T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/969
KARAR NO: 2024/1062
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/978
KARAR NO: 2021/273
KARAR TARİHİ: 10/03/2021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 11/09/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 21/08/2015 tarihinde imzalanan sözleşme gereği ... Öğrenci Evi Projesi'ne müvekkili tarafından 8 adet asansör temin edilerek kurulumunun gerçekleştirildiğini, takip eden süreçte 01/03/2017 tarihinde imzalanan temel bakım sözleşmesi ve temel arıza hizmet protokolü gereği davaya konu asansörlerin bakım ve onarım hizmetlerinin müvekkili tarafından üstlenildiğini, 07/04/2017 tarihinde tanzim edilen ve taraflar arasında imzalanan tutanağa göre asansörlerde mevcut bulunan ufak tefek kusurların giderilmesi hususunda anlaşmaya varıldığını, müvekkilinin bu eksiklikleri giderip sözleşme konusu 8 adet asansörü davalıya teslim ettiğini ayrıca bakım sözleşmesi çerçevesinde de üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini ancak davalı tarafça her iki sözleşmeden kaynaklanan borç ödenmediğinden alacağının tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı vekilinin borca itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla; davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin, takip talebindeki şartlarla devamını ve alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 3.maddesi gereği davacının asansörleri teknik proje çizimlerinin onaylanmasına müteakip 8 ay içinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, 02/10/2015 tarihinde müvekkili tarafından teknik proje çizimlerinin onaylandığını, bu durumda asansörlerin 02/06/2016 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini ancak 28/11/2016 ve 29/11/2016 tarihli geçici kabul tutanaklarından görüleceği üzere tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediğini, 07/04/2017 tarihinde bir tutanak daha düzenlendiğini, bu tutanakta da geçici kabul tutanaklarındaki eksikliklerin devam ettiğinin ve giderilmediğinin tespit edildiğini, yine aynı tutanakta 2.000,00 EURO tutarındaki 11 adet asansör kapısının değişeceği ve asansörlerdeki çiziklerden ötürü 1.500,00 EURO tutarın hakkedişten mahsup edileceği hakkında taraflar anlaşmaya varmış olmasına rağmen davacı bu eksiklikleri gidermediği için TBK 97.maddesi gereği herhangi bir talepte bulunamayacağını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı taraf yapmadıkları işler için 3.500,00 EURO düşüleceğini kabul ettiğinden bu tutarın mahsup edilmesi gerektiğini, davacı tarafından taahhüt edilen işler zamanında teslim edilmediği için müvekkili tarafından cezai şart alacağının tahsili için takip başlatıldığı, davacının itirazı üzerine duran takibe ilişkin açılacak itirazın iptali davasının bilgilerinin bilahare sunulacağını, müvekkili öğrenci yurdunu Kredi ve Yurtlar Kurumu’na devrettiği için asansör bakım sözleşmesini 31/11/2017 tarihinde feshettiğini ve bu hususu davacı tarafa 31/10/2017 tarihinde bildirdiğini, bakım sözleşmesine ilişkin fesih tarihine kadar müvekkilinin 6 aya ilişkin toplamda 20.491,00 TL ödeme yaptığını, davacı işbu bakım sözleşmesinden kaynaklı 13.216,00 TL alacaklı olduğunu iddia etmekte ise de haksız bir fesih söz konusu olmadığından ve daha önceki bedeller müvekkili tarafından ödendiğinden davacı şirketin bakım sözleşmesinden kaynaklı bir alacağı kalmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir şart oluşsaydı dahi davacı şirketin sözleşmenin 9.maddesi gereği ancak geriye kalan bedelin %50 sini talep edebileceğini, alacağın likit olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; ''...Yapılan yargılama, toplanan deliller ve bilirkişi kök ve ek raporundan tarafların incelenen ticari defter ve kayıtlarına göre; taraflar arasında 21/08/2015 tarihli Montaj Sözleşmesi ve 01/03/2017 tarihli Asansör Temel Bakım Sözleşmesi ve 24 saat Hizmet Protokolü imzalandığı, tarafların 2016-2017-2018 yılları ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, bu itibarla lehlerine delil vasfı taşıdığı, davacının incelenen ticari defterlerine göre Davacı yanın davalı yandan takip tarihi itibariyle 23.423,04 Euro ve 13.216,00 TL cari hesap bakiye alacaklı olduğu tespit edildiği, davalının incelenen ticari defterlerine göre ise Davalı yanın davacı yana takip tarihi itibariyle 87.554,68 TL ve 9.912,00 TL cari hesap bakiye borçlu olduğu, teknik bilirkişi tarafından yapılan incelemede davaya konu toplam 8 adet asansörün davacı ile davalı arasında 21.08.2015 tarihinde imzalanan sözleşme uyannca davacı tarafından tesis edilerek Kasım 2016 tarihinde davalıya çalışır vaziyette ancak bir takım minör kusurlarla birlikte teslim edildiği, taraflar arasında 01.03.2017 tarihinde imzalanan bakım sözleşmesi akabinde 07.04.2017 tarihinde tanzim edilen tutanak uyarınca davacının asansörlerde tespit edilen ve 3.500,00 EUR bedel biçilen bir takım kusurları gidermek adına davalıya taahhütte bulunduğu ancak aradan geçen zaman diliminde bahse konu eksikliklerin giderildiğine dair dava dosyasında bir delile rastlanamadığı ve hatta yerinde yapılan keşif çalışmasında da bazı kusurların halen tespit edilebildiği, bu sebeple davacının davalıya karşı alacaklı olması durumunda dahi 2017 yılı asansör piyasası rayiçlerine göre uygun olduğu kanaatine varılan mevzu bahis 3.500,00 EUR bedelin asıl alacak tutarından düşülmesi gerektiği, buna göre davacı yanın davalı yandan takip tarihi itibariyle (23.423,04 Euro - 3.500,00 Euro=) 19.923,04 Euro ve 13.216,00 TL cari hesap bakiye alacaklı olduğu alınan bilirkişi raporu ile sabit olup, hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda ve yukarıda açıklanan nedenlerle; davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 19.923,04 Euro ve 13.216,00 TL üzerinden kısmen iptali ile takip tarihinden itibaren 19.923,04 Euro'ya işleyecek yıllık %9 akdi faiz ve 13.216,00 TL'ye işleyecek yıllık %24 akdi faiz ile dövizin fiili ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden tahsiline şeklinde takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifa isteyen tarafın kendi borcunu ifa etmiş olması gerektiğini ancak davacı şirketin sözleşmeden doğan edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, davacı tarafından yerine getirilmeyen edimlerin karşılığının eksik hesaplandığını, tutanakta yer alan 3.500 EURO'nun eksik işler karşılığı değil işlerin tamamlanması adına güvence niteliğinde belirlenmiş bir bedel olduğunu, eksikliklerin ve hataların maddi karşılığının hesaplanması gerektiğini, proje onayları da dahil olmak üzere müvekkilinin tüm edimlerini eksiksiz ve zamanında yerine getirdiğini, sözleşme bedeli 204.000 EURO + KDV (KDV dahil 240.720 EURO) tutara karşılık gelen 3. maddede taraflarca belirlenen cezai şart bedelinin 24.072 EURO olduğunu, gecikmelerden ötürü davacı şirketin müvekkili şirkete sözleşmede yer alan cezai şart maddesi uyarınca borçlu olduğunu ancak bu hususun değerlendirmeye tabi tutulmadığını, karşı tarafın edimlerini tam olarak yerine getirmediği bir durumda icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davacının eksik edimleri için hatalı ve eksik tespit edilen 3.500 EURO'nun KDV dahil bedelden düşülmesinin de ayrıca hatalı olduğunu, döviz cinsinden açılan takip alacağına Türk Lirası faiz oranının uygulanamayacağını ayrıca bakım sözleşmesi için de %24 faiz oranına hükmedilmiş olup bu oranın da hatalı tespit edildiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, sözleşmeden kaynaklanan alacakların tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyası ile; davacı tarafından, davalı aleyhine 23.423,04 EURO (21/08/2015 tarihli sözleşmeden kaynaklanan) asıl alacak ile 13.216,00 TL (01/03/2017 tarihli sözleşmeden kaynaklanan) asıl alacağın, 23.423,04 EURO asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9 akdi faizi, 13.216,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %24 akdi faizi ile birlikte tahsili için 19/11/2018 tarihinde icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 22/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 26/11/2018 tarihli dilekçesiyle borca ve ferilerine itiraz ettiği, davanın İİK'nın 67.maddesi uyarınca yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. 1-Asansörlerin temini, montajı ve teslimine ilişkin 21/08/2015 tarihli sözleşme; Taraflar arasında imzalanan sözleşmede davacı "Yüklenici", davalı "İşveren" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin ilgili maddelerine aşağıda yer verilmiştir; Sözleşmenin konusu 1.maddede; Kağıthane Öğrenci Evi Projesine tesis edilecek olan 8 adet asansörün Yüklenici tarafından temin edilerek, İşveren'in önceden belirttiği yerde montajının yapılması ve çalışır durumda İşveren'e teslim edilmesi olarak açıklanmıştır.2.maddede fiyat götürü bedel olarak toplam 204.000 EURO + KDV olarak belirlenmiştir. İşin teslim süreleri 3.maddede açıklanmıştır. Buna göre Yüklenici sözleşmenin imza tarihinden itibaren 15 gün içinde teknik proje çizimlerini hazırlayarak onay için İşveren'e sunacak, İşveren teslim tarihinden itibaren 7 gün içinde onaylayarak Yüklenici'ye geri verecek, Yüklenici sözleşmede belirtilen her türlü teknik ve ticari hususların yerine getirilmesi ve teknik proje çizimlerinin İşveren tarafından onaylanmasını müteakip, asansör malzemelerinin siparişini verecek, malzemeleri iş programı dahilinde işin montajının yapılacağı şantiyeye getirecektir. Yüklenici, teknik ve ticari hususlarda sözleşme tarihinden itibaren 15 gün içinde karşılıklı mutabakat sağlanmasını ve teknik proje çizimlerinin onaylanmasını müteakip 8 ay içinde işi bitirmeyi, sözleşmeye uygun olarak monte etmeyi, işler vaziyette teslim etmeyi taahhüt etmiştir. İşveren ise, asansörlerin montaj yerlerini, işin bitim tarihinden en az 2 ay önce sözleşmenin 14.maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak yazılı bir tutanakla Yükleniciye teslim edecektir. Yine devamında Yüklenici'nin yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi nedeniyle gecikme halinde günlük 150,00 EURO ceza kararlaştırılmış, İşvere'nin yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi halinde, tespit edilen iş süresinin teslimat süresine ekleneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 4.maddesi ise "ödeme şartları" başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre sözleşmenin malzeme bedelini oluşturan 183.600 EURO'luk kısmının ödemesi; ... A.Ş. adına %1 KDV eklenerek düzenlenecek fatura mukabilinde, ... A.Ş. tarafından İşveren ad ve namına, %25'i 45.900,00 EURO sipariş esnasında havale, %50'si 91.800,00 EURO malzemeler sevke hazır olduğunda havale, %12,5'i 22.950,00 EURO mekanik montaj tamamlandığında havale, %12,5'i 22.950,00 EURO devreye alındığında havale şeklinde yapılacaktır.Sözleşmenin montaj bedelini oluşturan 20.400,00 EURO'luk kısmının ödemesi ise; %18 KDV eklenerek düzenlenecek fatura mukabilinde, İşveren tarafından, %75'i 15.300,00 EURO malzemeler sevke hazır olduğunda havale, %12,5'i 2.550,00 EURO mekanik montaja müteakip hakediş ile havale, %12,5'i 2.550,00 EURO geçici kabulde havale şeklinde yapılacaktır. Ödemeler, EURO olarak veya ödeme tarihindeki TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı üzerinden yapılarak, ödemelerde gecikme yaşanması halinde aylık faiz oranı EURO sözleşmelerde %0,75 uygulanacaktır. Sözleşmenin 10.maddesinde geçici kabul başlığı altında her asansörün çalışır vaziyette tesliminin yazılı tutanakla, montaj bitiminden sonraki 7 gün için yapılacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin 14.maddesinde İşveren tarafından yapılacak iş ve işlemlere yer verilmiştir. Asansörler için inşaat işlerinden olan asansör kuyusu ve gerekli ise makine dairesi, yine elektrik işlerinden besleme hattının temini ve tesisi ile kuyu ve makine dairesi dışı elemanlar için elektrik tesisatı, bir kısım çelik işleri, kat kapı cepheleri gibi işler ayrı başlık altında belirtilmiş, ayrıca İşveren tarafından yapılması lazım gelen bir kısım diğer hususlara da yer verilmiştir. Geçici Kabul Tutanakları Her bir asansör için ayrı ayrı 28/11/2016 ve 29/11/2016 tarihlerinde geçici kabul tutanakları düzenlenmiştir. Tutanaklarda asansörlerin 21/08/2015 tarihli sözleşme ve eklerine uygun olarak tesis olduğu çalışır vaziyette teslim edildiği belirtilmiş ancak her bir tutanağın altında bir kısım eksiklikler kayıt altına alınmıştır. Buna göre bütün tutanaklarda tüm kat duraklarında kapı dış yüzeyi ve bazalarında darbe ve sürtünmeye bağlı çökmeler ve çizikler olduğu, bir kısım asansörde aynada kırık, dış kapı yüzeyinde çizik, ayna kısmında montaj hataları, kabin içinde pervaz montaj hataları olduğu gibi hususlar belirtilmiştir. Yine tutanakların tamamında buton değişimi ve card reader montajı devreye alımı ifadesi de eklenmiştir. 07/04/2017 tarihli tutanak Bu tutanakta ise asansörlerin montesinin bittiği, bakım sözleşmesi yapılacak seviyeye geldiği, tarafların gerekli incelemeleri yaparak tespit edilen hususlarda anlaşmaya vardıkları, buna göre 11 adet asansör panel kapısının yenileri ile değiştirileceği ve bunun için 2.000,00 EURO bloke edilerek iş bitiminde davacıya geri ödeneceği, 14 adet asansör panel kapılarındaki çizikler için 1.500,00 EURO'nun davacı hakedişinden nefaset olarak kesileceği kararlaştırılmıştır. 2-Asansörlerin bakımına ilişkin 01/03/2017 tarihli temel bakım sözleşmesi; Taraflar arasında imzalanan sözleşmede davacı "...", davalı "Müşteri" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin "Özel Koşullar" başlığı altında yukarıda yer verilen 21/08/2015 tarihli sözleşme konusu 8 adet asansör ile ilgili bakım hizmeti verileceği düzenlenmiş, KDV hariç aylık 2.800,00 TL hizmet bedeli kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin yürürlük tarihi 01/03/2017 tarihinden itibaren 1 yıl, 01/03/2017-01/03/2018 tarihleri arası toplam tutar 33.600,00 TL olarak belirlenmiştir. Bu kısımda 6.maddede "ilk 3 ay koruyucu bakım yapılacak olup yarı bedelle fatura kesilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir. Devamında ise "Genel Koşullar" başlığı altında, 5.maddesinde; bakım bedeli faturalarının, aylık dönemler için her ayın başında Müşteriye iletileceği, tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde ödemelerin yapılacağı, ödemelerde gecikme yaşanması halinde TL sözleşmelerde aylık %2 faiz uygulanacağı belirtilmiştir. 11.maddesinde; sözleşmenin konusu teşkil eden asansörlerin bulunduğu binanın mal sahibinin tamamen yada kısmen değişmesi durumunda, sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerin yeni mal sahibine aktarılacağı ve devreden tarafın bu devirle ilgili yazılı bir bildirimi, devralan tarafın kabul sertifikası ile birlikte ...'ya göndereceği, bu şartın yerine getirilmemesi halinde Müşteri tarafından kabul edilen sözleşmenin yükümlülüklerinin devam edeceği kararlaştırılmıştır.
Bilirkişi raporu; Mahkemece mahallinde keşif yapılarak makine mühendisi, muhasebeci ve hesap uzmanı bilirkişi heyetinden alınan 17/08/2020 tarihli raporda;
Davaya konu asansörlerin güncel durumunu gözlemleyebilmek adına mahkeme heyetiyle birlikte asansörlerin bulunduğu Kredi ve Yurtlar Kurumu'na ait ... Kız Öğrenci Yurdu'na gidildiği, davaya konu 8 adet elektrikli insan asansörünün keşif günü itibariyle 4 tanesinin faal vaziyette olup yetkili bir muayene kuruluşu olan TSE tarafından gerçekleştirilen son ve güncel periyodik muayeneleri neticesinde kullanılmalarında ciddi bir risk teşkil etmeyecek türden hafif kusurlar taşıdıkları anlamına gelen, halen geçerli “...” aldıklarının görüldüğü, 4 adet asansörün ise yurt yönetiminin isteği doğrultusunda kullanım dışı bırakıldıkları ve yapılan son periyodik muayeneleri neticesinde kullanılmalarında ciddi risk teşkil edecek türden ağır kusurlar taşıdıkları anlamına gelen “...” aldıklarının görüldüğü tespit edilmiştir. Faal olan asansörlerin keşif tarihi itibariyle bakım ve onarım hizmetlerinin dava dışı “...” unvanlı asansör firması tarafından gerçekleştirilmekte olduğu, bu asansörlerin kumanda panolarının ve buton panellerinin kullanım dışı asansörlerden farklı oldukları, kullanım dışı asansörlerde davacıya ait ... markalı pano ekipmanları ve buton panellerinin bulunduğu belirlenmiştir.Davacı ile davalı arasındaki ihtilafa konu asansör kusurlarını değerlendirebilmek adına dava dosyasına sunulan ve her bir asansör için ayrı ayrı tanzim edilerek taraflarca imzalanan 27 - 28 - 29 Kasım 2016 tarihli asansör geçici kabul tutanaklarının incelendiğinde; asansörlerin davacı tarafından 21/08/2015 tarihli sözleşme ve eklerine uygun olarak tesis edilerek, çalışır vaziyette davalıya teslim edildiği hususunda mutabakata varıldığı ancak her asansör için bir takım minör kusurların varlığının her tutanağa el yazısı ile şerh düşüldüğü, bahse konu minör kusurların genellikle asansör dış kapı yüzeylerindeki çökmeler ve çiziklerden ibaret olduğu, ilaveten bazı asansörlerin kabin içi aynalarında kırıklar bulunduğu, köşe pervazlarının montajlarının düzgün yapılmadığı ve butonlarının değiştirilerek, kart okuyucu montajının yapılıp devreye alınmasından ibaret olduğu ayrıca taraflar arasında 07/04/2017 tarihinde tanzim edilerek imza altına alınan tutanak uyarınca 11 adet asansör panel kapısının davacı tarafından yenileriyle değiştirileceği ve buna karşılık 2.000,00 EURO bedelin davalı tarafından bloke edilerek, iş bitiminde davacıya geri ödeneceği ve 14 adet asansör panel kapısındaki çizikler için davalı firma tarafından davacı firmanın hakedişinden 1.500,00 EURO bedelin nefaset olarak kesileceği hususlarının kararlaştırıldığı tespit edilmiştir. Davacı tarafından dava dosyasına sunulan servis fişleri incelendiğinde, taraflar arasında 01/03/2017 tarihinde imzalanan temel bakım sözleşmesi kapsamında davacı firma adına çalışan teknik servis elemanlarının 31/07/2017, 23/08/2017, 21/09/2017 ve 26/10/2017 tarihlerinde davaya konu asansörlerin Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim ayları periyodik bakımlarını gerçekleştirmek maksadıyla ziyaretlerde bulunduğu ancak bu ziyaretlerin hiçbirinde 07/04/2017 tarihli tutanakta tespit edilen kusurların giderilmesi veya iyileştirilmesi adına herhangi bir işlem yapılmadığı, yerinde yapılan keşif çalışması esnasında da (her ne kadar üzerinden yaklaşık 3 yıl geçmiş olsa bile) bazı asansör kapılarındaki belirgin çizikler ve kabin içi köşelerin pervazlarındaki montaj hataları veya eksiklikler olduğu, dava dosyasındaki mevcut delillerle de desteklendiği üzere 07/04/2017 tarihinde davacı tarafından giderilmesi taahhüt edilen ve tarafların mutabık kaldığı şekliyle toplam 3.500,00 EURO bedel biçilen eksikliklerin davacı tarafından giderilmediği, bu vesileyle davacının davalıya karşı alacaklı olması durumunda dahi 2017 yılı asansör piyasası rayiçlerine göre uygun olan 3.500,00 EURO bedelin asıl alacak tutarından düşülmesi gerektiği sonucuna varıldığı teknik inceleme neticesinde tespit edilmiştir. 28/11/2016 ve 29/11/2016 tarihlerinde taraflar arasında dava konusu asansörlere ilişkin geçici kabul tutanakları düzenlenmiş olup, sözleşme tarihi esas alındığında bir gecikmenin varlığı görülmekte ise de sözleşme kapsamında 8 aylık sürenin başlangıcı olan teknik proje çizimlerinin onaylanması tarihi net tespit edilemediği ve asansör kuyularının teslimine ilişkin bir belge olmadığı için temerrüt olgusunun oluşup oluşmadığı hususunun net bir şekilde tespit edilemediği açıklanmıştır. -Asansör Kurulumuna İlişkin Sözleşme Çerçevesinde Değerlendirme; Davacının borcun ifasında temerrüde düşüp düşmediği tespiti net bir şekilde yapılamadığı, sözleşme konusu borcun birtakım eksikliklerle yerine getirildiğinin 28/11/2016 ve 29/11/2016 tarihli geçici kabul tutanaklarından anlaşıldığı, 07/04/2017 tarihli tutanak incelendiğinde asansörlerin monte edildiğinin ve bakım aşamasına geldiğinin belirtildiği, ancak davalı şirketin 11 adet asansör panel kapısının değişmesini talep ettiği, bunun için 2.000,00 EURO bloke edip iş bitiminde ödeneceği,14 adet asansör panel kapısındaki çizikler nedeni ile 1.500,00 EURO nefaset kesintisi yapılacağını belirtilmekle, davalı iş sahibinin ifayı kusurları ile kabul ettiği ancak bedelde indirim yaptığının görüldüğü, bu durumda davacının eksiklikler nedeniyle toplam 3.500,00 EURO'nun bedelden indirilmesi suretiyle sözleşmeden doğan bedeli talep edebileceği kanaatine varıldığı açıklanmıştır. -Bakım Sözleşmesi Çerçevesinde Değerlendirme; 01/03/2017 tarihinde taraflar arasında imzalanan Temel Bakım Sözleşmesi süresinin 1 yıl olarak belirlendiği, işin toplam bedeli 33.600,00 TL olup bakım hizmetinin fiyatının KDV hariç aylık 2.800,00 TL olacağı, sözleşmenin 6. maddesinde "ilk 3 ay koruyucu bakım yapılacak olup yarı bedelle fatura kesilecektir." düzenlemesinin yer aldığı, 11. maddesinde; binanın mal sahibinin tamamen ya da kısmen değişmesi halinde sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerin yeni mal sahibine aktarılması gerektiği, bu şartın yerine getirilmemesi halinde Müşteri tarafından kabul edilen sözleşmenin yükümlülüklerinin devam edeceği hususunun düzenlendiği, davalı 31/10/2017 tarihli yazı ile yurt KYK'na devredildiği için bu sözleşmeyi 30/11/2017 tarihinden itibaren feshettiğini belirtmiş ise de, bu bildirimin TTK 18/III'de sayılan nitelikleri taşımadığı ayrıca bakım sözleşmesinin 11. maddesi gereğince sözleşme süresi sonuna kadar davalının yükümlülüklerinin devamının gerekeceği,-Sonuç olarak; Tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacının incelenen ticari defterlerine göre davalıdan takip tarihi itibariyle 23.423,04 EURO ve 13.216,00 TL cari hesap bakiye alacağının olduğu, davalının incelenen ticari defterlerine göre ise davacıya takip tarihi itibariyle 87.554,68 TL ve 9.912,00 TL cari hesap bakiye borçlu olduğu, 3.500,00 EURO bedelin davacı alacağından düşülmesi gerektiğinden neticeten, davacının, takip tarihi itibariyle 19.923,04 EURO (23.423,04 EURO - 3.500,00 EURO) ve 13.216,00 TL alacağının bulunduğu, davacının asıl alacağına takip tarihinden itibaren talebiyle bağlı olarak faiz talep edebileceği hususlarında yönünde görüş ve kanaat bildirmiş, 07/02/2021 tarihli ek raporda ise kök raporda yer alan tespitler tekrar edilmiştir. İstinaf sebepleri incelenmesi ve değerlendirilmesi;İş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirip teslim etmeyi üstlendiği sözleşmelere, eser sözleşmesi denir. Eser sözleşmesi, niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı, rızai ve ani edimli bir sözleşmedir (Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Prof. Dr. Fikret Eren, 9. Baskı s.596). Eser sözleşmesinin en tipik unsuru "eser" unsurudur...yüklenici, maddi bir eser meydana getirmeyi üstleneceği gibi maddi olmayan, mesela fikri bir eser meydana getirmeyi de borçlanabilir (s. 600). TBK m. 470'te "meydana getirme" deyimi kullanılmıştır. Meydana getirme deyiminin içine, yeni bir eser meydana getirme girdiği gibi, mevcut bir eseri değiştirme ve hatta mevcut bir eseri ortadan kaldırma da girer. Eser meydana getirme her şeyden önce maddi ve maddi olmayan yeni bir eser meydana getirmeyi kapsar. Burada yüklenici böyle bir eseri ilk defa meydana getirir. Bir bina veya makine yada elbise veya ayakkabı yapılması, bu anlamda yeni bir eser meydana getirmeyi ifade eder... Mevcut bir eserin şeklinin değiştirilmesi de bir eser meydana getirmedir. Bir arabanın veya binanın tamir edilmesi, bir elbisenin kuru temizlemeye verilmesi, bir duvarın veya kumaşın boyatılması mevcut bir eserin değiştirilmesidir... Mevcut bir eserin ortadan kaldırılması da meydana getirme kavramı içinde yer alır. Bir binanın yıktırılması, ağaçların kestirilmesi bu anlamda eser meydana getirmektir (s. 606, 607). Hizmet sözleşmesi de eser sözleşmesi gibi bir başkası ad ve yararına bir işgörme edimini içeren, iki tarafa tam borç yükleyen, ivazlı bir sözleşmedir. Ancak hizmet sözleşmesinde işçi sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman" itibariyle işverene bağımlı olarak bir hizmet sunmayı üstlenirken, eser sözleşmesinde yüklenici esas itibariyle bir eser meydana getirmeyi, bir bütün oluşturan çalışma ürünü bir sonuç ortaya koyup, bunu teslim etmeyi borçlanır. Bu sonuç meydana gelmediği ve teslim yapılmadığı takdirde, yüklenici ne kadar özenli ve dikkatli çalışmış olursa olsun borcunu yerine getirmemiş, ifada bulunmamış sayılır. Oysa hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet edimini özenli bir şekilde yerine getirmesi borcun ifası için yeterlidir. Bu sözleşmede işçiye sonuçtan bağımsız olarak sadece gördüğü hizmet karşılığında ücret ödenir. Bu bakımdan eser sözleşmesinde edim sonucu, hizmet sözleşmesinde ise edim fiili borçlanılmış olur... Hizmet sözleşmesinde işçi kusuruyla sebep olduğu zararlardan sorumlu iken (TBK m. 400), eser sözleşmesinde yüklenici, sonucu yani eseri garanti ettiği için kusurlu olsun olmasın eserin ayıplarından sorumludur (TBK m. 475)... Hizmet sözleşmesi tipik sürekli sözleşmeler arasında yer alır. Oysa eser sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Hizmet sözleşmesinde işçi hizmet edimini sunarken işverene hukuki ve ekonomik yönden bağımlı olup, onun emir ve talimatı altında çalışır... Oysa eser sözleşmesinde yüklenici bazı talimatları dışında işsahibine bağımlı değildir; onun emrinde, gözetim ve denetimi altında çalışmaz, kendi sorumluluğu altında eseri bağımsız bir şekilde meydana getirir (s. 610, 611). Taraflar arasında 21/08/2015 tarihinde imzalanan 8 adet asansörün temin ve montajına ilişkin sözleşme eser sözleşmesi, 03/01/2017 tarihli temel bakım sözleşmesi ise hizmet sözleşmesidir. Davalının bakım sözleşmesi gereği tespit edilen bedele ilişkin istinaf dilekçesinde -faiz oranı, icra inkar tazminatı hariç- istinaf istemi olmadığından, HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak 21/08/2015 tarihinde imzalanan sözleşme çerçevesinde inceleme yapılmıştır. TBK'nın 473.maddesinde; "Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir. Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Davalı tarafça her ne kadar sözleşme konusu asansörlerin zamanında, tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediği TBK 97.maddesi uyarınca, davacının edimlerini öncelikle ifa etmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; işe başlama tarihi sözleşmenin 3.maddesi gereği teknik proje çizimlerinin onayına bağlanmıştır. Yine sözleşmede davalının yapması gereken bir kısım yükümlülüklere yer verilmiştir (asansör kuyusu gibi). Şayet gecikme hali var ise böyle bir durumda yukarıda ifade edilen madde uyarınca davalının sözleşmeden dönme imkanı mevcut iken, davacı tarafından asansörlerin montajı yapılarak davalı tarafından teslim alındığı, taraflar arasında geçici kabul tutanaklarının imzalandığı ve geçici kabullerden sonra da tarafların 07/04/2017 tarihli tutanağı tanzim ettikleri dosya kapsamı itibariyle sabittir. TBK'nın 475.maddesinde; "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1.Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2.Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme. İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır..." hükmü yer almaktadır. Nitekim bu hükme uygun olarak taraflar arasında imzalanan 07/04/2017 tarihli tutanak ile eksik kalan işler yönünden taraflar arasında bedel belirlenmiştir. Buna göre 11 adet asansör panel kapısının yenileri ile değiştirilmesi için 2.000,00 EURO belirlenmiş, 14 adet asansör panel kapılarındaki çizikler için 1.500,00 EURO'nun davacı hakedişinden nefaset olarak kesileceği kararlaştırılmıştır. Bilirkişi incelemesi neticesinde tespit edilen bedellerin piyasa rayicine uygun olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda bakiye sözleşme bedelinden, taraflar arasında kararlaştırılan ve piyasa rayicine uygun olduğu teknik bilirkişi tarafından belirlenen bedelin mahsup edilmesi suretiyle mahkemece 19.923,04 EURO yönünden hüküm tesis edilmesi dosya kapsamına uygundur. Yine söz konusu bedelin KDV hariç olarak belirlendiği tutanakta belirtilmediğinden, KDV dahil bedelden mahsup edilmesi de doğrudur. Davalı taraf sözleşme gereğince gecikme yaşanması halinde cezai şart alacağının olduğunu ancak bunun dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. Ancak davalının cevap dilekçesinde davacı tarafından taahhüt edilen işler zamanında teslim edilmediği için müvekkili tarafından cezai şart alacağının tahsili için takip başlatıldığı, davacının itirazı üzerine duran takibe ilişkin açılacak itirazın iptali davasının mahkemece bildirileceği hususları beyan edilmiş, takas/mahsup talebinde bulunulmamıştır. Yine yargılama aşamasında da bu yönde bir talepte bulunmamıştır. HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez" hükmü de dikkate alınarak, cezai şart alacağının dikkate alınmadığı yönündeki itirazlarının reddi gerekmiştir. Asansörlerin temini, montajı ve teslimine ilişkin 21/08/2015 tarihli sözleşmenin 4.maddesinde "ödemelerde gecikme yaşanması halinde aylık faiz oranı EURO sözleşmelerde %0,75 uygulanacaktır" hükmü yer almaktadır. Bu durumda yıllık oran ise 0,75 X 12 = 9'dur. Takip talebinde 23.423,04 EURO asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9 faiziyle birlikte tahsili talep edilmekle, bu oran sözleşme hükümlerine uygundur. Asansörlerin bakımına ilişkin 01/03/2017 tarihli temel bakım sözleşmesinnin ise "Genel Koşullar" başlığı altında 5.maddesinde aylık %2 faiz uygulanacağı belirtilmiştir. Bu durumda yıllık oran ise 2 X 12 = 24'tür. Takip talebinde 13.216,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %24 faiziyle birlikte tahsili talep edilmekle, bu oran sözleşme hükümlerine uygundur. İİK'nın 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi yer almaktadır. İtirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka takibe konu alacağın likit ve belli olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK'nın 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 E. 2006/341 K. sayılı ilamı) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29/03/2023 tarihli 2022/6-1019 E. 2023/267 K. sayılı ilamında bu husus; "...Likid alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likid olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi hâlinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likid olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likid sayılmaması doğru olmayacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararı)." şeklinde açıklanmıştır. Somut olayda; asansör temini ve montajına dair 21/08/2015 tarihli sözleşmeden kaynaklanan 23.423,04 EURO alacağın tespiti yargılama yapılmasını, davacının eksik bıraktığı hususlar konusunda bilirkişiden rapor alınmasını gerektirdiği ve mahkemece alınan rapor doğrultusunda bedelden indirim yapıldığı için likit bir alacak değildir. Bu kısım yönünden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olduğundan, davalı vekilinin bu kısma ilişkin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. Diğer alacak kalemi yönünden ise, sözleşme uyarınca aylık olarak belirlenen bedeller üzerinden alacak isteminin kabul edilmesi karşısında alacak likit olduğundan, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf talebinin icra inkar tazminatıyla sınırlı olarak kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/978 E. 2021/273 K. sayılı 10/03/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 bendi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE,a-Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile takibin 19.923,04 EURO ve 13.216,00 TL üzerinden, 19.923,04 EURO'ya takip tarihinden itibaren yıllık %9 akdi faiz, 13.216,00 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %24 akdi faiz uygulanmak suretiyle ve 19.923,04 EURO bedel fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru üzerinden tahsil edilmek kaydıyla TAKİBİN DEVAMINA, b-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, c-13.216,00 TL asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 2.643,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ç-19.923,04 EURO asıl alacak yönünden icra inkar tazminatı isteminin reddine, 2-İlk derece mahkemesi yargılama giderleri yönünden, a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 9.120,70 TL harçtan, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.863,37 TL'nin mahsubu ile bakiye 7.257,33 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, b-Davacı tarafından yatırılan başvuru harcı ve peşin harç toplamı 1.899,27 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, c-Davacı tarafından yapılan 384,90 TL keşif harcı, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 359,70 TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.744,60 TL yargılama giderinden, davanın kabul/red oranına göre hesaplanan 3.060,05 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, ç-Davalı tarafından yapılan 136,50 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre hesaplanan 18,66 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, d-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince hesap edilen 21.363,08 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince hesap edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, f-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iadesine, 3-İstinaf yargılaması giderleri yönünden; a-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının, davalı tarafça yatırılan 2.281,00 TL'den mahsubu ile bakiye 1.853,40 TL harcın istemi halinde davalı tarafa iadesine, c-Davalı tarafından sarfedilen 621,20 TL (istinaf harcı ve posta masrafı) istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ç-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, d-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 11/09/2024