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin kazanç paylaşımı amacını taşıdığı açıktır. Affecito Societatis Unsuru: Bir hukuki ilişkiyi adi ortaklık olarak kabul edebilmek için, tarafların kişisel bağımsız menfaatlerinin üstünde, ortak bir gayeyi gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmiş bulunmaları yetmez; tarafların ayrıca ortak amacı birlikte takibi ve onun gerçekleşmesine gerekli faaliyetlerle aktif olarak katılmayı da borçlanmış bulunmaları şarttır. Sonuçta her ortak, ortaklık amacının gerçekleşmesine faydalı olmalı ve buna erişmek için gerekli faaliyetlere katılmalıdır. BK.nu madde 520/f.1’de, "…müşterek bir gayeye erişmek için birleşme…” şeklinde ifade edilen bu unsura, doktrinde affectio societatis denilmektedir. Bu unsur adi ortaklığın diğer sözleşme ilişkilerinden ayrılmasını sağladığı gibi rekabet yasağı ve ortağın denetim hakkının da temelini teşkil eder (Yavuz/Özen/Acar, a.g.e., İstanbul 2007, s.909).Bu itibarla, bir adi ortaklığın varlığından bahsedilebilmesi için, yukarıda saymış olduğumuz unsurlara ilaveten, ortakların müşterek gayeye ulaşmak için çaba ve özen göstermek zorunluluğu bulunmaktadır.Somut olayda, tarafların birbiriyle eşit hukuki statüye sahip oldukları ve bu statünün gereğini aralarındaki sözleşme ile düzenledikleri, sözleşmeden elde edilecek kazancın paylaşımı hususunda detayları kararlaştırdıkları ve fiili uygulamanın da uyuşmazlık çıkıncaya kadar bu şekilde gerçekleştiği görülmektedir. Her ikisi de paylaşım oranları farklı olmakla birlikte, aynı "ortak" statüsünün gerektirdiği yetki ve sorumluluklar ile donatılmış durumdadırlar. Keza, davalı-arsa sahipleri ile ... A.Ş. kar elde etmek maksadıyla birlikte faaliyette bulundukları anlaşılmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi, davalı-arsa malikleri kendilerine ait taşınmazı şirkete tahsis etmiş, şirket ise söz konusu taşınmaz üzerinde inşaat yaparak elde ettiği karı davalı-arsa malikleri ile paylaşmayı taahhüt etmiştir. Bu itibarla davalı-arsa maliklerinin ... A.Ş. ile kar elde etmek amacıyla ortak bir girişimde bulundukları anlaşılmaktadır.Nitekim davalı-arsa malikleri ile ... A.Ş. arasındaki sözleşmenin 17. maddesinde konutların müştereken satılacağı açık bir biçimde ifade edilmiştir. Yine sözleşmenin 14. maddesinde, "Madde 9'da belirtilen arsa teslim tutanağı çap ve diğer dokümanları aldıktan sonra yapımcı avam proje hazırlığı yapacak, arsa maliklerinin onayına sunacaktır. Arsa malikleri 15 gün içerisinde istediği değişiklik var ise bunları bir yazıyla yapımcıya iletecektir. Neticede yapılacak değişiklikler her iki tarafın mutabakatıyla yürürlüğe konulacaktır." denilmiş; 15. maddede ise, "Arsa malikleri veya yetki verdikleri kişiler, inşaatın seyrini değiştirmemek koşuluyla, inşaatı her safhada kontrol etmeye yetkilidirler." denilmektedir. Bu madde hükümlerinden davalı-arsa maliklerinin projenin hazırlanması ve inşaatın yürütülmesi konularında da ... A.Ş.’i ile birlikte söz ve yönetim hakkı sahibi olduğu, hatta konutları müştereken sattığı anlaşılmıştır.Bu nedenlerle, davalı-arsa malikleri ile ... A.Ş.nin kar elde etmek maksadıyla bir araya geldikleri ve kar elde edilmesini sağlamak için gerekli çaba ve özeni gösterdikleri anlaşılmaktadır. İfade edilen nedenlerle, davalı-arsa malikleri ile şirket arasında adi şirket sözleşmesi kurulduğu, sözleşmenin maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından açıkça ortaya çıkmaktadır.Öte yandan, B.K.nun 520.maddesinin, 2.fıkrasında, “Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılır.” denilmiştir.T.B.K.nun 620.maddesinin, 2.fıkrasında ise paralel bir düzenleme ile, “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tâbi âdi ortaklık sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, bu konuda uyuşmazlık vaki olduğunda dahi, ortaklık olduğunu sabit olan ilişkilere, adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiği hususu açıkça hükme bağlanmış bulunmaktadır.Bu açıklamalar ışığından somut olayı tekrar inceleyecek olursak; taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... A.Ş. (yapımcı) ve davalı-arsa sahipleri ... ile ... arasında, Kadıköy .... Noterliğinin 14.10.2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi”ne dayanılarak, ... A.Ş. (yapımcı) tarafından, ... ili, ... ilçesi, ... Beldesi "...numaralı villanın, 18.12.2006 tarihli âdi yazılı sözleşme ile davacılara satışından ve davalıların sözleşmeden doğan satılanın mülkiyetini devretme borcuna aykırı davrandığı iddiasından kaynaklanmaktadır. Arsa malikleri ... ve ..., Beşiktaş .... Noterliğinin 08.06.2007 tarihli ve ... yevmiye numaralı Fesih Sözleşmesi başlıklı belgede, konusu ... ili, ... ilçesi, ... Köyü, ... mevkii, ... ada ve ... parsel numaralı taşınmaza ilişkin olarak, Kadıköy .... Noterliğinin 14 Ekim 2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi”ni ve Beşiktaş .... Noterliğinin 20 Mart 2011 tarihli ve ... yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi”ni, ... A.Ş. ile anlaşarak feshettikleri; ... A.Ş. ise, bu fesih nedeniyle arsa maliklerinden herhangi bir talep ve iddiasının bulunmadığı açıklamışlardır. Beşiktaş .... Noterliğinin 08.06.2007 tarihli ve ... yevmiye numaralı “Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” ile, arsa sahipleri ... ve ..., konusu ... ili, ... ilçesi, ... Köyü, ... mevkii, ... ada ve ... parsel ile aynı yerdeki ... ada ve 2 numaralı parselde kayıtlı taşınmazlarını, bu sözleşmenin diğer tarafını oluşturan .... A.Ş.'ye satış vaadinde bulunmuşlardır. Bu sözleşmenin 2.2 maddesine göre, Beşiktaş ... Noterliğinden 20 Mart 2006 tarihli ve ... yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi” ile Kadıköy .... Noterliğinden 14 Ekim 2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi”nin, bu sözleşmenin imzalanmasından önce yürürlükten kalkmış olacaktır. Sözleşmenin 6.3 maddesinde, sözleşme konusu gayrimenkul için ödenmemiş satış bedelinin 8.210.000,00.- YTL olduğu, bu bedelin sadece 680.000,00 YTL’lik kısmının, sözleşmenin imzalanmasından önce, hissedarlara hisseleri nispetinde nakden ödendiği belirtilmiştir. Arsa malikleri ... ve ...’nun yüklenici ... ile imzaladıkları, Beşiktaş .... Noterliğinin 08.06.2007 tarihli ve ... yevmiye numaralı Fesih Sözleşmesi ve arsa sahipleri ... ve ...'nun yeni yüklenici ... A.Ş. ile imzaladıkları görülmektedir. Hukuk Genel Kurulu’nda ki tartışmalar sırasında, bazı üyeler tarafından davacıların, davalılar ile ...A.Ş. ve ... A.Ş. şirketlerinin yöneticileri hakkında açılmış olan ceza dava dosyasının B.K.nun 53.maddesi gereğince bekletici mesele yapılması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, ceza dava dosyasının sonucunun beklenilmesinin eldeki dava yönünden sonuca etkili olmayacağı, eldeki davanın da yargılamasını uzatacağı gerekçesi ile ceza dava dosyasının beklenilmesine gerek bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Yine Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında, bazı üyeler tarafından, arsa malikleri-davalılar ile hakkındaki dava tefrik edilen ... A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde noterden düzenlenen “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi” başlıklı belgenin eser sözleşmesinin bir türü olan “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” niteliğinde olduğu, yüklenici şirketin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle, davalı-arsa malikleri tarafından sözleşmenin fesih edildiği, dolayısı ile davacıların, yüklenici şirket ile yaptıkları sözleşmeye dayanarak, yüklenici şirkete yaptıkları ödemeleri, davalı-arsa maliklerinden talep edemeyecekleri ileri sürmüş ise de, çoğunluk tarafından bu görüş kabul edilmemiştir. Yukarıda açıklanan hukuki dayanaklar ve olgular karşısında, arsa malikleri-davalılar ile ... A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde noterden düzenlenen “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi” başlıklı belge ile taraflar arasında adi ortaklık kurulduğu anlaşılmaktadır. Davacılar, 18.12.2006 tarihinde ... A.Ş.’den, ... EVLERİ K ... No’lu ... adlı villayı satın almış, satım akdine konu villanın sözleşme hükümlerine göre süresinde davacılara teslim edilmemesi nedeniyle, adi ortaklık hükümlerine dayanarak davalı-arsa maliklerinden satım akdine konu bedelin iadesini istemişlerdir. Davalı-arsa malikleri ile ... A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde düzenlenen sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi olduğu saptandıktan sonra, davacıların bu sözleşmeye dayanarak, davalı-arsa maliklerinden zararlarını isteyip isteyemeyecekleri sorununun incelenmesi gerekecektir.TBK.nun “temsilin sonuçları” başlıklı 638.maddesinde, “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve aynî haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” denilmiştir.BK.nun “temsilin hükümleri” başlıklı 534.maddesinde ise, “Şirketin iktisap ettiği veya şirkete devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar şirket mukavelesi dairesinde müştereken şeriklere ait olur. Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça bir şerikin alacaklıları haklarını ancak o şerikin tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler. Hilafı mukavele edilmiş olmadıkça, şerikler, birlikte yahut bir mümessil vasıtasiyle üçüncü şahsa karşı deruhde etmiş oldukları borçlardan müteselsilen mes'ul olurlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.Madde düzenlenmelerinden açıkça anlaşılacağı üzere, ortaklık ilişkisine katılan kişiler arasında elbirliğiyle hak sahipliği esasına dayanan âdi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur.Âdi ortaklık sözleşmesi, borçlandıran bir hukukî işlem niteliğinde olduğu için, sermaye koyma taahhüdünde bulunan ortakların, bu taahhüdünü hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olmaları sözleşmenin kurulmasını engellemez. Âdi ortaklıkta, ortakların birlikte yaptıkları sözleşmelerde temsil söz konusu olmaz. Bu durumda, Borçlar Kanunu’muzun 534. maddesinin, son cümlesi gereğince, ortakların müteselsil sorumluluğu doğar. Söz konusu hükümde, "Hilafı mukavele edilmiş olmadıkça, şerikler, birlikte yahut bir mümessil vasıtasıyla üçüncü şahsa karşı deruhde etmiş oldukları borçlardan müteselsilen mes'ul olurlar" denilmiştir. Arsa malikleri ile davalı şirket (... A.Ş.) arasındaki 14.05.2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı “Satış ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi” de, ortakların birlikte hareket ederek yaptıkları bir hukukî işlemdir. Bu nedenle, arsa malikleri, davalı şirketin, onlardan aldığı sözleşme yapma yetkisine dayanarak, davacılara sattığı konutu teslim edememesinden dolayı, arsa malikleri de, hakkındaki dava tefrik edilen davalı şirket de davacılara karşı müteselsilen sorumludurlar. O halde, davacıların, davalı-arsa malikleri ile ... A.Ş. arasında düzenlenmiş olan, 14.10.2005 tarihli sözleşme ile davacılar ile... A.Ş. arasında düzenlenmiş olan 18.12.2006 tarihli adi yazılı sözleşme hükümlerine göre davalı-arsa sahipleri aleyhine dava açmasında ve husumet yöneltmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. O itibarla mahkemece, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeler ile husumetten ret kararı verilmesi doğru değildir..." şeklinde oyçokluğu ile karar verilmiştir.Karşı oy yazıları; 1-"...davalılar arasındaki Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım sözleşmesine dönüldüğünde; yüklenicinin arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerinde, konut yapımı işini üstlendiği, sözleşmede her iki tarafa da haklar ve yükümlülükler bahşedildiği, gerek yüklenicinin ve gerekse arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan sorumluluklarının yerine getirmemeleri halinde, tarafların ödeyecekleri cezai şart tutarlarının belirlendiği bir sözleşme olarak düzenlendiği anlaşılmıştır. Sözleşme bu haliyle iki tarafa haklar bahşeden ve borçlar yükleyen tam iki taraflı sinallagmatik bir sözleşmedir. Böyle bir sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilmesi, az yukarıda açıklanan kanun hükümlerine ve sözleşme içeriğine göre mümkün görülememektedir. Sözleşmenin 16. maddesindeki hasılatın paylaşımının belirlenmesi biçiminin dahi sonuca etkiler bir yönü yoktur. Zira, arsa sahiplerinin yükleniciye verdikleri arsa karşılığında, belli bir oranda konut almalarıyla, konutların satımından elde edilecek gelirin belli bir oranını almaları arasında fark bulunmamaktadır. Arsa sahiplerinin konut yerine, gelirden pay almalarında sözleşme serbestisine aykırı bir yön de yoktur.Öte yandan, sözleşmenin düzenleniş biçiminden ve içeriğinden eser sözleşmesinin hakim unsurları yanında, adi ortaklık sözleşmesinin bazı unsurlarının da içeren karma sözleşme olarak düşünülebilirse de, tarafların gerçek iradelerinin ve amaçlarının, eser sözleşmesi düzenlemek olduğu, sözleşmenin gerek başlığından, içeriğinden ve gerekse düzenleniş biçiminden açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim, TBK.nun 19/1 maddesinde, bir sözleşmenin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların, yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır, denmek suretiyle vardığımız sonuç doğrulanmış bulunmaktadır. Bu durumda, davalı arsa sahiplerinin, davacılara karşı sözleşmeden doğan sorumlulukları yoktur... davalı arsa sahiplerinin haksız eylem ya da sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, sorumlulukları bulunduğu düşünülebilirse de, sözleşmeden doğan sorumlulukları bulunmadığı..." (Mustafa Aysal 6. Hukuk Dairesi Üyesi),2-"...Somut olayda, yüklenici ile arsa sahipleri arasında Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi düzenlenmiş ve sözleşme gereğince arsa sahipleri sadece arsalarını vermeyi, yüklenici ise bu arsa üzerinde konut yapmayı, bilahare konutların reklam finansman ve tüm tanıtım giderleri ile pazarlama giderlerini karşılamayı, konutları satmayı, satış bedelini tahsil ettikten sonra bir hafta içinde arsa sahibine ödemeyi yükümlenmiştir. Sözleşmenin 16/7. maddesinde yüklenici bir hafta içinde ödemeyi yapmazsa %10 cezai şart ödeyeceği ve yine sözleşmenin 17/4 maddesinde de inşaatın süresinde bitirilmemesi halinde "arsa maliklerine düşecek konut sayısının 500 YTL ile çarpımı kadar bedeli" aylık cezai şart olarak yüklenicinin ödemesi kararlaştırılmıştır. Bunun yanısıra, sözleşmenin 17/5 maddesinde ekonomik kriz vb. sebeplerle reklam kampanyalarına rağmen satılan konut sayısı toplam konut sayısının %25'ine ulaşmadığı takdirde yüklenicinin arsa sahibine %23 hissesini karşılayacak konut vereceği veya bir kısmını konut, bir kısmını para veya senet olarak vereceği ve böylelikle edimini yerine getirmiş olacağı, tüm ek süreler sonunda arsa maliklerinin hissesine düşen %23flük pay konut veya para olarak arsa maliklerine teslim edilmediği takdirde yapımcının, inşaatı mevcut haliyle arsa sahibine iade edeceği kabul edilmiştir. Sözleşme, özetlenen bu hükümleriyle birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde adi ortaklık sözleşmesi olmayıp eser sözleşmesidir. Yapılacak inşaatın %23'ü arsa maliklerinin, %77'si yüklenicinindir.Arsa sahipleri ile yüklenici arasında eser sözleşmesinin yanısıra arsa sahiplerine düşecek payın satımı konusunda vekalet ilişkisi olduğuda kabul edilebilir. Arsa sahiplerine imal edilecek bağımsız bölümlerden değil de bu bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelirden pay verilmesinin kararlaştırılmış olması bu sözleşmeyi eser sözleşmesi olmaktan çıkarıp adi ortaklık sözleşmesi haline getirmez. Bu sözleşmede, arsa sahipleri kâr ve zarara ortak olmayıp sadece hasılattan pay almaktadır. Hasılatın, konut veya para olarak alınması sözleşme tipinin belirlenmesinde etkili değildir.Arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşme, adi ortaklık sözleşmesi olmadığından ihtilafın adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğine işaret eden Sayın Çoğunluğun bu görüşüne katılmadığım gibi arsa sahiplerinin yüklenici ile el ve iş birliği içinde 3. kişileri zararlandırmak amacıyla hareket edip etmedikleri derdest ceza davası sonucunda anlaşılacağından bu davanın da sonucunun beklenmesi gerektiği..." (Ayşe Albayrak Doğan 11. Hukuk Dairesi Üyesi) yönünde görüş bildirmiştir.Davalı Müflis şirketle imzalanan adi yazılı taşınmaz satış sözleşmesi uyarınca taraflar hakkında birçok dava açıldığı, mahkemelerce Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararı uyarınca taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi olduğu gerekçesiyle ödenen bedelin müştereken ve müteselsilen tahsili yönünde verilen kararların Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin kararları ile onandığı tespit edilmiştir.Ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararından önce taraflar arasında görülen birçok davada ise arsa maliklerine husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle reddedilen birçok davanın da yine Yargıtay 13. ve 14. Hukuk Dairelerinin kararları ile onandığı tespit edilmiştir. 2-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03/10/2019 tarihli 2018/3-344 E. 2019/990 K. sayılı kararında; "...Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davalılar (arsa sahipleri) İffet ve ... yönünden husumetten reddine, diğer davalılar yönünden ise davanın kabulü ile 279.583 TL'nin müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hükmü davacı vekili ve davalı ... AŞ. vekili temyiz etmiştir....Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 12/03/2015 tarihli 2015/414 E. 2015/3983 K. sayılı kararı ile; "...davacı ile diğer davalı arsa sahipleri arasında 4077 sayılı yasa kapsamında bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı arsa sahipleri hakkında açılan davada Tüketici Mahkemesi görevli olmayıp, Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Mahkemece, görev yönü düşünülmeden, dava dilekçesinin görev yönünden reddi yerine işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı müflis şirket yönünden davaya bakmakla görevli mahkemenin tüketici mahkemeleri mi ticaret mahkemeleri mi olduğu; davalı arsa malikleri bakımından ise görevli mahkemenin tüketici mahkemeleri mi, asliye hukuk mahkemeleri mi olduğu noktasında toplanmaktadır....II) Davalı arsa malikleri bakımından ise görevli mahkemenin tüketici mahkemeleri mi, asliye hukuk mahkemeleri mi olduğuna ilişkin uyuşmazlık bakımından;Bilindiği üzere, bir özel mahkemenin görevine giren dava, genel mahkemede başka bir dava ile birlikte açılamaz ( Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.2, İstanbul 2001, s.1498). Buna karşılık tüketici mahkemesinin görevine giren bir dava ile asliye hukuk mahkemesinin görevine giren bir dava, tüketici mahkemesinde birlikte açılabilir. Yukarıda anlatılanlar ışığında somut olaya gelindiğinde, davalı yüklenici ile davalı arsa malikleri arasındaki sözleşme, düzenleme şeklindeki satış vaadi ve hasılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesi olup; imal edilecek konut henüz tamamlanmadan harici satış sözleşmesi ile davacıya satılmıştır. Dava konusu inşaat tamamlanmadan konut olarak kullanılmak üzere ticari ve mesleki olmayan amaçla konutu satın alan davacının yukarıda ayrıntısıyla açıklanan yasal hükümler karşısında tüketici; davalı .... San. A.Ş.'nin de satıcı sıfatını taşıdığı açıktır. Dolayısıyla tüketici ile satıcı arasındaki hukuki işlem de tüketici hukuku işlemidir. Tüketici hukuku, tüketicinin taraflardan birisini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsadığına göre; davacının bu sıfatla yaptığı işlem de tüketici hukuku kapsamında ve onun koruması altındadır. Bu açıklamalara ilaveten, imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve 10. maddenin beşinci fıkrasına göre kredi veren ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumlu olduğundan ve ayıplı malın neden olduğu zarardan dolayı da birden fazla kimse sorumlu olduğu takdirde bunlar müteselsilen sorumlu bulunduklarından ve özel mahkemenin görevine giren dava ile asliye hukuk mahkemesinin görevine giren bir dava özel mahkeme niteliğinde olan tüketici mahkemesinde birlikte açılabileceğinden davalı arsa malikleri bakımından da uyuşmazlığın, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında olduğu ve bu Kanun’a göre çözümü gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. O hâlde, taraflar arasındaki ilişkinin, 4077 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, davaya bakmanın tüketici mahkemesinin görev alanında olduğu gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun ve yerindedir." gerekçesiyle (I) nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın oy çokluğuyla bozulmasına, (II) nolu bentte açıklanan nedenlerle, direnme yerinde olduğundan davacı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 3. Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bu karar uyarınca Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 30/06/2020 tarihli ve 2020/2572 E. 2020/3695 K. sayılı ilamıyla ilk derece mahkemesi kararının onandığı, Karar düzeltme istemi üzerine Dairenin 16/02/2021 tarihli ve 2020/9671 E. 2021/1499 K. sayılı ilamla; davacının sair karar düzeltme talepleri reddedildikten sonra, davacının davalı arsa sahipleri ile davalı müflis şirket arasında düzenlenmiş olan sözleşmenin hasılat paylaşımlı adi ortaklık sözleşmesi olduğu, bu nedenle davalı arsa sahipleri ile davalı müflis şirketin davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduğu, dolayısıyla davacı ile davalı müflis şirket arasında düzenlenmiş olan 31/07/2006 tarihli adi yazılı sözleşme hükümlerine göre; davacının davalı arsa sahipleri aleyhine dava açmasında ve husumet yöneltmesinde bir usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle kararın bozulduğu,İlk derece mahkemesi tarafından bozmaya uyularak müflis şirket hakkında dosya tefrik edilmiş, diğer davalılar yönünden ise davanın kabulü ile dava konusu bedelin davalılardan (... ve arsa maliklerinden) müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2023 tarihli 2022/7389 E. 2023/2242 K. sayılı kararı ile; "...Arsa sahipleri davalılar ile yüklenici diğer davalılar arasında Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi düzenlenmiş ve sözleşme gereğince arsa sahipleri sadece arsalarını vermeyi, yüklenici şirketler ise bu arsa üzerinde konut yapmayı, bilahare konutların reklam finansman ve tüm tanıtım giderleri ile pazarlama giderlerini karşılamayı, konutları satmayı, satış bedelini tahsil ettikten sonra bir hafta içinde arsa sahibine ödemeyi yüklenmiştir. Sözleşmenin (16/7) maddesinde yüklenicinin bir hafta içinde ödemeyi yapmazsa %10 cezai şart ödeyeceği ve yine sözleşmenin (17/4) maddesinde de inşaatın süresinde bitirilmemesi halinde "arsa maliklerine düşecek konut sayısının 500 YTL ile çarpımı kadar bedeli" aylık cezai şart olarak ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bunun yanında, sözleşmenin (17/5) maddesinde ekonomik kriz vb. sebeplerle reklam kampanyalarına rağmen satılan konut sayısı toplam konut sayısının %25'ine ulaşmadığı takdirde yüklenicinin arsa sahibine %23 hissesini karşılayacak konut vereceği veya bir kısmını konut, bir kısmını para veya senet olarak vereceği ve böylelikle edimini yerine getirmiş olacağı, tüm ek süreler sonunda arsa maliklerinin hissesine düşen %23'lük pay konut veya para olarak arsa maliklerine teslim edilmediği takdirde yapımcının, inşaatı mevcut haliyle arsa sahibine iade edeceği kabul edilmiştir. Sözleşme, özetlenen bu hükümleriyle birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde adi ortaklık sözleşmesi olmayıp, direnme üzerine verilen 03.10.2019 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararında da açıklandığı üzere, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesidir. Bu nedenle, davada eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği açıktır (İlgili hukuk bölüünde yer verilen Dairemiz ilamı ile ve Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/3-2615 E., 2021/1102 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.).Bu durumda, Mahkemece; arsa maliki davalılar ile davacı tüketici arasında sözleşme ilişkisinin bulunmadığı, bu nedenle davacı tarafından arsa maliki olan davalılara husumet yöneltilemeyeceği gözetilerek davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, maddi yanılgıya dayalı Dairemiz bozma kararına uyularak davanın davalı arsa sahipleri yönünden de kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.
C-Bilirkişi Raporu Mahkemece işbu dosya kapsamında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. ..., İnşaat Mühendisi ... ve Mali Müşavir ... oluşan bilirkişi heyetinden alınan kök raporda; davacı tarafından toplam bedeli 185.000,00 TL olan senetlerin ödendiği ancak villanın teslim edilmediği, dosyaya sunulu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararına istinaden davalı ...'ye ödenen bedelin iadesi talebinin davalı arsa maliklerine de yöneltilebileceği, taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılmış olan taşınmaz satımına ilişkin sözleşmenin emredici resmi şekil şartına uygun olmadığı ve dolayısıyla kanun ve yerleşik Yargıtay içtihatları nezdinde baştan itibaren geçersiz bir sözleşme olduğunun kabulü gerekeceği, diğer taraftan dosya kapsamı ve yapılan mali incelemelerde, davacının adi yazılı satım sözleşmesinin 4. maddesine istinaden davalı ...'ye 185.000,00 TL ödemede bulunduğu için davacı talebinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre çözümleneceği, ödenen bedelin iadenin talep edildiği anda alım gücünün 399.725,00 TL olarak belirlendiği ve bu bedelden davalılardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olup olmadıkları hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu yönünde kanaat bildirmişlerdir. Alınan ek raporlarda ise kök rapordaki görüşlerini tekrar etmişlerdir.
Ç-Hukuki Mütalaalar 1-Davacılar vekili tarafından, emsal dosyalar kapsamında bulunan hukuki mütalaalar işbu dosyaya ibraz edilmiştir.Prof. Dr. ... tarafından İstanbul 4. Tüketici Mahkemesi'nin 2009/948 E. (2012/2 E.) sayılı dosyası nedeniyle düzenlenen 12/07/2012 tarihli müalaa incelendiğinde; bu dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararında incelenen dosya olduğu ve mütalaada açıklanan hususlara aynen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda da yer verildiği tespit edilmiştir.Prof. Dr. ... tarafından İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi'nin 2008/234 E. sayılı dosyası nedeniyle düzenlenen 13/02/2012 tarihli mütalaa incelendiğinde; arsa sahipleri ile yükleniciler arasındaki sözleşmenin gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerektiği, esasen dosya münderecatına göre adi şirket sözleşmesi olduğu, adi şirketin varlığından bahsedilmediği hallerde dahi gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi nedeniyle yine arsa sahiplerinin tüketici karşısında sorumlu tutulması gerektiği bu nedenle arsa sahiplerinin de yükleniciler ile müteselsilen sorumlu oldukları yönünde görüş bildirilmiştir. Prof. Dr. ... tarafından İstanbul 2. Tüketici Mahkemesi'nin 2007/800 E. sayılı dosyası nedeniyle düzenlenen 03/04/2012 tarihli mütalaa incelendiğinde; arsa sahipleri ile yükleniciler arasında sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi olduğu, bu nedenle arsa sahiplerinin de yükleniciler ile müteselsilen sorumlu oldukları yönünde görüş bildirilmiştir. 2-Davalı arsa malikleri vekili tarafından emsal dosya kapsamında bulunan hukuki mütalaa işbu dosyaya ibraz edilmiştir.Prof. Dr. ... ve Doç. Dr. ... tarafından İstanbul 4. Tüketici Mahkemesi'nin 2012/2 E. sayılı dosyası nedeniyle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararı üzerine düzenlenen 25/07/2013 tarihli mütalaa incelendiğinde; arsa sahipleri ile yükleniciler arasında akdedilen sözleşmenin karşılıklı bir sözleşme olduğu, tarafların konut satışından elde edilecek geliri paylaşım konusu yaptıkları, sözleşmenin 2.maddesine göre inşaatın taraflarca birlikte değil ... tarafından yapılacağının düzenlendiği, sözleşmenin diğer tüm hükümlerinde tarafların karşılıklı hak ve borçlarının düzenlenerek kalem alındığı, Sözleşmenin10.maddesinde yer alan süre, 16.7 maddesinde yer alan cezai şart, 6.maddesinde yer alan tapuya şerh, 11 ve 14.maddelerinde masrafların sadece yükleniciye ait olacağı yönündeki hükümler bir arada değerlendirildiğinde, tarafların karşılıklı bir sözleşme akdetmek arzusu içerisinde olduklarının anlaşıldığı, Gelir paylaşımlı sözleşmeler, ilk bakışta “adi ortaklık”la karıştırılmaya müsait ise de bu durumun sadece yüzeysel bir bakışla sınırlı olduğu, gelir paylaşımlı sözleşmelerde bir tarafın bir malını veya malın kullanılmasını diğer tarafa sağlaması, diğer tarafın ise bunu ticari bir faaliyette kullanması ve tarafların bu faaliyetlen elde edilen geliri paylaşması söz konusu olup ortaklık sözleşmesine benzer şekilde tarafların ticari faaliyetten gelir elde etmeyi amaçladıkları ancak ortaklık sözleşmesi ve ortaklık sözleşmesinin unsurlarının bunlarla sınırlı olmadığı,Gelir paylaşımlı sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin olarak, ortaklık benzeri veya karma sözleşme şeklinde görüşler olmakla birlikte, bu sözleşmelerin karşılıklı yani tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) sözleşme olduğu görüşünün hakim görüş olduğu,Borçlar Kanununda gelir paylaşımlı sözleşmelerin ilgili sözleşme tipinin bir görünümü olarak düzenlendiği, bunların özellikle; ürün (hasılat) kirasının bir türü olan katılmalı (iştirakli) kira sözleşmesi, (TBK. m.357/II, eski BK.m.270/II), işçiye kazançtan (işin sonucundan) pay verilmesinin kararlaştırılabildiği hizmet sözleşmesi (TBK. m.403, eski BK.m.323/III) yayım (neşir) sözleşmesi (TBK. m.497/II, eski BK.m.381/II) olduğu ve Borçlar Kanunu düzenlemesine göre gelir paylaşımının öngörüldüğü bir sözleşmenin kira ise kira, hizmetse hizmet sözleşmesi olarak kabul edildiği, Her sözleşmenin gelir paylaşımı esasına dayalı olarak akdedilebileceği ve Kanunda gelir paylaşımına ilişkin bir hüküm olmayan diğer sözleşmelerde de (paylaşımlı satış, eser, vekalet gibi) ilgili sözleşme tipinin bir görünümü olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin ise adi ortaklık değil eser sözleşmesinin bir görünümü olarak kabul edilmesi gerektiği, Tarafların ortaklık iradesi taşımadığı hiçbir sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, kara katılmalı ödünç (karz), iştirakli hasılat kirası veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gibi sözleşmelerin adi ortaklık olarak nitelendirilmesi mümkün değilse, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin de adi ortaklık olarak nitelendirilemeyeceği, Bir kimsenin diğerine bir miktar ödünç para verdiği ve bunun karşılığında ödünç alanın faiz değil de, aldığı parayı ticari bir faaliyette kullanmak suretiyle elde edilecek kardan pay vermesinin yani karın paylaşılmasının kararlaştırıldığı durumda ödüncü alanın ticari faaliyeti başarısızlığa uğradığı takdirde, alacaklıların salt borçluya verdiği ödünç karşılığında kardan pay alması kararlaştırıldığı için ödünç verene başvurmaları ve alacaklarını ondan talep etmeleri mümkün değil ise, kiraya verenin bir malını kiracıya bırakması karşılığında sabit bir kira miktarı yerine elde edilecek ürün veya gelirden pay vermesi kararlaştırıldığında kiracının iflas etmesi halinde kiracının alacaklılarının dükkan sahibine başvurup alacaklarını ondan talep etmesi mümkün değil ise hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinde de arsa sahiplerine başvurulamayacağı, Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, ortaklık sözleşmesi değil karşılıklı sözleşme olarak kabul ediliyorsa, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinin de evleviyetle bir eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların yüklenici tarafından yapılacak bağımsız bölümleri aynen paylaşmayı kararlaştırdıkları, gelir paylaşımlı sözleşmede ise nakden paylaşmanın kararlaştırıldığı, inşaatı aynen paylaşan arsa sahibinin üçüncü kişi alıcılara karşı sorumlu olmamasına karşın, nakden paylaşan arsa sahibinin sorumlu olmasının düşünülemeyeceği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararında adi ortaklık sözleşmesinin unsurları incelenerek arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki ilişkinin adi ortaklık olduğu yönünde hatalı sonuca varıldığı, bir sözleşmede tarafların ortak iradesi yoksa bu sözleşmenin adi ortaklık olarak nitelendirilemeyeceği, Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin başlığında " satış vaadi şeklinde düzenlenen hasılat paylaşımlı konut sözleşmesi" denilerek karşılıklı sözleşme olduğu hususunun tereddüte mahal vermeyecek şekilde açıkça ifade edildiği, sözleşmede tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği, 16.7 maddesinde arsa sahipleri lehine cezai şart hükmüne, yine 6.maddesinde tapuya şerh hükmüne yer verildiği, bu hükümlerin bile tek başına karşılıklı bir sözleşme olduğunu ortaya koyduğu, sözleşmede tüm masrafların yükleniciye ait olduğunun kararlaştırıldığı, buna karşılık sözleşme içeriğinde tarafların ortak bir amaç için çalıştığına dair tek bir hükme yer verilmediği, adi ortaklıkta birlikte çaba yükümlülüğü olarak da ifade edilen affectio societatis bir yan edim yükümü olmayıp asli edim yükümü olduğu, süreklilik arz etmesi gerektiği, ilişkinin taraflarından biri sadece ani edimli bir katılma yükümü altında ise ortaklıktan söz edilmeyeceği, olayda ise arsa sahiplerinin arsayı teslim etmek ani edimi dışında sürekli bir çalışma yükümü altıda olmadıkları, aksine arsa sahipleri sadece arsasını tahsis edecek, başka hiçbir işe karışmayacak, hiçbir borç ve masraftan sorumlu olmayacak, inşaatın yüklenici tarafından yapılmasını ve pazarlanmasını bekleyecek ve arsasını tahsis etmiş olmasının karşılığı olarak satıştan elde edilecek gelirin %23'ünü talep edecekleri, böyle bir sözleşmede ise ortaklık iradesinden ortak amaç için birlikte çalışmaktan bahsedilemeyeceği,Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtildiği gibi taraflar ortak sıfatıyla aynı yetki ve sorumlulukla donatılmış olsalardı her iki tarafın masraflara katılmayı, inşaatı tamamlamayı ve satarak gelir elde etmeyi taahhüt etmiş yani bu hususlarda birbirlerine karşı borçlanmış olmalarının gerektiği, kararda sözleşmenin 14 ve 15.maddeleri ortaklığa dayanak gösterilmiş ise de 14.madde gereği projenin arsa sahiplerinin onayına sunulmasının ve 15.madde gereği arsa sahiplerine verilen kontrol yetkisinin ise tipik bir eser sözleşmesinin unsurları olduğu, Yine kararda sözleşmenin 17.maddesinde "konutların müştereken satılacağı açık bir biçimde ifade edilmiştir" denilmek suretiyle bu husus orlaklık sözleşmesinin varlığına dayanak gösterilmiş ise de maddenin tamamı okunduğunda burada düzenlenen hususun alıcı-üçüncü kişilerin hesabını yani borcunu kapatması durumunda onlara yapılacak tapu devrine ilişkin olduğunun yani amacın satışın birlikte yapılması, tarafların satış ve gelir elde etme faaliyetini birlikte yürütmeleri olmadığının açıkça anlaşıldığı,Arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmeden, taraflar arasında bir ortaklık iradesi bulunmadığı ve tarafların bir karşılıklı sözleşme akdetmek istedikleri hususunun açık ve kesin olarak anlaşıldığı, bunun yanında yüklenicinin üçüncü kişi-alıcılarla giriştiği işlemlerde arsa sahipleri ile birlikte hareket ettiğini gösteren veya böyle bir görünüm yaratan herhangi bir unsurun bulunmadığı, yüklenicinin üçüncü kişi-alıcılarla giriştiği işlemlerde sadece kendi adına ve hesabına hareket ettiği, satış vaadi sözleşmelerinde arsa sahiplerinden hiçbir surette bahsedilmediği, arsa maliklerinin sözleşmelerde taraf olmadığı, tüm duyuru, ilan, reklam ve diğer tanıtım materyallerinde yine arsa sahiplerinden bahsedilmediği, hepsinde satıcı olarak sadece ... A.Ş.'nin yükümlülük altına girdiği, Arsa sahipleri ile yüklenici arasında bir ortaklık olduğunun kabulü halinde dahi bunun ancak bir iç ortaklık olarak değerlendirilebileceği, 3.kişiler nezdinde geçerli bir adi ortaklığın mevcut olmadığı bu nedenlerle, sözleşmenin tarafı olmayan arsa sahiplerine karşı talepte bulunulamayacağı yönünde mütalaa sunulmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ, GEREKÇE VE SONUÇ İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava; geçersiz satış sözleşmesi gereğince ödenen bedelin, adi ortaklık ilişkisi olduğu iddia edilen davalılardan tahsili istemine ilişkindir. Dava konusu olan gayrimenkul satış sözleşmesi adi yazılı bir sözleşme olup TMK'nın 706.maddesi, BK'nın 213.maddesi (TBK 237), Tapu Kanunu'nun 26.maddesi, gereğince taşınmazın aynına ilişkin olan bu tür sözleşmelerin resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07/02/2001 tarih 2000/13-1729 E. 2001/32 K. sayılı ilamında tapulu taşınmazlara ilişkin sözleşmenin resmi şekilde yapılmaması durumunda geçersiz olacağı belirtilmiştir. Geçersiz sözleşmeye dayalı olarak ödeme yapıldığı takdirde, ödenen bedellerin ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi gerekmektedir. Mahkemece, tüm davalılar arasında adi ortaklık ilişkisi olduğu kabul edilerek, davalı Müflis .... A.Ş. yönünden davanın kayıt kabul istemine yönelik olması nedeniyle 185.000,00 TL'nin iflas masasına kayıt kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 185.000,00 TL'nin diğer davalılardan müştereken alınarak davacıya verilmesine dair hüküm tesis edilmiş, karara karşı davalı arsa malikleri ... ve ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.Davalıların istinaf sebeplerinden ilki kararın gerekçe ihtiva etmediğine yöneliktir.Anayasanın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." düzenlemesi ile açıkça hüküm altına alınmıştır.İddia ve savunma hakkı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun hukuki dinlenilme haklı başlıklı 27. maddesi ile usul hukukumuza yansıtılmıştır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28/02/2018 tarihli 2017/21-1721 E. 2018/345 K. sayılı ilamında; "...01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27'nci maddesi (Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 73'üncü maddesi) uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. ...6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27'nci maddesi hükmüne göre: "(I) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.(2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir"....Bu hakkın üçüncü unsuru, tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesidir. Bu değerlendirmenin de kararların gerekçesinde yapılması gerekir (bkz. 6100 sayılı HMK'nın Hükümet Gerekçesi madde 32)....Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 297’inci maddesi bir mahkeme hükmünün kapsamının ne şekilde olması gerektiğini açıklamıştır... Buna göre bir mahkeme hükmünde, tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin birer birer, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hükümde gösterilmesi gereklidir. Bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür. Gerekçe, hâkimin (mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hâkim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki niteliğini (hukuk sebepleri) kendiliğinden (resen) araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar.Hâkim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendini denetler. Üst mahkeme de, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz (Kuru B./ Arslan R./ Yılmaz E.; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış, 22. Baskı, Ankara 2011, s. 472). Anayasa’nın 141’inci maddesi gereğince bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gereklidir. Gerekçenin önemi Anayasal olarak hükme bağlanmakla gösterilmiş olup, gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. Yasanın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de sonucu ile tam bir uyum içinde o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur. ...Nitekim, 07.06.1976 gün ve 1976/3-4 E., 1976/3 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan “Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir” şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasa’nın 141/3’üncü maddesi ve ona koşut bir düzenleme içeren HMK’nın 297’inci maddesi işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir..."İlk derece mahkemesince verilen kararın herhangi bir gerekçe ihtiva etmediği açık olup bu durum Anayasanın 141.maddesine, HMK'nın 297.maddesine aykırıdır.Somut olayda; davalı arsa sahipleri ile davalı yükleniciler arasında imzalanan sözleşmelerin adi ortaklık sözleşmesi mi yoksa eser sözleşmesinin bir görünümü niteliğinde gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi mi olduğu, zamanaşımının hangi tarihten itibaren hesap edileceği ve zamanaşımı itirazlarının yerinde olup olmadığı, davalı arsa maliklerine husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği hususlarında ihtilaf bulunmaktadır. Taraflar arasında harici de olsa bir sözleşme olduğundan dava, 818 sayılı BK'nın 125.maddesine (6098 sayılı TBK'nın 146. maddesi) göre on yıllık zamanaşımına tabidir. Satış sözleşmesi 06/11/2006 tarihinde düzenlendiği ve dava 23/11/2012 tarihinde açıldığı için davalıların zamanaşımı itirazlarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin arsasını inşaatın yapılması için tahsis ettiği, inşaatın yapılması için gerekli olan işlemler yönünden yükleniciye temsil yetkisi verdiği, yapılacak bağımsız bölümleri yüklenici ile sözleşme yapan üçüncü kişilere devretmeyi vaat ettiği, yüklenicinin ise sözleşme konusu bağımsız bölümleri inşa etmeyi, gerekli pazarlama faaliyetlerini ve satışlarını gerçekleştirmeyi üstlendiği, satıştan elde edilecek geliri ise sözleşmede belirlenen oranda arsa sahibi ile paylaşmayı taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen yani karşılıklı (sinallagmatik), rızai, ivazlı bir borç sözleşmesidir.Adi ortaklık sözleşmesinin tanımı ve unsurlarına ise yukarıda yer verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararında ayrıntılı olarak yer verildiğinden, tekrardan kaçınmak için adi ortaklık sözleşmesine yönelik bir açıklamaya gidilmemiştir. Ancak her iki sözleşme arasındaki farklılıklara değinilmesinde fayda vardır;-Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmasına karşılık, adi ortaklık sözleşmeleri tarafların ortak bir amacı gerçekleştirme gayesiyle emeklerini ve mallarını birleştirdikleri sözleşmelerdir. -TBK'nın 623.maddesi uyarınca adi ortaklıkta kar ve zarar ortaklığı esastır. Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde ise böyle bir esas bulunmamaktadır. Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde yüklenici, bağımsız bölümlerin satışından elde edilen satış bedelinden, sözleşmede belirlenen payı oranında alacaklıdır. Yüklenicinin, kendi payına düşen satış bedelinden (gelirden) inşaat maliyetini düştükten sonra kar elde edip etmemesi, kendisine ait bir risktir. Bu riskin gerçekleşmesi, arsa sahibinin hakkını etkilemez. Yüklenici zarar etse de, arsa sahibinin satış bedeli üzerindeki hakkı varlığını korur. Bunun sonucu olarak, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde, bağımsız bölümlerin satışından elde edilen satış bedelinden aldığı payın inşaat maliyetini karşılamaması yükleniciye; satış bedelinden kendisine düşen payın arsanın bedelini karşılamaması ise, arsa sahibine ait bir risk olarak karşımıza çıkmaktadır. Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin zarara katılmaması esasen, taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesinde aranan anlamda gerçek bir ortak amacı olmadığının da en önemli göstergesidir. (Umut Yeniocak, Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Doktora Tezi 2013, s. 68)-Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde taraflar arasındaki menfaat birliğinin adi ortaklıktaki ortak amaç unsuruyla büyük oranda yakınlık gösterdiği düşünülebilir ise de adi ortaklıkta olduğu gibi bir kader birliği içinde ortak amacı gerçekleştirmek gayesiyle çaba gösterme yani affectio societatis unsurunun bulunmadığı ise açıktır. Karşılıklı sözleşmelerde de belirli oranda bir menfaat birliğiyle karşılaşılabilir. Ancak, bir sözleşmede tarafların adi ortaklık sözleşmesinin aradığı anlamda ortak bir amaca sahip olduklarını kabul edebilmek için, ilişkide bir kader birliğinin olup olmadığı dikkate alınmalıdır. Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde ise yüklenicinin, kendi kişisel amacına ulaşabilmenin yanında, arsa sahibinin de kişisel amacına ulaşabilmesi için risk aldığını görüyoruz. Böyle bir ilişkide, gerçek anlamda bir kader birliğinin, dolayısıyla adi ortaklıkta aranan anlamda ortak amacın varlığı kabul edilemez. (Umut Yeniocak, s. 69) -Adi ortaklıkta kar payı, tüm maliyet giderleri de dikkate alınarak elde edilen net kar üzerinden paylaşılırken, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde somut olayda olduğu gibi paylaşıma konu edilen net kar değil bağımsız bölümlerin satış bedelleridir. Bu sözleşmede gelir kavramıyla kastedilen, bağımsız bölümlerin satışından elde edilen brüt satış bedelidir. Tarafların paylaşıma esas olarak kabul ettikleri bedel, gerçek anlamda kar değildir. Zira tarafların hak ettikleri alacak miktarının hesabı, üzerinde anlaştıkları paylaşım oranının, tahsil edilen bağımsız bölüm bedellerinin tamamına uygulanması sonucu elde edilmektedir. Satış tutarından arsanın bedelinin veya inşaat masrafının düşülmesi yoluna gidilmeden, toplam hasılat, taraflar arasında belirlenen oranlarda paylaşılmaktadır. (Umut Yeniocak, s. 70)-Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde sözleşmenin imzalanması akabinde hazırlık işlemleri ve inşaat aşamasından başlayarak satışların tamamlanmasına kadar işin yönetimi yüklenici tarafından yerine getirilmekte, bazı hallerde ise yüklenici arsa sahibinin temsilcisi gibi hareket etmektedir. Bu nedenle yüklenicinin adi ortaklıktaki yönetici şeklinde değerlendirilmesi gündeme gelebilir ise de bu edimler yönetici vasfından ziyade yüklenicinin sözleşme kapsamındaki ediminin ifasına yöneliktir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/04/2013 tarihli 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararında yukarıda yer verildiği gibi ilişkinin adi ortaklık ilişkisi olduğu oy çokluğu ile kabul edilmiş ise de karşı oy yazıları, Prof. Dr. ... ve Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan hukuki mütalaadaki tespitler, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde taraflar arasındaki ilişki değerlendirildiğinde; tarafların adi ortaklık ilişkisi kurmak amacıyla bir araya gelmedikleri, arsa sahiplerinin amacının aynen kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde olduğu gibi yapılacak inşaattan pay almak olduğu ancak bunun bağımsız bölüm olarak değil bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelir şeklinde kararlaştırıldığı, sözleşme uyarınca yapılacak tüm masrafların yükleniciye ait olduğu yani arsa sahiplerinin bir ortaklıkta olduğu gibi masraflara katılmadıkları, sözleşmede arsa sahipleri lehine cezai şart ödenmesine dair hükümlere yer verildiği, sözleşmede süre şartının yer aldığı, satış pazarlama ve reklam faaliyetlerinin arsa sahiplerinin katılımı ile yürütüleceğine dair bir hükme yer verilmediği, 3.kişilerle yapılan sözleşmelerde arsa sahiplerinin taraf olarak yer almadığı, 3.kişilere karşı bir taahhütte bulunmadıkları, arsa sahiplerinin sadece arsalarını teslim etme borcu altında oldukları, karşılığında ise konutların satışından elde edilecek hasılattan %23 pay alacakları, bunun dışında tüm işlemlerin yüklenici tarafından yapılacağının kararlaştırıldığı, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde tarafların amacının "karşılıklı bir sözleşme" olan eser sözleşmesi akdetmek olduğu bu nedenle yüklenici ile arsa sahipleri arasındaki ilişkinin "adi ortaklık ilişkisi olmadığı" anlaşılmaktadır. Ayrıca sözleşmenin 17.5.maddesinde satılan konut sayısı projedeki toplam konut sayısının %25'ine ulaşmamış ise ek süre verileceği, bu ek süre içerisinde hasılat paylaşım oranına göre arsa maliklerine düşen %23'lük hisseyi tamamlayacak şekilde konut olarak da paylaşım yapılabileceği düzenlenmiştir. Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin (taraflarla ilgili olmayan, farklı bir olayla ilgili) 23/06/2014 tarihli 2014/10780 E. 2014/10005 K. sayılı kararında; "...Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler; müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK. m. 623/3 (BK. m.523/2) hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır(Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40). Öte yandan, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ve bu surette elde edilecek gelirin arsa sahibi ile yüklenici arasında, sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Bu esastan yola çıkarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet vermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir.Bu sözleşmenin, diğer bir görünüm şekli ise ayni paylaşım koşulunu içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmede, taraflar inşa edilecek bağımsız bölümlerin belirli bir süre içerisinde satılmaması ihtimalini göz önünde bulundurup, halen satılmamış bağımsız bölüm var ise gelir paylaşımı yöntemini sona erdirip, satılmamış olan bağımsız bölümlerin ayni paylaşımını kararlaştırmaktadır (Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s.149-165).Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında taraflarca akdedilen 17.03.2008 tarihli sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; tarafların yükümlülüklerini düzenleyen 4. madde ile işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu, ayrıca bağımsız bölümlerin 3. kişilere satışı için gereken vekaletname ve yetki belgelerinin arsa sahibi tarafından yükleniciye verileceği, hasılatın paylaşımını düzenleyen 5.maddede bağımsız bölümlerin tamamının satış ve pazarlama işlemlerinin yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, satıştan elde edilecek olan hasılattan arsa sahibinin payına düşen meblağın en az ne kadar olacağının taraflar arasında yapılacak ayrı bir protokolle belirleneceği ve işin tamamlanmasını müteakip bir yıllık süre içerisinde bağımsız bölümlerin satılamaması halinde, kalan bölümlerin fiziki paylaşımına gidileceğinin kararlaştırıldığı, buna göre sözleşme maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından taraflarca akdedilen sözleşmenin müşterek amaç ve müşterek amaç için birlikte çaba unsurunu içermemesi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi olmadığı, diğer bir anlatımla “Ayni Paylaşım Koşulunu İçeren Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi” olduğu ve buna bağlı olarak uyuşmazlıkta eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır..." şeklinde karar verilmiş, bu karara ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28/09/2021 tarihli 2017/3-2615 E. 2021/1102 K. sayılı ilamında; "...Eldeki davada, taraflar arasında yapılan 17.03.2008 tarihli “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımı Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmesi” taraflarına karşılıklı borç yükleyen, karma nitelikli bir sözleşme olmakla birlikte baskın niteliğinin gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi olması nedeniyle eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği açıktır..." tespitine yer verilmiştir. Gerek yukarıda yer verilen açıklamalar, gerekse her ne kadar somut olayla ilgili olmasa da aynı nitelikte bir sözleşme nedeniyle yukarıda yer verilen güncel tarihli emsal kararlar ve somut olayla aynı nitelikte Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2023 tarihli 2022/7389 E. 2023/2242 K. sayılı kararı dikkate alındığında; davalı arsa malikleri ile yüklenici arasındaki ilişkinin adi ortaklık ilişkisi olmadığı kanaatine varılmıştır. Ancak davacı taraf; dava dilekçesinde arsa sahipleri ile yükleniciler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, haklarında ceza mahkemesinde dava açıldığını, arsa sahiplerinin kötü niyetli olduklarını, yüklenicilerle sözleşme imzalayan müvekkili ve diğer 3.kişilerden tahsil edilen bedellerin arsa sahiplerine ödendiğini, arsa sahiplerinin ödemeleri aldıktan sonra yüklenicilerle imzalanan sözleşmeyi feshettiklerini ileri sürmektedir. Arsa sahipleri ile yüklenici şirketin yöneticileri hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmaları istemiyle İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/217 Esasında kayıtlı ceza davası açıldığı beyan edilmekle birlikte, ceza dosyasına ilişkin kayıtlar işbu dosya kapsamına alınmamıştır. Arsa malikleri her ne kadar sözleşme ilişkisi kapsamında sorumlu değil iseler de yüklenici ile birlikte muvazaalı işlemlerle 3. kişileri zarara uğratmak amacıyla hareket edip etmedikleri hususlarının tespiti yönünden ceza davasının sonucunun beklenmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesi kararı bu nedenlerle kaldırılmalıdır. Ayrıca dava tarihinden önce 19/03/2008 tarihinde davalı ... şirketi iflas ettiği için dava bu şirket yönünden kayıt kabul istemine ilişkindir. Kayıt kabul davaları basit yargılama usulüne tabidir. Diğer davalılar yönünden ise dava, alacak istemine ilişkin olup dava tarihi itibariyle yazılı yargılama usulüne tabidir. Bu durumda ayrı yargılama usulüne tabi davalar yönünden Mahkemece tefrik kararı verilerek, her iki davanın ayrı ayrı görülmesi gerekirken bir arada yargılamaya devam olunması ise hatalıdır. Ancak gelinen aşama itibariyle ve kayıt istemine yönelik istinaf olmaması, kararın sadece davalılar ... ve ... tarafından istinaf edilmiş olması nedeniyle bu husus eleştiri konusu yapılmıştır. Açıklanan nedenlerle davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/391 E. 2016/626 K. Sayılı 27/10/2016 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davalılar tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davalıların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 17/01/2024