T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/733
KARAR NO:2024/1122
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/820 Esas
KARAR NO:2020/576
KARAR TARİHİ:27/11/2020
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:18/09/2024
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalıların şantiyesinin güvenliğini sağlamak için müvekkili ile davalılar arasında 18/01/2016 tarihli 1 yıl süreli Özel Güvenlik Hizmeti Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre güvenlik personelinin yemek ihtiyacının müvekkili tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin güvenlik görevlisi personelinin yemek ihtiyacını karşılamak için Multinet kartı verdiğini, ancak davalı ... Şti.'nin sözleşmenin sürdüğü 10 ay boyunca yemek ücreti talebi olmamasına rağmen, 10 ay sonra müvekkili şirkete sormadan özel güvenlik personeline yemek verdiğini iddia edip kesintiler yapmaya başladığını, davalı ... Şti.'nin 31/01/2017 tarihinden itibaren özel güvenlik görevlilerinin şantiyeye girmelerine engel olduğunu, bu durumun tutanak ve CD kayıtları ile ispatlanabileceğini, davalı ... Şti. 31/10/2016 tarihli "sözleşmenin feshi" konulu yazıyı ve Üsküdar ... Noterliğinin 02/11/2016 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarı keşide ederek sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, bunun üzerine taraflar arasında 01/11/2016 tarihinde bir Fesih Protokolü düzenlendiği, müvekkilinin feshin sulhane çözümlenmesi adına davalı ...'nın yemek ücreti talebini 5.400,00 TL olarak kabul ettiğini, ancak anılan davalı şirketin fesih protokolünde kararlaştırılan edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin Ekim/2016 hakedişini ödemediğini, ihtar çekerek Ekim hakediş belgelerinin müvekkilince verilmediğini iddia etse de bunun doğru olmadığını, 02.12.2016 tarihli teslim tutanağı ve e-mail çıktılarında istenen tüm evrakın borçlu şirkete teslim edildiğinin görüleceğini, davalının edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili şirketin 01/11/2016 tarihli fesih protokolünü 27/12/2016 tarihinde Büyükçekmece...Noterliğinin ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile feshettiğini ve müvekkilinin daha önce kabul ettiği kısmi yemek faturasını iade ettiğini, aynı faturaların tekrar müvekkiline gönderildiğini, bunun üzerine Büyükçekmece ... Noterliği kanalıyla tekrar davalıya iade edildiğini, davalıların ayrıca sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle işten çıkarılmak zorunda kalınan güvenlik görevlilerine müvekkilince ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin işçilik alacaklarını sözleşmenin 5. maddesi gereği müvekkiline ödemesi gerekirken ödemediğini, davalı ...'nun üst işveren, ...'nın alt işveren olduğunu, özel güvenlik sözleşmesinde her iki davalının da imzası bulunduğunu, ...'nun üst işveren sıfatıyla denetim ve kontrol yetkisi kendisinde olmasına rağmen denetim görevini yapmadığını, tüm sorunları çok iyi bildiği halde olayın gidişatını muhtemelen kendi aralarındaki sözleşme hükümlerine güvenerek tamamen diğer advalı ...'nın keyfine bıraktığını, bu nedenle müvekkilinin davalılardan bakiye cari hesap alacağının tahsili için İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların icra dairesinin yetkisine itirazın kabul edilmesi üzerine takibe .... Sayılı dosyası ile devam edildiğini belirterek, davalıların itirazlarının 133.307,04-TL alacak üzerinden iptaline, takibin devamına ve %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı ... Şti. vekili cevap dilekçesi ile ; müvekkili şirketin yapımını üstlendiği diğer davalı ...'ya ait ... projesinde davacıdan özel güvenlik hizmeti alındığını, şantiyede hırsızlık olaylarının artması üzerine sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiğini, bu durumun tutanak ve kamera kayıtları ile sabit olduğunu, davacı Ekim/2016 hakediş faturasının aslını göndermediğinden ödenememiş olduğunu, ayrıca akdedilen fesih protokolü ile borç yenilenmiş olduğundan, takip tarihi itibariyle davacının talep ettiği alacaklar muaccel hale gelmediğinden takip konusu yapılamayacağını, takip talebinin dayanağı fatura belirtilmediğinden takibin usulsuz olduğunu, müvekkili ile davacı arasında akdedilen sözleşmenin 5/j maddesine göre özel güvenlik görevlisi personelin yemek ihtiyacının davacı tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığını, ancak kamera kayıtları incelendiğinde davacıya ait personelin yemek ihtiyacının müvekkili şirketçe karşılandığını ve davacının da buna hiçbir zaman itiraz etmediğini, müvekkilinin 24.115,03-TL yemek faturasını davacıya gönderdiğini, davacının yemek bedelini müvekkiline ödemekle yükümlü olduğunu ancak ödemediği ve faturayı iade ettiğini, davacının personeline ödediğini belirttiği kıdem ve ihbar tazminatının yasal karşılıklarına ilişkin dekontları müvekkiline ibraz etmediği için davacının Ekim 2016 ayı hakediş bedeli 59.082,74-TL’den (fesih protokolünde anlaşılan) 5.400,00-TL yemek bedeli alacağı mahsup edilerek bakiye 53.682,74-TL'nin alacaklıya ödenemediğini belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili şirketin davacının yasal muhatabı olmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin bir eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, bu sözleşme ile yüklenici ... firmasının anahtar teslim eser meydana getirmeyi taahhüt ettiğini, sözleşmenin 5. maddesine göre güvenlik hizmeti bedelinin yüklenici tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, " Davacı işgörenin tüm alacaklarından, sözleşmeden kaynaklanan her türlü mali yükümlülükten sadece asıl yüklenici ...'nın sorumlu olacağı, iş sahibinin hiçbir ödeme sorumluluğunun/mali yükümlülüğünün bulunmadığının sözleşmenin 5/f ve 5/i maddesinde açıkça kararlaştırılmış olduğu, davacı alt yüklenicinin dava konusu alacak taleplerinden asıl iş sahibi ... sorumlu tutulamayacağından, bu davalı yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.Taraflar arasında akdedilen 18/01/2016 tarihli sözleşme hükümleri gereği, dava konusu alacakların sözleşmenin haklı/haksız feshine bağlı olarak talep edilen alacaklar olmadığı, bu nedenle feshin haklı fesih olup olmadığının değerlendirilmesinin gerekmediği, sözleşme dönemine ait sözleşmeye bağlı alacakların talep edildiği, dava konusu alacakların davacı tarafından davalı asıl yükleniciden talep edilebileceği hususunda bilirkişi kurulu raporlarındaki görüşlere itibar edilebilir durumda olduğu ve bu yönden raporların denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, ancak raporda belirtilen- işçi yansıtma fatura alacaklarının işçilere ödendiği ispatlanamayan kısımlarının da (azami tutara kadar) talep edilebileceği ve her iki davalıdan müştereken müteselsilen talep edilebileceği şeklindeki görüşe itibar etmenin mümkün olmadığı, bu hususta taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin hukuki çerçevede yorumlanması neticesinde mahkememizce yukarıda detaylı açıklanan gerekçelerle hukuki değerlendirme yapılmak suretiyle, sonuç itibariyle takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği asıl alacak kalemleri ve tutarları; ticari defterlerde mutabık olan 816,15 TL (Eylül hakedişinden kalan) açık hesap bakiyesi alacağı, 5.400,00 TL (Eylül hakedişinden mahsup suretiyle ödenen yemek ücretine ait) iade faturası alacağı, ödenmemiş olduğu tarafların kabulünde olan 59.082,74 TL Ekim/2016 hakediş faturası alacağı, 37.171,45 TL işçi yansıtma faturası alacağı toplamı olan 102.470,34 TL olarak tespit edilmiştir. Takip öncesi davacı tarafça davalı asıl yüklenici şirkete 27/12/2016 tarihli noter ihtarı gönderilerek takip konusu alacaklardan Ekim hakediş bedelinin ödenmesinin talep edildiği, ihtar tebliğ şerhi dosyaya sunulmamışsa da bu ihtara davalı tarafça 03/01/2017 tarihli ihtar keşide edilerek itiraz edildiği, davalının ihtar tarihi itibariyle davacının alacak talebinden haberdar olduğunun kabulü gerektiği, her ne kadar davacı ihtarında derhal ödeme talep edilmişse de, sözleşmede fatura alacaklarının 5 gün içinde ödeneceği hükmünün bulunduğu, dolayısıyla hakediş borcu yönünden davalının takip öncesi temerrüdünün 03/01/2017 'den 5 gün geçtikten sonra 09/01/2017'de oluştuğu, temerrüt tarihi ile takip tarihi arası 33 gün için hakediş alacağı yönünden işlemiş avans faizi talep edilebileceği, bunun da (59.082,74x33 günx9,75/36500=) 520,82 TL olduğu, diğer alacak talepleri yönünden davalının takip öncesi temerrüde düşürüldüğünün davacı tarafça ispatlanamadığı, işçi yansıtma faturası alacağının Bakırköy ...Noterliği ihtarıyla talep edildiği belirtilmişse de dosyaya sunulan bu ihtarda tarih bulunmadığı,tebliğ şerhinin sunulmadığı, davalının da böyle bir ihtarı tebliğ aldığı ve tebliğ tarihine yönelik bir kabul beyanı olmadığı, ticari iş nedeniyle takip talebinde asıl alacak için avans faizi istenebileceği kanaatiyle " davalı ... A.Ş.'ye karşı açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE, Davalı .... Şti.'ye karşı açılan davanın KISMEN KABULÜ ile, bu davalının ... takip dosyasına itirazının KISMEN İPTALİNE, takibin bu davalı yönünden 102.470,34-TL asıl alacak ve 520,82-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 102.991,16-TL alacak yönünden takip sonrası aynı koşullarda devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacağın %20'si oranında 20.598,23-TL icra inkar tazminatının bu davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, Reddedilen kısım yönünden bu davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı ...Şti. vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında davacı işçilerinin alacaklarından müvekkilinin de sorumlu olduğunu, bu nedenle davacı ile akdedilen 01.11.2016 tarihli fesih prokolünde davacının işçilerine yaptığı ödemeleri ibraz koşulu ile hakediş ödemelerinin yapılacağı düzenlendiğini, davacı işçilerine yasal alacak karşılıklarını ödediğini gösterir dekontları ibraz etmediğinden, 59.082,74 TL bedelli ekim hakediş faturası ödenmediğini, dekontların ibrazı için davacıya 13.01.2017 tarihli İstanbul .... Noterliği ... yevmiye nolu ihtar gönderilerek bu belgeleri ibraz halinde ödemelerin yapılacağı açıkça belirtildiğini kaldı ki, yargılama neticesinde de açıkça anlaşılmıştır ki, davacı bu işçilere yasal alacak karşılıklarını ödememiş olup, bu nedenledir ki, mahkeme sadece ödemesi dekontla ispatlanan işçi tazminat ödemelerinden müvekkilimin sorumlu tutulabileceğine gerekçeli kararında değindiğini, "hiç kimse kendi kusurundan ve/veya kötüniyetinden faydalanamaz." ilkesi, hukukun temel ilkelerinden olup, Türk Medeni Kanunu 2. maddesinde vücut bulan bu ilke uyarınca protokolde yüklendiği edimleri yerine getirmeyen davacının protokolü feshetmesi ve/ veya geçersizliğini iddia etmesi söz konusu olamayacağını, yerel mahkeme bu yöndeki beyanlarımızı dikkate almayarak, protokol davacı tarafından feshedilmiştir, bu nedenle sözleşme geçerlidir gerekçesi ile davacının bir kısım alacak kalemlerini haksız olarak hüküm altına aldığını, dosyaya ibraz edilen dekontlarda, davacının işçilerinden sadece bir kısmına, o da eksik olarak, 4857 sayılı yasa kapsamında ödemesi gereken tutarların da altında bir kısım ödemeler yaptığını göstermekte olup, yasal işçi tazminatlarının ödenmemesi sebebi ile hakedişin bekletildiği savunmamızı bu dekontlar da teyit eder nitelikte olduğunu, Yerel mahkeme gerekçeli kararında dava konusu alacakların 2016 yılında imzalanan sözleşmeden doğduğuna değindigini, bu sözleşme 01.02.2016 tarihinde başladığını ve 31.10.2016 tarihinde sona erdiğini yaklaşık 10 aylık bir süreci kapsadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için müvekkilimin bir sorumluluğu bulunduğu düşünülse dahi bu sorumluluk ancak sözleşmenin ayakta kaldığı 10 aylık süreç içerisinde doğan risk kadar olduğunu, yerel mahkeme bu hususa değinerek, gerekçesinde sadece sözleşmenin ifa edildiği yer ve zamana göre doğan ödemeleri kapsaması gerektiği belirtildiği halde, 37.171,45 TL'ye nasıl ulaşıldığı tarafımızca anlaşılamadığını, Sözleşme metni ve fiili durum bir arada değerlendirildiğinde davacı Taşeron Firma, işçilerinin yemek bedelinden müvekkil firmaya karşı sorumlu olduğunu, ancak yerel mahkeme bu konuda da hatalı görüş bildirerek, davacının bu yönde onayı bulunmadığından bahisle tutardan sorumlu değildir diyerek hukuka aykırı hüküm tesis ettiğini, Takibinde haksız olan ve müvekkilimden haksız kazanç elde etmeye çalıştığı açık olan davacı aleyhine kötüniyet tazminatı hükmedilmesi gerekirken, müvekkilim aleyhine alacağın likit olduğundan bahisle hükmedilen tazminat da kararın hatalı olduğunu Kabul anlamına gelmemek kaydı ile takip öncesi işletilmesi gerektiği belirtilen faiz ile hükmedilen vekalet ücreti de fahiş olup tarafımızca kabulü mümkün olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE: HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde;Dava, taraflar arasında imzalanan özel güvenlik sözleşmesininden kaynaklanan hak ediş alacağı ile sözleşme kapsamındaki işçilere ödenen tazminatların iadesi amacıyla başlatılan vaki itirazın iptali istemine ilişkindir... sayılı dosyası incelendiğinde; davacının cari hesap bakiyesine dayalı 131.753,08 TL asıl alacak, 1.553,96 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 133.307,04 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacının takibe dayanak yaptığı cari hesap ekstresi incelendiğinde; cari hesap ekstresini oluşturan 131.753,08 TL alacağının, 59.082,74 TL'si Ekim 2016 hak ediş bedeli, 66.454,19 TL'si yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatı yansıtma açıklamalı 31/12/2016 tarihli fatura ve 5.400,00 TL'si fesih protokolü kapsamında davalı alacağı olarak kabul edilen ve sonrasında iadesi istenen yemek ücret bedeli oluşturmaktadır. Dosya kapsamına göre; Taraflar arasındaki ticari ilişki ilk olarak 2014 tarihli sözleşme ile başlamışsa da, dava konusu alacaklar 2016'da imzalanan sözleşmeden doğmaktadır. Taraflar arasında imzalanan dava konusu 18/01/2016 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 01/02/2016 tarihinde başlayıp 31/01/2017 tarihinde sona erecek olup 1 yıllık dönemi kapsadığı, sözleşmenin 5.sayfasında yer alan 5/j maddesinde "güvenlik personelinin günlük yemek ihtiyacının (davacı alt yüklenici) işgören tarafından karşılanacağı" 7.sayfasında yer alan 5/i maddesinde "hizmet faturasının (davalı ... inş.) yüklenici adına düzenleneceği, iş sahibinin ödeme ile ilgili hiçbir sorumluluğunun bulunmadığı", 5/l maddesinde ise "özel güvenlik personelinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin gibi risklerin gerçekleşmesi durumunda, bu giderlerin ayrıca iş sahibi ve asıl yüklenici nezdinde gerçekleştiği oranda (davacı işgören tarafından) fatura edileceği" hükmü yer almaktadır. Davacı ile davalı ....Şti arasında düzenlenen 01.11.2016 tarihli Fesih Protokolünde, İşgören ile yapılan 01/02/2016 tarihli Özel Güvenlik Hizmet Sözleşmesi ve eklerindeki diğer şartlar aynen geçerli kalmak koşuluyla; protokolde belirtilen maddelerde mutabık kalınarak taraflarca imzalı Özel Güvenlik Hizmet Sözleşmesi'nin 01/11/2016 tarihi itibariyle feshedildiği, sözleşmenin 5. Maddesi l bendi " Çalışan personellerin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti giderleri ... firmasına aittir" şeklinde değiştirilmiş, j bendi " Personellerin günlük yemek ihtiyacı İşgören (davacı) tarafından temin edilecektir. " kapsamı dışında " İşgören firma personellerinin yemek ihtiyaçları, sözleşme başlangıç itibari ile Yüklenici (davalı ...rafından karşılanmıştır ve hizmet bedeli olarak Yüklenici, İşgören firmaya 24.115,03 TL 'lik yemek faturası kesmiştir. İşbu protokol ile Yüklenici 24.115,03 TL'lik alacağından vazgeçmiş, yemek hizmeti karşılığında Yüklenici'nin 5.000,00 TL + KDV İşgören firma alacağı olduğu ve bu bedelin firmanın hak edişinden mahsup edilmesi" taraflarca kabul edilmiş, buna karşılık davacı İşgören firmanın, tahakkuk etmiş olan Ekim 2016 ayı hak ediş bedeli, hak ediş ile ilgili evrakların ve tüm personellere ödenen ihbar ve kıdem tazminatları dekontlarının yüklenici firmaya ibraz edilmesine müteakip, yüklenici davalı yüklenici firmanın 15 gün içinde İşgören firmaya ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Fesih Protokolünün son (6) no.lu maddesinde ise, "taraflardan herhangi biri yukarıda belirtilen ve karşılıklı olarak anlaşılan hususların herhangi birine aykırı hareket edecek olursa işbu protokol geçersiz olacak ve her iki tarafın sözleşmeden doğan bütün hak ve alacakları saklı kalacaktır" hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup davacının kendi ticari defterlerine göre; davalı ... şirketinden toplam 131.753,08 TL alacaklı gözüktüğü, faturalar bazında talep edilen alacak irdelendiğinde, 6.216,15 TL'si 2016 yılı Eylül ayı hakediş fatura kalanı, 59.082,74 TL'si 2016 yılı Ekim ayı hakediş bedeli, 66.454,19 TL'si yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatları yansıtma bedeli olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre; 816,15 TL davacıya ödenecek borç bulunduğu, taraflar arasındaki cari hesap mutabakatsızlığın nedeninin ise davalı firmanın 31/10/2016 tarihli 5.400,00 TL yemek faturasını cari hesaptan doğan borcuna mahsup etmesi, Ekim 2016 ayı hizmet faturası bedeli olan 59.082,74 TL' ile 66.454,19 TL'lik yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatı yansıtma faturasını, kendi kayıtlarına alınmamış olmasından kaynaklandığı tespit edilmiştir. Somut olayda; işgören davacı firma, yüklenici davalı ... şirketinin, taraflar arasında imzalanan fesih protokolüne aykırı davrandığından bahisle fesih protokolünü feshettiğini belirterek en son imzalanan 2016 tarihli sözleşme hükümleri kapsamında alacak talebinde ( hak ediş bedelleri, fesih protokolü ile kabul edilen yemek ücreti bedelinin iadesi ile işçilerin yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatları ) bulunmuştur. 18/01/2016 tarihli sözleşmede, sözleşmenin yürürlükte kaldığı süre boyunca 01/02/2016-31/10/2016 tarihleri arasında kıdem, ihbar ve yıllık izin ücretlerinin davalının sorumluluğunda olduğu kabul edilmiş ancak fesih protokolü ile davacı bu giderleri üstlenmiş olup davacının hak ediş dosyası ile birlikte tüm personellere ödenen ihbar ve kıdem tazminatları dekontlarının davalı yüklenici firmaya ibraz edilmesine müteakip, davalının hak ediş bedelini ödemeyi kabul ettiği görülmüştür. TBK 133. Maddesi, yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olacağı düzenlenmiş olup taraflar arasında düzenlenen 01/11/2016 tarihli fesih protokolü ile mevcut borç ilişkisi sona erdirilerek yeni bir borç ilişkisi oluşturulduğundan diğer bir ifade ile 18/01/2016 sözleşmeden kaynaklanan alacak borç ilişkisi yenilendiğinden fesih protokolü hükümleri tatbiki gerekmektedir. Davacı yan, davalının protokol hükümlerine aykırı davrandığını, Ekim hak ediş bedelini ödemediğini iddia ederek 27/12/2016 işbu protokolü feshettiğini noter kanalı ile davalıya bildirerek en son imzalanan 2016 tarihli sözleşme hükümleri kapsamında alacak talebinde bulunmuş ise de öncelikle davacının haklı nedenle fesih protokolünü feshettiğini ispatlaması yani davalının edimini yerine getirmediğini, Ekim dönemine ait hak ediş bedelinin ödenmediğini kanıtlaması gerekmektedir. Ancak davacının hak ediş talebinde bulunabilmesi için öncelikle alacağın muaccel hale gelmesi gerekmektedir. Borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için, öncelikle borcun muaccel hale gelmiş olması gerekir. TBK Md. 117 bu hususu açıkça "muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle düşer" şeklinde ifade edilmiştir. Borcun muaccel hale gelmesi için, alacaklının önceden bazı hazırlık çalışmalarını gerektiriyorsa, alacaklı bunları yerine getirmediği sürece borçlu temerrüde düşmüş olmaz. ( ...). Söz konusu fesih protokolüne göre davacı Ekim ayı hak ediş bedelini talep edebilmesi için, hak ediş dosyası ile birlikte tüm personelin ihbar ve kıdem tazminatlarına ilişkin borçların davacı tarafından ödenmesi ve ödeme belgelerinin davalı yükleniciye sunulması koşuluna bağlanmış olup bu belgeler sunulduktan sonra davalının 15 gün içinde hak edişi ödeyeceği kararlaştırıldığı gözetildiğinde, davacı yan, işçilerine tazminat alacak karşılıklarını ödediğini gösterir dekontları ibraz ettiğini ispatlayamadığı gibi dosyaya sunulan 27/12/2019 tarihli ek bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere davacının sorumlu dönem itibariyle iş hesap uzmanı bilirkişisi tarafından hesaplanan 43.710,91 TL kıdem, ihbar ve yıllık izin ücretinden 25.978,60 TL'lik kısmına ilişkin dekontların sunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla davacı kendi edimlerini yerine getirmediğinden dava tarihi itibariyle henüz muaccel olmuş ekim dönemine ait hak ediş bedeli bulunmadığından fesih protokolün feshedildiği iddiası da yerinde görülmemiştir. O halde taraflar arasındaki uyuşmazlığın; yeni bir alacak -borç ilişkisi meydana getiren 01/11/2016 tarihli fesih protokolü hükümlerine göre çözülmesi gerekmektedir. Buna göre hak ediş bedeli yönünden; alacak henüz muaccel olmadığından erken açılan davanın reddine, yemek ücreti ile çalışanların işçilik tazminatları yönünden; davalı yüklenicinin 5.000,00 TL + KDV yemek ücreti alacağı olduğu ve bu bedelin firmanın hak edişinden mahsup edilmesi ile çalışan personellerin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti giderleri davacı ... firmasına ait olduğu davacı tarafça kabul edilmesi nedeniyle esastan reddine karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile yazılı şekilde davalı ... şirketi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilmesi cihetine gidilmiştir. Kötüniyet tazminatı talebi yönünden yapılan incelemede; İİK 67/2.maddesine göre, alacaklı, takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almaktadır. Buna göre alacaklının aleyhine tazminatına hükmedilmesi için takibinde haksız olmasının yanında kötü niyetli olması da gerekmektedir. Davacının takibinde kötü niyetli olduğunu gösteren bir delil dosyada bulunmamaktadır. Bu itibarla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi gerektiğine karar verilmiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle davalı ... İnşaat şirketi vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1.b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, HMK' nın 353/1-b-2 bendi uyarınca İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/820 Esas, 2020/576 Karar ve 27/11/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 2- Hak ediş bedeli yönünden alacak istemi henüz muaccel olmadığından erken açılan davanın REDDİNE,Yemek ücreti ücreti ile kıdem tazminatlarına ilişkin alacak isteminin esastan REDDİNE,a-Davalının kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından REDDİNE, b- Alınması gereken 427,60 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 1.610,02 TL harcın mahsubu ile arta kalan 1.182,42 TL harcın karar kesinleştiğinde davalı tarafa iadesine,c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinden bırakılmasına, ç-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 21.329,12 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, d-HMK 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde artan gider avansının yatıranlara resen iadesine,İstinaf Giderleri Yönünden;3-Harçlar Kanunu gereğince davalı taraftan alınan 148,60 TL istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına,4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 2.111,00 TL'nin harcın mahsubu ile arta kalan 1.683,40 TL'nin davalı tarafa iadesine, 5-Davalı tarafından sarfedilen 576,20 TL istinaf harcı ile 36,10 TL posta masrafı olmak üzere toplam 612,30 TL istinaf giderlerinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.18/09/2024