T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/749
KARAR NO: 2024/983
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1190
KARAR NO: 2021/61
KARAR TARİHİ: 27/01/2021
DAVA: İtirazın İptali (Sigorta Poliçesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 10/07/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketçe yapılan ... Projesi kapsamında 2415 adet konutun yer aldığı 19 blokun tümü için 07/11/2012-07/11/2015 tarihlerini kapsayan ... poliçe numaralı İnşaat All Risk Sigorta Poliçesi tanzim edildiğini, poliçenin yer kayması riskini de teminat altına aldığını, işbu proje kapsamında bulunan B4-C5 blok arasındaki zeminde bir kaç gün aralıklarla devam eden şiddetli yağış sonrası 03/05/2015 tarihinde kayma meydana geldiğini ve zemin üzerinde yer alan betonarme istinat duvarının hasar gördüğünü, söz konusu hasarın, zaman geçirilmeden davalı borçlu tarafa bildirildiğini ve hasar nedeniyle meydana gelen zararın poliçe kapsamında davalıdan talep edildiğini, ancak davalı tarafından yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan fore kazık uygulaması mevcut olmadığından bahisle taleplerini haksız yere red ettiğini, davalı tarafça hasar tespitinde hasar gören duvar değil, daha sonra yapılan duvarların dikkate alındığını, davalıya ihtarname gönderilerek dava konusu somut olaydan bahsedilerek 403.276,21TL zararın ödenmesinin talepte bulunulduğunu, davalı tarafça sadece 13/12/2017 tarihinde 34.643,00 TL ödeme gönderildiğini, kalan miktar için bir ödeme yapılmaması üzerine davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas numaralı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla, itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sigortalı inşaatta meydana gelen hasar poliçe teminatına girmediğini, sigortalı inşaatta meydana gelen hasar İnşaat All Risk Sigortası Genel Şartları A4-h maddesi gereği teminat dışı olduğunu, davalı şirketin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, eksper tarafından hazırlanan raporda, istinat duvarının stabil olmadığını ve hasarın meydana gelmesinde istinat duvarının hatalı tasarlanmış olmasının yakın sebep olduğu sonuç ve kanaatine ulaşıldığını ancak davalı nezdinde düzenlenen poliçe ile ... numaralı tasarımcı rizikosu ek teminatının verilmiş olup, bu teminata göre her ne kadar tasarlanan istinat duvarı teminata girmemekteyse de hatalı tasarlanan duvarın kayması sonucu doğru imal edilmiş dolgu malzemelerinin atılma masrafının ilgili limit dahilinde teminat kapsamında değerlendirildiğini, kesinlikle davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, davalı tarafından duvarın kayması sonucu oluşan toprağın atılma masrafı olan 34.643,00TL tazminat miktarının sigortalı davacıya ödenerek tüm sorumluğun yerine getirildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan ve mahkememizce de kabul gören bilirkişi raporundaki tespitlere göre, jeolojik özellikleri yönünden, killi-sitli bünyeye sahip birimlerde sıklıkla zemin problemi yaşanabildiği, killer üzerine inşa edilen mühendislik yapılarının, zeminlerin şişme özelliğinden kaynaklanan yukarı doğru kaldırma kuvvetine maruz kaldıkları, bu kuvvetlerin, temel yapıları ve elemanlarını yukarı doğru kaldırıp çatlatıp kırdığı, su içeriğindeki artışın killerde şişmeye neden olduğu, kil-silt bünyeye sahip toprak yapısı fazla yağışın düştüğü zamanlarda istinat duvarları ve binalar için risk oluşturabileceğini, zeminin şişmesinin yaşanan olayların nedeni olduğunu, yağış iklimindeki değişikliğin, şiddet ve ani yağışların yer kaymasına sebep olmakla istinat duvarında hasara sebep olduğu, dava konusu taşınmazın zemin yapısının killi, siltli ve kumlu yapıya sahip jeolojik birimlerden oluşması ve söz konusu yer kaymasının yaşandığı tarihten bir kaç gün önce şiddetli yağışın olması ve bunun sonucunda da killi ve siltli yapıya sahip birimin bünyesine su alıp şişmesi, bükülmesi sonucu üzerindeki istinat duvarına yukarı doğru basınç uygulamasından oluşan hareketlenme sonucunda yer kayması ve bunun sonucunda da B4-C5 blokları arasındaki betonarme istinat duvarında hasar oluştuğu, davacı tarafından istinat duvarı ile ilgili herhangi bir proje sunmadığı, projeler incelenemediğinden proje hatası tespit edilememekle beraber, iksa yapıları yapı ruhsatına esas olup, istinat duvarına ait bir evrakın (statik hesap ve projesi) imar işlem dosyasında bulunmamasının istinat projesini ve davacı tarafın kusurunu ortaya koyduğu, yeni yapılan iksa projesinin fore kazık ve istinat duvarı olarak yapıldığının ekspertiz raporundan anlaşılmakta olduğu, yeni yapılan projenin belediyeye sunularak yapı ruhsatı alınmadığı, mühendislik hizmeti alarak zemin koşulları dikkate alınarak oluşturulan ve belediyesine sunulan ve onaylı bir projeye istinaden yapılan istinat duvarının mevcut yağış koşullarında oluşan hasarı önleyebileceği, hatalı tasarıma mevcut istinat duvarının yıkılması nedeni ile mevcut toprağın kayması sonucu oluşan enkaz bedelinin poliçe kapsamında olduğu, 25/07/2016 tarihli ekspertiz raporunda enkaz kaldırma masrafının 61.250,00TL olarak tespit edildiği ve 26.607,00TL proje hatasından kaynaklı muafiyetin düşülmesi ile 34.643TL bedelin davacıya ödendiği, istinat duvarındaki hasarın poliçe kapsamında olduğu, istinat duvarları için 195.420,99TL hasar tutarının ekspertiz rapor tarihi itibari ile serbest rayiç değerleri yansıttığı, bu durumda talep edilebilecek tutarın hesaplanan 34.643,00TL + tespit edilen hasar olan 195.420,99TL toplamı olan 230.063,99TL'den muafiyet tutarı olan (Kazım-İksa-Ankraj İşlerinde 20.000USD x 2,667) 53.340,00TL'nin düşülmesi ile tazminat tutarının 176.723,99TL olarak hesaplandığı, davacının bu talebi yönünden icra takibi yapmakta haklı olduğu, davacının 1.652,24TL işlemiş faiz ve 243,00TL tebliğ gideri alacağı bulunduğu, davalı tarafından bu alacağa yönelik yapılan itirazın haksız olduğu anlaşılmakla, davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile, davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 176.723,99 TL asıl alacak, 1.652,24 TL işlemiş faiz ve 243,00 TL tebliğ gideri olmak üzere toplam 178.619,23 TL yönünden itirazın iptali takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden işletilecek değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, faize faiz yürütülmemesine, her ne kadar davacı tarafça yıkılan duvarın yerine inşaa edilen istinat duvarının inşaası için gerekli bedel için de dava açılmışsa da, sigorta poliçesinin sadece zarar gören yapının uğramış olduğu zarar sebebiyle oluşan zarar miktarını poliçe kapsamında karşıladığı, bu zarar miktarının mahkememizce kabul gören bilirkişi raporuna göre 176.723,99-TL olarak hesaplandığı, bu bedelin ve bu bedel yönünden davanın kabulü gerektiği, ancak zarar gören duvarın bedeli dışında yeniden yerine yapılan istinat duvarı yönünden harcanan bedelin poliçe kapsamında bulunmadığı, bu nedenle kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiş, ayrıca alacak belirlenebilir olmadığından ve yargılama aşamasında bilirkişi hesaplamaları sonucu tanzim olunan rapor ile hasar tutarları belirlendiğinden, davacının İİK 67/2 mad uyarınca icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir." gerekçesiyle,"1-Davacının davasının KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile, davalı tarafından İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 176.723,99TL asıl alacak, 1.652,24 TL işlemiş faiz ve 243,00 TL tebliğ gideri olmak üzere toplam 178.619,23TL yönünden itirazın iptali takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden işletilecek değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, faize faiz yürütülmemesine, kalın kısımlar yönünden ve icra inkar tazminatı istemi yönünden davanın REDDİNE" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece kararda "zarar gören duvarın bedeli dışında yeniden yerine yapılan istinat duvarı yönünden harcanan bedelin poliçe kapsamında bulunmadığı, bu nedenle kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiştir" şeklindeki kanaat bildirilmiş ve istem kısmen reddedilmiş ise de işbu kanaate nasıl ulaşıldığı ve bu zararın poliçe kapsamına ne sebeple almadığına dair hiçbir gerekçe yer almadığından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, verilen red kararının hukuka aykırı olduğunu, davanın reddine sebep olan kısma ilişkin tutarın poliçedeki istisna kapsamında olmadığını, davanın tamamen kabulüne karar verilmesi gerektiğini, alacak likit olmasına rağmen icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin de hukuka aykırılık teşkil ettiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Sigortalı inşaatta meydana gelen hasarın poliçe teminatı kapsamına girmediğini, bilirkişi raporunda her ne kadar istinaf duvar projesinin olmadığı belirtilmişse de dosyaya sunulan ekspertiz raporunda modelleme yapılarak duvarın stabilitesi hakkındaki görüşlere yer verildiğini, ayrıca mahkemece istinat duvar projesi dosyaya celp edilmeden bilirkişi incelemesi yaptırılması ve eksik inceleme ile hazırlanan rapora göre hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda her ne kadar "...şiddetli yağışın olması ve bunun sonucunda da killi ve siltli yapıya sahip birimin bünyesine su alıp şişmesi, bükülmesi sonucu üzerindeki istinat duvarına yukarı doğru basınç uygulamasından oluşan hareketlenme sonucunda yer kayması olduğu ve bunun sonucunda da B4-C5 blokları arasındaki betonarme istinat duvarında hasar oluştuğu" denilerek sanki hadisenin yağışlar neticesinde oluştuğu izah edilse de devamında "...mühendislik hizmeti alarak zemin koşulları dikkate alınarak oluşturulan ve belediyesine sunulan ve onaylı bir projeye istinaden yapılan İstinat duvarının mevcut yağış koşullarında oluşan hasarın önlenebileceği kanaatine varılmıştır..." ifadesi zaten proje hatası olduğunu ortaya koyularak çelişki oluşturulduğunu, yağmurun beklenmedik bir durum olduğuna dair görüşün de hatalı olduğunu, müvekkil şirket tarafından icra takibi öncesi 13/12/2017 tarihinde ödenen 34.643,00 TL'nin hasarı tutarına eklenerek hata yapıldığını, mahkemenin de bu hatalı hesaplamaya göre karar verildiğini, kararın hatalı olduğunu beyan ederek kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, inşaat all risk sigorta poliçesinden kaynaklanan hasar bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu aleyhine 368.633,21 TL asıl alacak, 98.667,45 TL işlemiş faiz, 243,00 TL tebliğ gideri olmak üzere toplam 467.543,66 TL üzerinden 25/12/2017 tarihinde takip başlatıldığı, ödeme emrinin 27/12/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 28/12/2017 tarihinde takibe itiraz edildiği, davanın İİK'nın 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal sürede açıldığı tespit edilmiştir. Poliçe Davacı şirketin 19 blok 2415 adet konuttan oluşan ... Projesi, 07/11/2012-07/11/2015 tarihlerini kapsar şekilde ... poliçe numaralı İnşaat All Risk Sigorta Poliçesi ile davalı şirket nezdinde, inşaat all risk 250.000.000,00 TL, şantiye tesisleri 250.000,00 TL, enkaz kaldırma 5.000.000,00 TL bakım devresi 250.000.000,00 TL üzerinden teminat altına alınmıştır. Poliçenin "Muafiyetler/Müşterek Sigorta" başlığı altında; -Kazık-İksa-Ankraj işlerinde asgari 20.000 USD hasarın %10'u,-Sel-Seylap-Yer Kayması-Çökme asgari 20.000 USD hasarın %10'u -Plan ve Proje Yapımcısı 10.000 USD tenzili muafiyet uygulanacağı belirtilmiştir. Kloz 110 - Yağış, Sel Ve Su Baskını İçin Alınacak Güvenlik Önlemleriyle İlgili Özel Şartlar; "Taraflar arasında anlaşılmış ve mutabakata varılmıştır ki, diğer tüm hususlar Poliçe ve zeyilnamelerindeki hüküm ve şartlara ve istisnalara tabi olmak kaydıyla, yağış, sel veya su baskınının doğrudan veya dolaylı yoldan neden olabileceği ziya ve hasarlar ve bundan kaynaklanabilecek sorumluluk için Sigortacılar Sigortalıyı ancak, ilgili projenin tasarımı ve uygulanmasında yeterli güvenlik önlemlerinin alınmış olması koşuluyla tazmin edeceklerdir. Yeterli güvenlik önlemleri ifadesi ile kastedilen, tüm sigorta süresini kapsamak üzere ve sigortalı inşaat alanı için 20 yıllık bir dönüşüm süresini dikkate alacak şekilde meteoroloji kurumları tarafından hazırlanan istatistiklere dayanılarak yağış, sel ve su baskını için yeterli ihtiyat payı ve marjın bırakılmış olmasıdır.İnşaat alanı içinde bulunan (ister kurumuş olsun isterse su taşısın) su yolu ve yataklarındaki engellerin (örneğin kum, ağaç vb.) suyun serbestçe akışını sağlamak amacıyla Sigortalı tarafından derhal kaldırılmaması sonucunda meydana gelebilecek ziya veya hasarlar veya bundan kaynaklanan sorumluluk bu Poliçe kapsamında tazmin edilmeyecektir." Kloz 111 - Toprak Kayması Sonucunda Enkaz Kaldırmayla İlgili Özel Şartlar; "Taraflar arasında anlaşılmış ve mutabakata varılmıştır ki, diğer tüm hususlar Poliçe ve zeyilnamelerindeki hüküm ve şartlara ve istisnalara tabi olmak kaydıyla, Sigortacılar;-Toprak kaymasından etkilenen alandan orijinal malzemenin hafriyatı giderlerini aşan, toprak kaymasının neden olduğu enkaz kaldırma giderleri -Sigortalının gerekli önlemleri almamış veya zamanında almamış olması halinde, eğimli arazilerin veya tesviye edilmiş kısımların onarılması için yapılan giderler için Sigortalıyı tazmin etmeyeceklerdir.Teminat Bedeli: 5000000 TL" Kloz 115 - Tasarımcı Rizikosu Teminatı; "Taraflar arasında anlaşılmış ve mutabakata varılmıştır ki, diğer tüm hususlar Poliçe ve zeyilnamelerindeki hüküm ve şartlara ve istisnalara tabi olmak kaydıyla ve Sigortalının mutabık kalınan ek primi ödemiş olması koşuluyla,İnşaat Bütün Riskler Poliçesi Genel Şartları Madde 3 Teminat Dışında Kalan Haller başlığı altındaki (d) istisnası iptal edilmiş ve (e) istisnası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:e) Sigorta konusu malların, kusurlu malzeme ve/veya işçilik ve/veya kusurlu tasarım nedeniyle maruz kaldığı ziya veya hasarlar sonucunda, yenisiyle değiştirilmesi, onarımı veya düzeltilmesi için yapılan masraflar istisnadır, ancak bu istisna, hasardan doğrudan ve birinci derecede etkilenmiş mallarla sınırlı olacak, doğru olarak inşa edilmiş kısımlarda kusurlu malzeme ve/veya işçilik ve/veya kusurlu tasarım nedeniyle meydana gelen bir olay sonucunda meydana gelecek ziya veya hasarlar için uygulanmayacaktır.250.000-TL" Kloz 121 - Kazıklı Temel Ve İstinat Duvarı İşleriyle İlgili Özel Şartlar; "Taraflar arasında anlaşılmış ve mutabakata varılmıştır ki, diğer tüm hususlar Poliçe ve zeyilnamelerindeki hüküm ve şartlara ve istisnalara tabi olmak kaydıyla,1. a)İnşaat sırasında yanlış yerleştirilmiş veya yanlış dizilmiş veya sıkışmış,b)Zemine çakma yada çıkarma sırasında kaybolmuş veya terkedilmiş veya hasar görmüş,c)Sıkışmış veya hasar görmüş kazık çakma ekipmanı veya muhafazaları (casing) nedeniyle hasara uğramışKazıkların veya istinat duvarı elemanlarının yenileriyle değiştirilmesi veya düzeltilmesi için,2. Birbirlerinden ayrılmış veya sökülmüş palplanşların düzeltilmesi için,3. Ne türden olursa olsun malzeme sızıntısı veya süzülmesinin düzeltilmesi için,4. Boşlukların doldurulması veya eksilmiş bentonitin tamamlanması için,5. Kazıkların veya temel elemanlarının yük taşıma testinde başarısız olması veya tasarlanan yük taşıma kapasitesine ulaşamaması nedeniyle,6. Profillerin veya boyutların eski haline getirilmesi için,Yapılan masraflar konusunda Sigortacılar Sigortalıyı tazmin etmeyeceklerdir." şeklindedir.Dava konusu hasar yağışlar sonucunda 02/05/2015 tarihinde meydana gelmiş ve zeminde kayma yaşandığı için istinat duvarı hasar görmüştür.Ekspertiz raporları; 1-... Ltd. Şti. eksperi ... tarafından davalı sigortalı şirketinin talebi üzerine düzenlenen 03/07/2015 tarihli raporda; "-B4-C5 bloklar arasında 40 metre uzunluğunda, 10 metre yüksekliğinde olan boşluklu istinat duvarının, birkaç gün boyunca aralıklarla süren şiddetli yağış sonrası oluşan yer kayması sebebiyle yatayda zeminle birlikte hareket ederek kaydığı, düşeyde ise deplasman yaptığı tespit edilmiştir.-Ekspertiz sonrası tarafıma gönderilen istinat perde duvar projesi kesit ve demir donatı metrajı incelenmesi sonucu betonarme ve statik projelerde herhangi bir proje hatası olmadığı kanaatine varılmıştır.-Drenaj projesi üzerinde yapılan incelemede ise drenaj baca ve su tahliye sisteminin projede bulunduğu görülmüştür. Ancak ekspertiz öncesi istinat duvarı yıkıldığı ve zeminde kısmen düzeltme çalışması yapıldığından drenaj projesinin yerinde uygulanıp uygulanmadığı kesin olarak belirlenememiş ancak projesine uyulduğu kanaatine varılmıştır.-Zemin etüd raporlarının incelenmesi sonucu (raporun ekinde CD de mevcut) özet olarak bölgenin zemin yapısı sebebiyle bina temellerinin taşıma gücü yüksek olan Danişment Formasyonu'nun ...Üyesine dahil koyu yeşil, tüflü, kiltaşı bantlı sert kil birimi tabakasına oturtulması, binaların temel altına mutlak fore kazık dizaynı yapılması gerektiği, yapılacak derin temel kazıları için kontrollü temel kazıları, şev kademelendirmeleri, fore kazık, ankraj, mini kazık, jet grout vb iksa önlemlerinin konusunda uzman bir geoteknik mühendisin hazırlayacağı uygulama projesi doğrultusunda yapılmasının önerildiği görülmüştür.-Ayrıca raporun ilk bölümünde ....Zemin iyileştirilmesi için fore kazık yapılması zorunludur" ifadesinin bulunduğu görülmüştür. -Ancak tarafıma gönderilen zemin etüt raporunda istinat duvar temeli altında herhangi bir zemin incelemesi yapıldığına dair bir açıklama görülmemiştir.-Proje dahilinde yapılan tüm binalarda istinat duvarı hariç fore kazık uygulamasının yapıldığı bilgisi alınmıştır.-Olay sonrası istinat duvarının yeniden inşaatı öncesi de çift sıra fore kazık uygulaması yapılmasına karar verildiği ve tekrar zemin etüt çalışması yaptırılacağı bilgisi alınmıştır.-Yeni zemin etüt çalışması tarafıma gönderilmemiştir.-Söz konusu hasarın gerçekleşmesinde istinat duvar temeli altındaki zeminde yeterli incelemenin yapılmamış veya zeminle ilgili bir takım sorunların gözden kaçırılması sonucu istinat duvarı temelinin fore kazıksız olarak yapılmış olmasının etkisi olduğu, fore kazık uygulaması olması halinde söz konusu hasarın oluşmayacağı kanaatine varılmıştır.-Bu durumda hasarın İnşaat All Risk Sigortası A4-h maddesine "Plan, proje veya hesap hatasından dolayı sigortalı mallarda meydana gelecek fiziksel ziya ve hasarlar teminat dışıdır." maddesi kapsamında değerlendirilebileceği" görüşüne yer verilmiş,Hasar miktarı ise;Demir 83.283,00 TL + beton 96.258,00 TL + işçilik 55.320,00 TL + yıkım bedeli 19.225,00 TL + hafriyat 61.250,00 TL = 315.336,00 TL olup, 20.000,00 USD (1 USD = 2,7158) karşılığı 54.316,00 TL muafiyet uygulanması neticesinde 261.020,00 TL hesap edilmiştir. 21/12/2015 tarihli ek raporda; Bitişikte bulunan parselde yapılan istinat duvarları tamamlandığından, BAK yapıya ait parselden kaynaklı toprak yükü bu duvarlar tarafından karşılandığından, yeni yapılan duvarın fore kazıklı olarak ve aynı özelliklerde yapılmasına gerek olmadığı, yeni yapılan duvar maliyeti ile ilgili evraklar incelendiğinde yeni yapılan istinat duvarının 143.724,18 TL'ye mal olduğunun anlaşıldığı, bu durumda hasarın tazmin edilmesi durumda eski duvarın maliyetinin herhangi bir önemi kalmadığı, yeni yapılan duvar maliyeti üzerinden hasarın tazmin yoluna gidilmesi gerekeceği yönünde kanaat bildirilmiştir. 2-25/04/2016 tarihli ... Ltd. Şti adına eksper ... tarafından sigortalı firmanın talebi üzerine düzenlenen raporda;"1.03.05.2016 tarihinde bir kaç gün öncesinden başlayan yağışlarında etkisiyle B4-C5 blokları arasındaki zeminde kayma meydana gelmiş ve üzerinde bulunan 9m yüksekliğindeki duvarı da yatay ve düşey deplasmanlar yapmış ve hasarlanmıştır. (Bu durum ... Ltd. Şti. raporunda da belirtilmiştir.) 2.Zemin ve Temel Etüdü raporunda da belirtildiği üzere (4.2.5 maddesi) herhangi bir heyelan riski yoktur. Bir blok (A blok) dışında tüm bloklarda oturma riski de yoktur. Hasarlı duvar ve drenaj sisteminde gerek projelendirmede gerekse uygulamada herhangi bir hata olmadığı, hasarın yer kaymasından kaynaklandığı tespit edilmiştir. (Hasar sonrası fotoğraflardan duvarda çok ufak çatlaklar dışında herhangi bir hasar olmaması bunu gösterdiği gibi ... Ltd. Şti. raporunda da belirtilmiştir.) 3. ... Ltd. Şti. raporundan hasarın gerçekleşmesinde fore kazık imalatı olmaması gösterilmektedir. Ancak fore kazık sadece düşey yükler için ve/veya derin kazılarda geçici iksa yöntemi olarak kullanılır. Bu nedenle fore kazık yapılması zemin kaymasını önlemeyecektir. Zemin ve Temel etüd raporunda da zemin kayması riski olmadığı belirtilmiştir. Fore kazık imalatı ise sadece derin temel kazılarındaki iksalar için önerilmiştir. Düşey yüklerin aktarılması için ise sadece A blok (1 blok) için önerilmiştir, diğer 18 blok için bu da önerilmemiş ve "oturma problemi yok" denmiştir. Dolayısıyla herhangi bir projelendirme hatası söz konusu değildir. 4.Hasarlı duvar kesiti ilk planlamadaki tip kesitlerden olmasa da işin kapsamında istinat duvarları vardır ve sigorta teminatındadır. Yapılan değişiklikler sigorta değerinde önemsiz bir artış yapacağından sigorta bedeli ile mukayese edildiğinde uygun olduğu görülmüştür. Eksik sigorta yoktur. 5.Hasar tespitinde hasar gören duvarın değil daha sonradan yapılan (mevcut projelerde tip kesitleri bulunan) duvarlar dikkate alınmıştır. Kazık imalatları gerek önceki projelendirmede gerekse hasar tarihinde olmadığından değerlendirmede dikkate alınmamıştır. Poliçe özel şartları gereği 20.000-$ muafiyet uygulanmıştır, 6.Muafiyet Uygulamasında 30.04.2015 tarihli TCMB döviz satış kuru (1,-$ = 2,6607 TL) baz alınmıştır." tespitlerine yer verildiği,Sigortalının talebinin;1-Alt kademe; kazık imalatı (demir, beton ve işçilik) maliyeti 71.942,22 TL, istinat duvarı (demir, beton ve işçilik) maliyeti 71.781,96 TL,2-Üst kademe; kazık imalatı (demir, beton ve işçilik) maliyeti 74.663,00 TL, istinat duvarı (demir, beton ve işçilik) maliyeti 104.414,03 TL,3-Enkaz kaldırma; yıkım bedeli 19.225,00 TL, hafriyat atılması 61.250,00 TLOlmak üzere toplam 403.276,21 TL olduğu belirtilerek;Yapılan değerlendirme ve hesaplama neticesinde; 1-İmalat alt kademe duvarı (demir, beton ve işçilik) 71.781,96 TL,2-İmalat üst kademe duvarı (demir, beton ve işçilik) 104.414,03 TL,3-Enkaz Kaldırma; yıkım bedeli 19.225,00 TL, hafriyat atılması 61.250,00 TLOlmak üzere toplam 256.670,99 TL olduğu belirtilerek; 20.000,00 USD karşılığı 53.214,00 TL muafiyet uygulanması neticesinde hasar tutarı 203.456,99 TL hesap edilmiştir. 3-Davalı tarafça alınan ekspertiz raporu ile davacı şirket tarafından alınan ekspertiz rapor arasında çelişki olması sebebiyle 07/07/2016 tarihinde hakem eksper olarak atanan Yön Sigorta Ekspertiz Hizmetleri adına eksper ... tarafından düzenlenen 25/07/2016 tarihli raporda;"Hasarın üzerinden 1 yıldan fazla zaman geçtiğinden fiili bir tespit yapma imkanı kalmadığından incelemeler evraklar üzerinden yapılmıştır...İhtilaf konusu olan istinat duvarında proje hatası olup olmadığının tetkiki için zemin etüt raporundaki parametreler ve istinat duvarı projesine göre modellenerek analiz edilmiştir. Aşağıda görülen analiz sonucu, hasara konu istinat duvarının stabilitesinin olmadığını (Kaymaya karşı güvenlik sayısı 1,02PARA BİRİMİ: TL TOPLAM(TL) A bendinde hesaplanan tutar 34.643,00 Tespit Edilen Hasar 342.026,21 Muafiyet(Kazım-İksa-Ankraj-İşlerinde20.000USDx2,667=) -53.340,00 Tazminat Tutarı 288.686,21 Şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir. İstinaf sebeplerinin incelenmesi;5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 11/1 maddesinde "Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak, sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir. Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında herhangi bir yanılgıya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir.", 11/4 maddesinde "Sigorta sözleşmelerinde kapsam dahiline alınmış olan riskler haricinde, kapsam dışı bırakılmış riskler açıkça belirtilir. Belirtilmemiş olan riskler teminat kapsamında sayılır."6102 Sayılı TTK'nın sigortanın kapsamı başlıklı 1409.maddesinde; "(1) Sigortacı, sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleşmesinden doğan zarardan veya bedelden sorumludur. (2) Sözleşmede öngörülen rizikolardan herhangi birinin veya bazılarının sigorta teminatı dışında kaldığını ispat yükü sigortacıya aittir." İnşaat sigortası bir mal sigortası olup, sigortacının tazminat ödeme yükümlülüğünün doğabilmesi için sigortanın konusunu teşkil eden değerlerin sigorta süresi zarfında ziya veya hasara uğramış olması gerekir. İnşaat Sigortası Genel Şartları (Bütün Riskler) A.1 maddesi uyarınca; "Bu sigorta, konusunu teşkil eden değerlerin teminat müddeti içinde, inşaat sahasında bulunduğu sırada, inşaat süresinde bu poliçede gösterilen istisnalar dışında kalan, önceden bilinmeyen ve ani bir sebeple herhangi bir ziya ve hasara uğraması halini temin eder".İnşaat Sigortası Genel Şartları (Bütün Riskler) A.4 "Teminat Dışında Kalan Kıymetler ve Haller" başlıklı maddesinde; "Aşağıdaki haller sigorta teminatının dışındadır...h) Plan, proje veya hesap hatasından dolayı sigortalı mallarda meydana gelecek fiziksel ziya ve hasarlar, ı) Malzemenin bozukluğundan, ayıbından veya kusurlu işçilik neticesinde olan hasarlar, (ancak bu sebeplerle bozuk olmayan veya ayıpsız malzemeler ve hatasız işçilikle doğru inşa edilmiş sigortalı diğer kıymetlerde meydana gelecek ziya ve hasarlar teminata dahildir." hükmü düzenlenmiştir.Somut dosyada ihtilaf; yağışlar nedeniyle zeminde kayma ve istinat duvarında meydana gelen hasarın, duvarın temelinin fore kazıksız ve hatalı tasarlanmış olmasından mı kaynaklandığı yoksa hatalı tasarımın olmayıp yağışlar nedeniyle yer kaymasından mı kaynaklandığı, hasara uğrayan istinat duvarının stabilitesinin olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.İlk ekspertiz raporunda; istinat duvar temeli altındaki zeminde yeterli incelemenin yapılmamış olmasından, istinat duvarı temelinin fore kazıksız yapılmış olmasından, yani hasarın plan, proje veya hesap hatası sebebiyle hasarın meydana geldiği, İkinci ekspertiz raporunda; hasarlı duvar ve drenaj sisteminde gerek projelendirmede, gerekse uygulamada herhangi bir hata olmadığı, hasarın yer kaymasından kaynaklandığı, fore kazık sadece düşey yükler için ve/veya derin kazılarda geçici iksa yöntemi olarak kullanıldığı için fore kazık yapılmasının zemin kaymasını önlemeyeceği, herhangi bir projelendirme hatası söz konusu olmadığı,Üçüncü ekspertiz raporunda; İhtilaf konusu olan istinat duvarında proje hatası olup olmadığının tetkiki için zemin etüt raporundaki parametreler ve istinat duvarı projesine göre modellenerek analiz edildiği, analizler yağışlardan veya yer altından gelecek olan su ile sürşarj gibi dış etmenler dikkate alınmadan yapıldığı halde analiz sonucu hasara konu istinat duvarının stabilitesinin olmadığının yani hatalı projelendirildiğinin tespit edildiği, istinat duvarının stabilitesini sağlamak için tek alternatifin fore kazık yapılması olmadığı zira temel genişliği 13 metre alındığında kazık olmadan da stabilitenin sağlanabildiği, her iki eksperin raporunda zemin etüt raporuna atıflar yer almakta olup, zemin etüt raporlarında tanımlanan riskler (şev kayması, heyelan vs..) ve alınması gereken önlemlerin (fore kazık, ankraj, istinat duvarı vs..) çok detaylı analizlere dayanmadan yönlendirici nitelikte olduğu, analizlerin yine raporda belirtildiği gibi uzman geoteknik mühendisler tarafından yapılması gerektiği, ancak böyle bir analizin yapılmadığı, analizlerin yapılması halinde istinat duvarının stabil olmadığının ortaya çıkacağı, söz konusu hasarın meydana gelmesinde istinat duvarının hatalı tasarlanmış olmasının yakın sebep olduğu bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda ise; taşınmazın zemin yapısının killi, siltli ve kumlu yapıya sahip jeolojik birimlerden oluşması, söz konusu yer kaymasının yaşandığı tarihten birkaç gün önce şiddetli yağışın olması, bunun sonucunda da killi ve siltli yapıya sahip birimin bünyesine su alıp şişmesi, bükülmesi sonucu üzerindeki istinat duvarına yukarı doğru basınç uygulamasından oluşan hareketlenme sonucunda yer kayması olduğu ve bunun sonucunda da B4-C5 blokları arasındaki betonarme istinat duvarında hasar oluştuğu belirtilmiş, istinat duvarına ait bir evrakın (statik hesap ve projesi) imar işlem dosyasında bulunmamasının istinat projesini ve davacı tarafın kusurunu ortaya koyduğu, projeye aykırılık ve kusurlu davranışın ağır kusur olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğu ifade edilmiştir.Ekspertiz raporları ile bilirkişi raporu incelendiğinde, teknik incelemeyi gerektiren konuya yönelik bilirkişi raporunda denetime açık ve hükme elverişli bir tespitin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira hasarın meydana gelme sebebi yer kayması olarak belirtilmiş ise de, buna sebebiyet veren hususun hatalı tasarım mı olduğu yoksa tasarımda bir hata olmayıp, yağışlar nedeniyle bu sonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği raporda tartışılmadığı gibi yine ilk ekspertiz raporunda ifade edildiği üzere fore kazıkla imalat yapılmış olması halinde hasarın meydana gelip gelmeyeceği, üçüncü ekspertiz raporunda belirtildiği şekilde dosya kapsamında yer alan veriler çerçevesinde yapılacak analizler neticesinde sonuca ulaşılıp ulaşılamayacağı ve temel genişliği 13 metre alındığında kazık olmadan da stabilitenin sağlanıp sağlanamayacağı, bu bağlamda tasarım kusurunun olup olmadığı açıklanmamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 06/12/2022 tarihli 2021/11-478 E. 2022/1665 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere; "...Zarar sigortalarının (mal ve sorumluluk sigortaları) amacı, rizikonun gerçekleşmesi hâlinde sigortalının maruz kaldığı veya kalacağı zararın tam olarak tazminini sağlamaktan ibarettir. Özellikle mal sigortalarında rizikonun gerçekleşmesi üzerine sigortalının alacağı tazminatın gerçek zararla sınırlı olması ve sigortalının hiçbir surette maruz kaldığı olay dolayısıyla haksız zenginleşme imkânına kavuşmaması gerekmektedir. Başka bir deyişle sigorta sözleşmesi bir kazanç sağlama aracı olmadığından sigortalının mal varlığında haksız bir artış meydana getirmemelidir. Zenginleşme yasağı olarak ifade edilen bu durum sayesinde sigorta sözleşmesi kazanç aracı olmaktan uzaklaşacaktır..." Mahkemece verilen kararda, bilirkişi raporunun "b" bendindeki hesaplama nazara alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak bu kısımda "A bendinde hesaplanan tutar 34.643,00 TL" olarak bildirilen bedel, davacı vekilinin de dava dilekçesinde ifade ettiği üzere takip tarihinden önce sigorta şirketi tarafından 13/12/2017 tarihinde yapılan ödemedir. Yine bilirkişi raporunun "a" bendinde de "25/07/2016 tarihli ekspertiz raporunda enkaz kaldırma masrafı 61.250 TL olarak tespit edilerek 26.607,00TL proje hatasından kaynaklı muafiyet düşülerek 34.643,00 TL bedel davacıya ödendiği" ifade edilmiştir. Buna rağmen, sigorta şirketi tarafından ödenen bu miktarın yeniden tazminat hesabına dahil edilmesi mükerrer ödemeye sebebiyet vereceğinden, davalı vekilinin anılan hususa ilişkin istinaf talebinde haklı olduğu kanaati hasıl olmakla, kararın bu yönden de hatalı olduğu sabittir. Yine kararda "...her ne kadar davacı tarafça yıkılan duvarın yerine inşaa edilen istinat duvarının inşaası için gerekli bedel için de dava açılmışsa da, sigorta poliçesinin sadece zarar gören yapının uğramış olduğu zarar sebebiyle oluşan zarar miktarını poliçe kapsamında karşıladığı, bu zarar miktarının mahkememizce kabul gören bilirkişi raporuna göre 176.723,99-TL olarak hesaplandığı, bu bedelin ve bu bedel yönünden davanın kabulü gerektiği, ancak zarar gören duvarın bedeli dışında yeniden yerine yapılan istinat duvarı yönünden harcanan bedelin poliçe kapsamında bulunmadığı, bu nedenle kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiş..." gerekçesine yer verilmiş ise de, mahkemece hükmedilen 176.723,99 TL, gerek 25/04/2016 tarihli ... Ltd. Şti adına eksper ... tarafından sigortalı firmanın talebi üzerine düzenlenen raporda, gerekse mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun "b" bendinde istinat duvarının demir, beton ve işçilik bedellerinin dahil edildiği tutar olup, eksper ... tarafından sigortalı firmanın talebi üzerine düzenlenen raporda hesaba katılmayan ve bilirkişi heyet raporunda "c" bendinde belirtilen mahkemece reddedilen bedel ise "istinat duvarları altındaki kazık imalatının demir, beton ve işçilik bedellerine" ilişkindir. Açıklanan durum karşısında kararın bu yönden çelişkili olduğu anlaşılmaktadır. İtirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka takibe konu alacağın likit ve belli olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK'nın 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 E. 2006/341 K. sayılı ilamı)Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29/03/2023 tarihli 2022/6-1019 E. 2023/267 K. sayılı ilamında bu husus; "...Likid alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likid olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi hâlinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likid olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likid sayılmaması doğru olmayacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararı)." şeklinde açıklanmıştır.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2015/14195 E. 2017/1802 K. sayılı kararında; "...Dava, makine kırılması sigorta poliçesinden kaynaklanan tazminatın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava konusu olay tazminat hukukunu ilgilendirdiğinden ve tazmini gerekecek bedel taraflar arasında açıkça kararlaştırılmadığından, tazminat alacağı önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle, İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleşmediğinden, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekirken kabulü doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir...." yönünde karar verilmiştir.Somut olayda; hasarın gerçekleşme sebebi, tarafların sorumlulukları, davaya konu hasarın miktarı yargılama aşamasında tespit edileceğinden alacak likit değildir. Mahkemenin bu yöndeki gerekçesinde ve icra inkar tazminatına hükmedilmemesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davacı vekilinin icra inkar tazminatı yönünden istinaf isteminin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan inceleme ve değerlendirmeler çerçevesinde; Mahkemece, üniversitelerin jeoloji mühendisliği ve inşaat mühendisliği bölümlerinden seçilecek, akademik kariyere sahip jeoloji mühendisi, inşaat mühendisi, geoteknik mühendisi bilirkişiler ile sigorta uzmanı bilirkişiden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden hasarın hangi sebeple meydana geldiği, ilk ekspertiz raporunda ifade edildiği üzere fore kazıkla imalat yapılmış olması halinde hasarın meydana gelip gelmeyeceği, üçüncü ekspertiz raporunda belirtildiği şekilde dosya kapsamında yer alan veriler çerçevesinde yapılacak analizler neticesinde sonuca ulaşılıp ulaşılamayacağı, temel genişliği 13 metre alındığında kazık olmadan da stabilitenin sağlanıp sağlanamayacağı, bu bağlamda tasarım kusurunun olup olmadığı, yani hasarın hatalı tasarımdan mı kaynaklandığı yoksa tasarımda herhangi bir hata olmayıp yağışlar sebebiyle mi meydana geldiği, hasarın teminat kapsamında olup olmadığını hususlarında, gerek ekspertiz raporlarının gerekse bilirkişi raporunun tartışıldığı ve hasar miktarının hükme elverişli olarak tespit edildiği yeni bir rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı rapora itibar edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1190 E. 2021/61 K. sayılı 27/01/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına,4-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine,5-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 10/07/2024