T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2025/332
KARAR NO:2025/728
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2024/267
KARAR NO:2024/592
KARAR TARİHİ:02/10/2024
DAVA:Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:25/06/2025
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı ile 2011 yılından itibaren çalıştığı, müvekkilinin yıl boyunca yapmış olduğu toplam satın alma harcamalarının ofline mecraları için %2, online mecraları için %4 oranında davalı tarafça müvekkiline ödeme yapılması hususlarında mutabık kalındığını, 2015 yılına kadar davalı tarafın ödemelerini süresinde gerçekleştirdiğini, müvekkili tarafından 23/05/2018 tarihli e-posta ile muaccel hale gelmiş alacaklarının talep edildiğini ancak davalı tarafından 2014 yılı sonrasında mutabık kalınan 6.000.000 TL'lik alt ciro baremine ulaşılmamış olması sebebiyle herhangi bir alacak olmadığını beyan ettiğini, müvekkilinin alt ciro ile ilgili bugüne kadar herhangi bir beyan veya mutabakatı bulunmadığı için hak kazanılan 2015-2016-2017 yılı geri ödemelerinin Beşiktaş ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile talep edildiğini, davalının 04/07/2018 tarihli ihtarname ile borcunun olmadığını beyan ettiğini, davalının alt ciro uygulamasından müvekkilinin haberi olmadığıni ve bu konuda yazılı veya sözlü bir bildiriminde bulunulmadığını, ayrıca davalı çalışanı ... 15/02/2016 tarihli e-postasında mutabakatların tamamlandığını, müvekkilinin hak edişini faturalaşma veya bedelsiz reklam yeri olarak kullanılabileceğini belirttiği halde ödemelerin yapılmadığını, iyi niyetli olarak ticari ilişkinin varlığına güvenen müvekkili firmaya 2015-2016-2017 yıllarında satın alınan offline reklamlarının %2'si, online reklamlarının %4'ü oranında geri ödeme bedellerinin davalı tarafça ödenmesini gerektiğini beyanla; fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 16/11/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 302.523,54 TL üzerinden ıslah ettiğini beyan etmiş, ıslah harcının yatırmıştır.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ihtarnamede açıkça belirtilen miktar hakkında kısmi dava açılamayacağından davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesini, davacının herhangi bir alacağı olduğu manasına gelmemek üzere alacak iddiasında bulunulan 2015 senesi üzerinden iki yıl geçtiği göz önüne alınarak davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmesini, esasa ilişkin olarak; taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin bulunmadığını, 2014 yılında taraflarca sözlü olarak kararlaştırıldığı gibi ristrun ödemesi yapılabilmesi için davacının bir yıl içerisinde 6.000.000 TL üzerinde online ve offline satın alma yapması, yıl sonu itibariyle ofline için %2, online için %4 oranında fatura göndererek müvekkiline göndermekte ve müvekkili tarafından bu faturaların davacı tarafa ödendiğini, 2014 yılından sonra yapılan satın almaların toplamı 6.000.000 TL'yi aşmadığından ve davacı tarafından bu hususun bilindiğinden müvekkiline fatura gönderilmediği gibi tarafların bu yönde daha önce uzlaştıkları ve yine ticari teamülün böyle olduğunu, davacının en son 2014 yılında ödeme almasının sebebinin 2014 yılında 6.000.000 TL üzerinde online ve offline mecralarda satın alma yapmasından kaynaklandığını, davacının 2015 yılında risturn bedeline hak kazandığı iddiasının temelinin ... tarafından 15/02/2016 tarihli e-postaya dayandığını, müvekkili şirkette finans ve operasyon birbirlerinden farklı bölümlerden oluştuğundan ödemelerin finans bölümünden takip edildiğini ancak ilgili kişi finans bölümünde çalışmadığı gibi müvekkili şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olmadığını beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN VE DAİREMİZİN KARARLARI:1-Mahkemenin 06/01/2021 tarihli kararı; ''...Davacı ve davalı arasında reklam veren – ajans ilişkisinin 2011 yılında başladığı, davacı firmanın ürün reklamlarının online ve offline mecralarda medya planlamasını yapmak için davalı firmayla sözlü bir şekilde anlaşıldığı, ayrıca ... ödemesi (geri ödeme) konusunda da mutabık kaldıkları ve davacı tarafa o yıl içinde yayınlanan reklam cirolarının offline reklamlar için %2, online reklamlar için %4 oranında ödenmesi hususunda anlaşıldığı ve bu durum dosya arasındaki 23 Mayıs 2018 tarihli mail yazışmasından ve taraf beyanlarından anlaşılmış olup, taraflar arasında uzun yıllara ve karşılıklı güven ilişkisine dayanan ve sözlü olarak devam eden bir çalışma şekli olduğu, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı ve ticari hizmet ilişkisinin yalnızca ticari uygulamaya dayalı olduğu, taraflar arasında 2011 tarihinden beri süregelen bir hizmet ilişkisi olduğu, bu hizmet ilişkisi kapsamında ticari hizmet verildiği konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelde 2015 yılından beri yapılmadığı iddia edilen risturn ödemelerin 6 milyon liralık bir alt ciro baremine dayanıp dayanmadığı üzerinde toplandığı anlaşılmış olup, tarafların her ikisinin de tacir olduğu göz önünde tutulduğunda TTK’ya göre basiretli davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. TMK m.6’ya göre bir iddiada bulunan iddiasını ispatla mükelleftir.Dosya kapsamında incelenen bilgi ve belgelerden 6 milyon liralık alt ciro bareminin bulunduğu yönünde davalı tarafın dosyaya bilgi ve belge sunmadığı, salt bu hususta tanık beyanları alınmış ise de her iki tarafın dinlenilen tanık beyanlarının birbirleri ile örtüşmediği ve hükme esas alınamayacağı anlaşılmış olup, alt ciro baremine yönelik taraflar arasında teamül haline gelmiş bir durumda söz konusu olmadığı dosya kapsamından anlaşılmış, bu haliyle davalının iddia ettiği şekilde 6 milyon liralık alt ciro baremi bulunmadığı hususunda mahkememizce kanaate varılarak; 02/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada davacının offline reklamlar için 293.914,02 TL online reklamlar için 8.609,82 TL olmak üzere toplam 302.523,54 TL alacaklı olduğu tespiti karşısında, bu hesaplamaya itibar edilerek davanın kabulüne, 302.523,54 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." karar verilmiştir. 2-Dairemizin 03/04/2024 tarihli kararı; "...Taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmamakla birlikte, reklam cirolarından offline reklamlar için %2, online reklamlar için %4 oranında ödeme kararlaştırıldığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Dava konusu ihtilaf ise, bu oranlarda ödemelerin yapılmasının davacının reklam mecralarında 6.000.000,00 TL harcama hedefine ulaşması koşuluna bağlı olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.Taraflar arasında 2011 yılından itibaren süregelen bir ilişki mevcut olup 2015 yılından önceki yıllarda davacıya risturn ödemesinin yapıldığı sabittir. Davalı tarafından, 2015 yılı ve sonrasında risturn ödemelerinin yapılmamasına, davacının 6.000.000,00 TL ciro baremine ulaşamaması gerekçe gösterilmektedir. Bilirkişi heyeti tarafından sadece 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlar incelenmiş, davacının 6.000.000,00 TL ciro baremine ulaşmadığı tespit edilmiştir. Ancak davacıya ödemenin yapıldığı önceki yıllara ait kayıtların incelenmemiş olması eksikliktir. Zira alt ciro bareminin davalı tarafça 2014 yılından sonra ileri sürüldüğü yönündeki davacı iddiasına karşılık, davalı ise davacıya en son 6.000.000,00 TL ciro baremine ulaştığı 2014 yılında risturn ödemesi yapıldığını savunduğundan 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait tarafların ticari defter ve kayıtları incelenerek, ödeme yapılan yıllarda davacının ciro miktarının tespit edilmesi, uygulamanın ne şekilde süregeldiğinin, davalının hangi koşullarda ödeme yaptığının belirlenmesi, davalı vekili tarafından rapora karşı sunulan itirazların incelenmesi gerekmektedir.Tüm bu hususlar gözetilerek bilirkişi heyetinden ek rapor alınıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi ve davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmemesi doğru görülmemiştir..." gerekçesiyle karar kaldırılmıştır. 3-Mahkemenin 02/10/2024 tarihli kararı; "...Mahkememizin 09/05/2024 tarihli tensip tutanağının 3 nolu ara kararı gereğince, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesinin 2021/618 Esas 2024/457 Karar sayılı ilamı doğrultusunda; tarafların 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait davaya konu ticari defter ve kayıtlarının incelenerek, ödeme yapılan yıllarda davacının ciro miktarının tespit edilerek, uygulamanın ne şekilde süregeldiğinin, davalının hangi koşullarda ödeme yaptığının belirlenmesi ile davalı vekili tarafından rapora karşı itirazların incelenmek suretiyle bilirkişilerden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti 22/08/2024 tarihli ek raporunda sonuç ve özet olarak;"Davacı tarafın 2011 ve devamı 2014 yılı kayıtları fiziki defter olduğundan ve bilgisayar verileri eski olduğundan, data/hasılat bilgilerine 2011 ve 2012 yılı için ulaşılamadığı, 2013 yılında 10.088.533 TL ... harcamaya, 201.771,00 TL geri ödeme yapıldığı, bu yıl için taraflar arasında itilaf bulunmadığı, 6.000.000 TL ciro baremi geçildiği, 2014 yılında 8.832.274 TL ... harcamaya, 168.320,00 TL geri ödeme yapıldığı, bu yıl için taraflar arasında itilaf bulunmadığı, 6.000.000 TL ciro baremi geçildiği, 2015 yılında ciro tutarı 5.404.305 TL'dir. Ciro dava konusudur. 2016 yılında ciro tutarı 4.603.489,00 TL'dir. Ciro dava konusudur. 2017 yılında ciro tutarı 4.656.910,00 TL'dir. Ciro dava konusudur." şeklinde görüş ve kanaat bildirdikleri görülmüştür. Mahkememizce yapılan yargılama, tüm dosya kapsamı ve alınan raporlar birlikte değerlendirildiğinde; davacı ve davalı arasında reklam veren – ajans ilişkisinin 2011 yılında başladığı, davacı firmanın ürün reklamlarının online ve offline mecralarda medya planlamasını yapmak için davalı firmayla sözlü bir şekilde anlaşıldığı, ayrıca ... ödemesi (geri ödeme) konusunda da mutabık kaldıkları ve davacı tarafa o yıl içinde yayınlanan reklam cirolarının offline reklamlar için %2, online reklamlar için %4 oranında ödenmesi hususunda anlaşıldığı ve bu durum dosya arasındaki 23 Mayıs 2018 tarihli mail yazışmasından ve taraf beyanlarından anlaşılmış olup, taraflar arasında uzun yıllara ve karşılıklı güven ilişkisine dayanan ve sözlü olarak devam eden bir çalışma şekli olduğu, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı ve ticari hizmet ilişkisinin yalnızca ticari uygulamaya dayalı olduğu, taraflar arasında 2011 tarihinden beri süregelen bir hizmet ilişkisi olduğu, bu hizmet ilişkisi kapsamında ticari hizmet verildiği konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelde 2015 yılından beri yapılmadığı iddia edilen risturn ödemelerin 6 milyon liralık bir alt ciro baremine dayanıp dayanmadığı üzerinde toplandığı anlaşılmış olup, tarafların her ikisinin de tacir olduğu göz önünde tutulduğunda TTK’ya göre basiretli davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. TMK m.6’ya göre bir iddiada bulunan iddiasını ispatla mükelleftir. Dosya kapsamında incelenen bilgi ve belgelerden 6 milyon liralık alt ciro bareminin bulunduğu yönünde davalı tarafın dosyaya bilgi ve belge sunmadığı, salt bu hususta tanık beyanları alınmış ise de her iki tarafın dinlenilen tanık beyanlarının birbirleri ile örtüşmediği ve hükme esas alınamayacağı anlaşılmış olup; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin 45. Hukuk Dairesinin 2021/618 Esas 2024/457 Karar sayılı ilamı doğrultusunda alınan ek rapor ile ilamda belirtilen eksik hususlar ikmal edilmiş, tarafların ticari defterleri incelenmiş olup, alt ciro baremine yönelik taraflar arasında teamül haline gelmiş bir durumun söz konusu olmadığı değerlendirilmiş, bu haliyle davalının iddia ettiği şekilde 6 milyon liralık alt ciro baremi bulunmadığı hususunda mahkememizce kanaate varılarak, 02/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada davacının offline reklamlar için 293.914,02 TL online reklamlar için 8.609,82 TL olmak üzere toplam 302.523,54 TL alacaklı olduğu tespiti karşısında, bu hesaplamaya itibar edilerek davanın kabulüne, 302.523,54 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkiline ait defterler incelenmeden ek rapor düzenlendiğini, bilirkişi raporu akabinde rapora karşı itirazlarının hiçbir gerekçe bildirilmeksizin reddedildiğini, kaldırma kararına aykırı şekilde karar verildiğini, gerek kök gerekse ek raporda savunmalarının haklılığı sabit olmasına rağmen mahkemece hatalı değerlendirme yapıldığını, kök raporda davacı şirketin 2015 yılından beri 6 milyon liranın altında ciro yapmış olması nedeniyle müvekkili şirketten risturnden kaynalanan bir alacağı olmadığının tespit edildiğini, taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmamakta olup, 2014 yılında taraflarca sözlü olarak kararlaştırıldığı üzere risturn ödemesi yapılabilmesi için davacının 1 yıl içerisinde alt ciro baremi olan 6.000.000TL tutarında online ve offline mecralarda satın alma yapması gerektiğini, davacı tarafça 1 sene içerisinde 6.000.000 TL üzerinde dava dışı mecralardan satın alma yaptığında yıl sonunda offline mecralar için %2, online mecralar için %4 oranında (risturn bedeli olarak) fatura kesilip müvekkiline gönderildiğini, 2014 yılından sonra yapılan satın almaların toplamı sene bazında 6.000.000 TL'yi aşmadığından davacı tarafından da bu husus bilindiğinden ilgili yıllarda (2014 sonrası) müvekkile risturn bedeli için fatura kesilip gönderilmediğini, alacağı olan bir basiretli bir tacirin alacağının tahsili için fatura kesip karşı tarafa göndermemesi, yıl sonunda dahi risturn ödemesi talep etmemesi, üstelik ticari ilişkisini uzun yıllar daha devam ettirmesi ve bu hususlarda müvekkili şirkete ihtar göndermemesinin hayatın olağan akışı içerisinde mümkün olmadığını, oysa davacı şirketin 2015 yılından 2018 yılına kadar fatura kesip talepte bulunmamasına rağmen ticari ilişkiyi devam ettirdiğini, bu hususun ise taraflar arasında alt ciro baremi olduğunu kanıtladığını, bilirkişi kök raporunda da bu hususlara işaret edildiğini, yerel mahkemece salt bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya itibar ederek davacı lehine alacağa hükmedilmiş olup salt bilirkişi raporuna atıf yapılarak kurulan hükmün hukuka uygun gerekçe ihtiva etmediğini, davacı taraf 2015 yılında risturn bedeline hak kazandığı iddiasının temelini ... tarafından 15/02/2016 tarihli maile dayandırmakta ise de müvekkili şirketin finans ve operasyon birimleri birbirinden bağımsız olup risturn ödemelerinin finans bölümü tarafından takip edildiğini, ilgili kişi ise finans bölümde çalışmadığı gibi müvekkili şirkete temsil ve ilzama da yetkili değil olmadığını, bu nedenle yazışmaların müvekkili yönünden bağlayıcı olmadığını, işbu mail dışında davasını ispatlayacak bir delil dosyaya sunamamış olan davacı lehine hüküm tesis edilmesi ve ispat yükünün müvekkiline yüklenmesinin kabul edilemeyeceğini beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.Taraflar arasındaki ihtilaf; risturn ödemesi için belli bir ciro sınırı olup olmadığı ve davacının 2015, 2016 ve 2017 yıllarında risturn ödemelerine hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.İhtarnameler;Davacı şirket vekili tarafından, Beşiktaş ... Noterliğinden keşide edilen 29/06/2018 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname ile 2015-2016-2017 yılı geri ödemelerinin yapılmadığı belirtilerek 297.439,00 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içerisinde ödenmesi talep edilmiştir.Davalı şirket vekili tarafından, Beşiktaş ... Noterliğinden keşide edilen 04/07/2018 tarih ve ...yevmiye no.lu cevabi ihtarname ile; davacı şirket tarafından gönderilen ihtarın 03/07/2018 tarihinde tebliğ alındığı belirtilerek, davacının 3 yıl öncesine dayanarak talep ettiği 297.439,00 TL'nin kabulünün mümkün olmadığı, davacıya herhangi bir borçlarının olmadığı belirtilmiştir.E-mail; Davalı şirket müşteri temsilcisi ... tarafından, davacı şirket çalışanı ...'a 15/05/2016 tarihinde gönderilen "geri ödeme hk" başlıklı, bilgilendirme alanında davalı şirket çalışanları/yetkilisi ... ve ...'in de yer aldığı e-mail "Mutabakatları tamamladık. 2015 risturn rakamımız ekteki tablodadır. İstersen bu rakamı faturalaşmak yerine reklam yeri olarakta kullanabilirsin tercihini konuşuyor oluruz.",Davacı şirket çalışanı ... tarafından davalı şirket yetkilisi ...'e gönderilen 23/05/2018 tarihli "2017 yılı komisyon tutarı" başlıklı e-mail; "2017 alımlarımızın tutarı netleşti mi acaba? Faturayı göndermek istiyoruz, konuyla ilgili geri dönüş alabilir miyim lütfen. Ayrıca 2015 ve 2016 yıllarına dair komisyon için size kesilmiş fatura kayıtlarına da ulaşamadık. Şayet sizde varsa onları da iletir misiniz lütfen?" ,Davalı şirket yetkilisi ... tarafından 23/05/2018 tarihinde, davacı şirket çalışanı ...'a cevaben gönderilen "2017 yılı komisyon tutarı" başlıklı e-mail; "Bizim geri ödeme yapmamızla ilgili 2014 sonrasında mutabık kaldığımız bir alt ciro baremi var,...özelinde belirlediğimiz alt ciro baremi offline online toplamı olarak 6 milyon TL idi. Ajansta bu işleri de direk bizim finansta ayrı bir ekip takip eder, operasyondaki arkadaşlar bilmez. Senden böyle bir mail gelince hemen rakamları istedim. Biz bu koşulların yazdığı bir sözleşmeyi de sizlerle paylaştık ama çok ısrar etmemize rağmen sizin tarafınızdan maalesef imzalanmadı... Aşağıda da göreceğiniz üzere 6 milyon altında kalındığı yıllar bir geri ödeme faturası gündeme gelmedi. Yani 2014 ve 2015 de zaten bir geri ödeme hakedişi söz konusu değil. O yüzden fatura göndermemeniz de çok normal. 2017 harcamalarınıza baktığımızda da durum yine benzer olduğundan geri ödeme faturası söz konusu olamamaktadır." şeklindedir.Tanık beyanları;Davacı tanığı ...; "Ben ... firmasında 18 yıl çalıştım, daha sonra 2016 sonu 2017 yılı gibi şirketten ayrıldım, benim şirkette bulunduğum süre zarfında davacı ile davalı arasında 5 yıllık bir ticari ilişki mevcuttu, taraflar arasında anlaşma yapılırken taraflar arasında herhangi bir satın alma hedefi belirlenmemişti, yine geçen bu 5 yıllık süreçte de bir satın alma hedefi belirlenmemişti, 6.000.000 TL alt ciro baremi de belirlenmemişti, Ben Kurumsal İletişim bölümünde görev almaktaydım, anlaşmada yetkili şahıslardandım, en son ne zaman fatura kestiğimizi hatırlamıyorum, ancak 2016 yılının başlarında davalı şirket çalışanlarından olan ... ile bir yazışmalarımız vardı, bu yazışmada kendileri bize risturn bedelini ne şekilde çekelim diye sordular, ben de cevaben reklam olarak kullanabileceğimizi söyledim, daha sonra 2016 yılında 2015 yılına ait fatura kesilip kesilmediğini bilmiyorum, zaten biz reklam olarak devam edeceğimizi söylediğimiz için fatura kesilmemiştir, daha sonra ben şirketten ayrıldığımdan ötürü reklam olarak alınıp alınmadığını bilmiyorum.",Davacı tanığı ...; "Ben ... firmasında 2012 yılında çalışmaya başladım, iletişim uzmanı olarak görev yapmaktaydım, satın alma hedefine ilişkin bilgim yoktur, ben sadece reklamları satın aldığımızı ve her yıl sonunda da bize geri dönüş olduğunu biliyorum, ben 2018 yılında 2017 yılının geri dönüşünü isteyecekken 2015 ve 2016 yıllarını araştırdım, geri dönüş olmadığını fark ettim.", Davalı tanığı ...; "Davalı şirkette 2010 yılından beri muhasebeci ve mali işler müdürü olarak çalışmaktaydım, 2019 mart ayında ayrıldım, 2013 ve 2014 yıllarında davacı şirket taraflar arasında belirlenen 6 milyonluk satın alma baremini aştığından ötürü ödemeleri yaptık, ancak daha sonraki yıllar için davacı şirket 6 milyonluk baremi online veya offline olarak satın almadığı için bizde ödemeyi yapmadık, ben bu işte muhasebe kısmında olduğumdan, ödeme tablolarını hazırlayan ve ödemeleri yapan şahıs olduğumdan 6 milyonluk baremden haberdarım, taraflar arasında böyle bir satın alma hedefi belirlenmiştir, biliyorum, mail yazışmasındaki tabloyu ben hazırladım, ancak mail yazışmasında geçen reklamın uzatılmasına ilişkin konuyla ilgili bilgim yoktur, maili ben göndermedim, yalnızca tabloyu ben hazırladım, davalı şirkette 6 milyonluk baremi Sadece şirket yetkililerinden olan... ile ... ve ben biliyorum, ancak davacı şirketten kimin bildiğini bilmiyorum."Davalı tanığı ...; "Davalı şirkette 10 senedir müşteri temsilcisi olarak çalışıyorum, her markaya göre farklı anlaşmalar vardır, bu anlaşmalarının koşul ve şartlarını yönetim belirler, benim görevim rutin olarak risturn bedellerinin tablosunu hazırlayıp karşı şirkete göndermektir, bu sebeple herhangi bir alt ciro baremi var mıdır, varsa bunun miktarı nedir bilmem, barem bedelini bilmiyorum." yönünde beyanda bulunmuştur. Bilirkişi raporu;Mahkemece mali müşavir ..., reklamcılık uzmanı ... ve hukukçu Doç. Dr. ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 02/09/2020 tarihli raporda;Davacı şirketin 2015, 2016, 2017 yıllarına ait ticari defter kayıtlarının incelendiği, söz konusu kayıtların usulüne uygun tutulduğunun tespit edildiği, 2015 yılı harcamalar incelendiğinde: offline matrah 5.253.400,47 TL, online matrah 160.905,00 TL olup, offline 5.253.400,47 TL x %2 = 105.068,00 TL ve online 160.905,00 TL X %4 = 6.436,20 TL olmak üzere toplam 111.504,20 TL hakediş hesaplandığı, 2016 yılı harcamalar incelendiğinde; offline matrah 4.581.692,00 TL ve online matrah 54.333,00 TL olup offline 4.581.692,00 x %2 = 91.633,84 TL ve online 54.333,00 X %4 = 2.173,32 TL olmak üzere toplam 93.807,16 TL hesaplandığı, 2017 yılı harcamalar incelendiğinde; offline 4.860.609,00 TL olup online matraf bulunmadığı ve offline 4.860.609,00 TL x %2 = 97.212,17 TL hesaplandığı,Bu durumda toplam miktarın 302.523,54 TL hesap edildiği belirtilmiştir. Sektörel açıdan yapılan incelemede; "Reklam sektörünün medya planlama alanında reklam veren - ajans - mecra arasında ilişkiler genel anlamda uzun yıllara dayanan güven ilişkisi üzerinden yürümektedir.Karşılıklı güven ilişkisinde yapılan anlaşmalarda ciro rakamlarının yüksekliği dikkate alınmadan genel olarak istisnalar olsa da sözlü anlaşma şeklinde olmaktadır. Yüksek cirolu reklam anlaşmaları reklam veren ve ajansların sahipleri veya tepe noktasındaki yöneticileri tarafından yapılmakta, yapılan bu anlaşmalar konuyla ilgili alt yöneticilere iletilmekte ve medya planlamaları bunların takibi bu yöneticilerin görevlendirdiği müşteri temsilcisi ve diğer çalışanlar tarafından yapılmaktadır. ... ödemeleri ise reklam ajansları tarafından medya planlama işini yaptıkları firmaların reklamlarını yayınladıkları mecralardan reklamın cirosuna göre aldıkları komisyon ücretidir. Başka bir deyişle “risturn ödemesi”; medya satın alma ajansının kendi müşterisine ait reklamların çeşitli medya kuruluşlarına ait TV, gazete, dergi, internet vb. Mecralarda yayınlanmasını sağladıktan sonra sonra yayın ücreti üzerinden medya kuruluşundan aldığı yüzde üzerinden hesaplanan geri ödeme veya komisyon bedelidir. Bu komisyonlarda oranlar reklamın mecrasına göre değişkenlik gösterdiği gibi cironun büyüklüğüne, küçüklüğüne göre de değişkenlik gösterir ayrıca reklam ajansı ve mecra arasındaki ikili ilişkilerde bu oranlarda etkendir. Ajansların mecralardan Risturn ödemesi aldığını bilen firmalar bu ödemelerden kendilerine de pay verilmesi için ajanslarla pazarlık yapmakta ve çeşitli oranlarda alt ciro tabanı belirlenerek veya belirlenmeden yapılan bu ödemelerden pay istemektedirler. Belirlenen bu paylar yıl sonu mutabakatında ücret olarak ödendiği gibi bir sonraki yılın medya planlamasında reklam alanı olarak da kullandırılmaktadır" açıklamalarına yer verilmiştir.Taraflar arasındaki ticari ilişki yönünden yapılan değerlendirmede ise; "Taraflar arasındaki ihtilafın risturn ödemelerinin belli bir cironun altında kaldığı zaman ödenip ödenmemesinden kaynaklı olduğu görülmektedir.Davacı, medya planlamasıyla ilgili yıllık bir alt ciro baremine bağlı kalmadan risturn ödemelerinin yapılması gerektiğini ve bununla ilgili müvekkiline ulaşan bir beyan olmadığını, davalı ise risturn ödemesi için mutabık kaldıkları alt ciro bareminin 6.000.000,00 TL (altımilyonTL) olduğunu beyan etmektedir.Tarafların her ikisi de tacir olmasına rağmen taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı ve ticari hizmet ilişkisinin yalnızca ticari uygulamaya dayalı olduğu görüldüğünden delillerin nihai değerlendirmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere alt ciro bareminin bulunup bulunmadığına yönelik iki yönlü değerlendirme yapılacaktır.Taraflar arasında 2011 tarihinden beri süregelen bir hizmet ilişkisi olduğu, bu hizmet ilişkisi kapsamında ticari hizmet verildiği konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelde 2015 yılından beri yapılmadığı iddia edilen ödemelerin 6 milyon liralık bir alt ciro baremine dayanıp dayanmadığı üzerinde toplandığı anlaşılmaktadır.Tarafların her ikisinin de tacir olduğu göz önünde tutulduğunda TTK'ya göre basiretli davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. TMK m.6'ya göre bir iddiada bulunan iddiasını ispatla mükelleftir. Dosya kapsamında incelenen bilgi ve belgelerden 6 milyon liralık alt ciro bareminin bulunduğu yönünde davalı tarafın dosyaya bilgi ve belge sunmadığı görülmektedir. Bu alt ciro bareminin var olup olmadığına dair kesin değerlendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, dosya kapsamında ispat aracı bulunmadığı için alt ciro baremi olarak ifade edilen 6 milyon liralık sınırın bulunmadığı yönünde görüş oluşabilir.Ancak Sayın Mahkeme, davacı şirketin 2015 yılından beri 6 milyon liranın altında ciro yaptığını, bu yıldan itibaren de davalı şirkete fatura kesmediğini ve 2018 yılına kadar da davalı şirkete herhangi bir talep, ihtar ve itirazda bulunmadığını bunun ise taraflar arasında bir alt ciro baremine yönelik anlaşma olduğuna işaret edebileceğini dikkate alarak böyle bir baremin var olduğu sonucuna da ulaşabilir. Şöyle ki,Dosya kapsamında dava konusu olan ihtilaflı olay incelendiğinde davacı ve davalı arasında uzun yıllara ve karşılıklı güven ilişkisine dayanan ve sözlü olarak devam eden bir çalışma şekli olduğu görülmektedir.Davalı firmanın yetkilisi ... tarafından 23 Mayıs 2018 tarihinde “2017 yılı komisyon tutarı” başlıklı e-mail yazışmasında alt ciro baremi kastedilerek “biz bu koşulların yazdığı bir sözleşmeyi de sizlerle paylaştık ama çok ısrar etmemize rağmen sizin tarafınızdan maalesef imzalanmadı” şeklinde ifade edilmesine rağmen taraflar arasında yazılı bir anlaşma olmaksızın sözlü bir şekilde medya planlama çalışmalarına başlanılmış ve 5 yıl boyunca devam ettirilmiş olduğu görülmektedir.Bu süre zarfında davalı ajans tarafından 2013 ve 2014 yılı risturn ödemeleri yapılmış, 2015 yılı risturm ödemesi için davalı firmada müşteri temsilcisi olarak çalışan ... davacı firmaya 15/05/2016 tarihinde gönderdiği “geri ödeme” başlıklı, bilgilendirme alanında ... ve ...'in de yer aldığı e-mailinde “Mutabakatları tamamladık. 2015 risturn rakamımız ekteki tablodadır. İstersen bu rakamı faturalaşmak yerine reklam yeri olarakta kullanabilirsin tercihini konuşuyor oluruz.” şeklinde ifade etmiştir. Ayrıca ... davalı tanığı olarak 05/02/2020 tarihli duruşmada “anlaşmaların koşul ve şartlarını yönetim belirler, benim görevim rutin olarak risturn bedellerinin tablosunu hazırlayıp karşı şirkete göndermektir, bu sebeple herhangi bir alt ciro baremi var mıdır, varsa bunun miktarı nedir bilmem” şeklinde ifade vermiştir.Yukarıdaki 15/05/2016 tarihli... tarafından yapılan e-mail yazışması ve mahkemedeki ifadesi dikkate alındığında müşteri temsilcisi olarak görevinin risturn ödemelerini hazırlamak ve davalı firmaya yollamak olduğu görülmüştür. Davalı firmada muhasebe ve mali işler müdürü olarak çalışan ... ise ifadesinde 6 milyon TL alt ciro bareminden haberi olduğunu söylediği halde 2015 satın alma cirosu 6 milyon TL'nin altında kalan risturn ödeme tablosunu kendisinin hazırladığını ifade etmiştir. ... ödemesi konusunda mail yazışmasının cc bölümünde (bilgilendirme bölümünde) ismi bulunan davalı tarafın şirket yöneticisi olan ...'in konudan haberdar olarak ödeme yapılmasını engellediği bunun davacı tarafından da kabul edildiği ve ödeme konusunda ısrarcı olunmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır.Zira bu e-mail yazışmasından sonra 2015 yılı için davacı firma tarafından davalı firmaya risturn ödemesinin ücret olarak veya reklam kullanımı şeklinde yapılmasını istediğine dair dosyada herhangi bir yazışma görülmediği gibi, risturn ödemesinin ücret olarak yapıldığına veya reklam alanı olarak kullanıldığına dair de bir fatura veya ödeme dekontu bulunmamaktadır.Aynı şekilde 2016 yılı risturn ödemesi için de dosyada herhangi bir yazışmaya rastlanmamıştır. 2015 yılında davalı ajans tarafından davacıya risturn ödemesi yapılmamasına rağmen 2016 ve 2017 yılları için davacı firma tarafından medya planlaması işi davalı ajansa verilmiş ve çalışmalara devam edilmiştir. Zira bu durum, davacı firma tarafından kabul edilmemiş olsaydı 2016 ve 2017 yıllarında anlaşma yapmayacağı gibi bu iki yıl için de mutabakat yapılıp risturn ödemesi talep etmesi gerekirdi. 2018 yılında ise taraflar arasında bir reklam anlaşması yapılmayarak taraflar karşılıklı çalışmalarını sonlandırmış 2017 yılı risturn ödemesi için davacı firmadan ... tarafından davalı firma yetkilisi ...'e yollanan 23/05/2018 tarihli “2017 yılı komisyon tutarı” başlıklı e-mail yazışmasında e-mailde “2017 alımlarımızın tutarı netleşti mi acaba? Faturayı göndermek istiyoruz, konuyla ilgili geri dönüş alabilir miyim lütfen. Ayrıca 2015 ve 2016 yıllarına dair komisyon için size kesilmiş fatura kayıtlarına da ulaşamadık. Şayet sizde varsa onları da iletir misiniz lütfen?” şeklinde yazıldığı görülmektedir.Her sene sonundan firmalar arasında mutad olarak yapılan karşılıklı mutabakat hesabının yapılmaması ve bundan doğan alacak-verecek hesabının belirtilmemesi ticari hayatın akışına aykırı bir durumdur.Lakin davaya konu olan olayda her sene karşılıklı mutabakatın yapıldığı varsayıldığında 2015 yılından itibaren reklam sözleşmesinin yenilenmediği 2018 yılı mayıs ayına kadar risturn ödemeleri konusunda 2015 yılındaki e-mailden sonra davacı firma tarafından davalı firmaya risturn ödemesinin ücret olarak veya reklam kullanımı şeklinde yapılmasını istediğine dair dosyada herhangi bir yazışma görülmediği gibi 2015 yılı ödemesi için tekrar bir hatırlatma yaptığına dair bir yazışma da bulunmamaktadır. Ayrıca risturn ödemesinin ücret olarak yapıldığına veya reklam alanı olarak kullanıldığına dair de bir fatura veya ödeme dekontu bulunmamaktadır. Buna karşın dava konusu olan risturn ödemesi yapılmamasına rağmen taraflar arasında 2016 ve 2017 yıllarında reklam çalışmaları devam etmiştir ki bu ticari hayatın akışına aykırı bir davranıştır. Davacı tarafından bu süre zarfında risturm ödemesi talep etmeden medya planlama anlaşmasının yenilenmesi ve 2 yıl boyunca hiçbir mutabakat ve risturn ödeme talebine yönelik bir yazışması olmadan çalışmaya devam edilmesi taraflar arasında medya satın alma konusunda bir alt ciro baremi olduğu kanaatine varılmasına sebep olmaktadır.Tabi ki, takdir tamamen Sayın mahkemededir." şeklinde tespit ve değerlendirmede bulunulmuştur.Dairemizin kaldırma kararının ardından aynı bilirkişi heyetinden alınan 22/08/2024 tarihli ek raporda;"...BAM iadesi kapsamında davacı şirket ile iletişime geçilmiş ve 2011 ve devamı 2014 yılları reklam harcamaları ve ciro baremi tespit edilmeye çalışılmıştır.Davacı tarafın 2011 ve devamı 2014 yılı kayıtları fiziki defter olduğundan ve bilgisayar verileri eski olduğundan, data/hasılat bilgilerine 2011 ve 2012 yılı için ulaşılamamıştır.
Taraflar arasında ticari ilişki 2011 yılı başlanmış olup, 2011 yılı içerisinde davalıdan geri ödeme tutarı tespit edilememiştir. 2012 yılında ise geri ödeme tutarı olarak davacının talep ettiği, ödenen tutar 103.225 TL olarak kayıtlı olup, fatura hasılat bilgilerine ulaşılamamıştır. Ancak 2012 yılında davalıya kesilen Offline/Online Fatura tutarı 103.225,00 TL'dir. ...2013 yılında 10.088.533 TL Offline harcamaya, 201.771,00 TL geri ödeme yapılmıştır. 2014 yılında 8.832.274 TL Offline harcamaya, 168.320,00 TL geri ödeme yapılmıştır.23.05.2018 Mail yazışmasında 2015 yılı ihtilaflı ve dava konusu olan offline ve online harcama tutarı 5.414.305,00'TL 2016 yılı ise yine dava konusu olup toplam harcama 4.603.489,00 TL'dir. 2017 yılında ise 4.656.910,00 TL'dir.Mail ile belirtilmiş 2015, 2016 ve 2017 yıllarındaki harcamaları kök raporumuzda tespit etmiş olduğumuz harcamalarla birebir örtüşmektedir..." tespitlerine yer verilmiştir. İstinaf sebeplerinin incelenmesi;Davalı reklam ajansı, davacı ise reklam veren firmadır. Davacıya ait reklamların online ve offline mecralarda yayınlanması hususunda taraflar arasında anlaşma mevcuttur. Söz konusu reklamların anılan mecralarda yayınlanmasını davalı sağlayacaktır ve taraflar arasında süregelen ilişki uyarınca, davalı reklamın yayınlanması üzerine reklam mecralarından aldığı bedel üzerinden belli oranlarda davacıya risturn ödemesi yapacaktır.Taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmamakla birlikte, reklam cirolarından offline reklamlar için %2, online reklamlar için %4 oranında ödeme kararlaştırıldığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Dava konusu ihtilaf ise, bu oranlarda ödemelerin yapılmasının davacının reklam mecralarında 6.000.000,00 TL harcama hedefine ulaşması koşuluna bağlı olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur ve dava konusu hak ile buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları yönünde mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 187/1.maddesi "İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir.Vakıa (olgu) ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir.Hakim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK'nın "İspat Yükü" başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." şeklinde düzenlenmiş, TMK'nın "İspat yükü" başlıklı 6. maddesinde; "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür" hükmüne yer verilmiştir. Yani ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer. Kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Zira taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. b., 2.c., s.1972).Taraflar arasında 2011 yılından itibaren süregelen bir ilişki mevcut olup 2015 yılından önceki yıllarda davacıya risturn ödemesinin yapıldığı sabittir. Davalı tarafından, 2015 yılı ve sonrasında risturn ödemelerinin yapılmamasına, davacının 6.000.000,00 TL ciro baremine ulaşamaması gerekçe gösterilmektedir. Bilirkişi ek raporunda 2013 ve 2014 yıllarında 6.000.000,00 TL ciro baremine ulaşıldığı ancak 2011 ve 2012 yılı data/hasılat bilgilerine ulaşılamadığı, 2012 yılına ilişkin verilere ulaşılamamış ise de davalıya kesilen Offline/Online Fatura tutarının 103.225,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Somut olayda davalı taraf gerek aşamalarda gerekse istinaf dilekçesinde tarafların 2014 yılında sözlü olarak anlaşmaları neticesinde 2014 yılı sonrası için 6.000.000,00 TL ciro baremi konulduğunu ileri sürmektedir. Anılan hususta ispat yükü davalıya aittir. Ayrıca ciro baremine ilişkin sözlü anlaşmanın 2014 yılında yapıldığı yönündeki davalı savunması karşısında 2013 ve 2014 yıllarında 6.000.000,00 TL ciro baremine ulaşılması ve davalı tarafça ödeme yapılması ise taraflar arasında 6.000.000,00 TL ciro bareminin teamül haline geldiğini ispatlamamaktadır. Taraflar arasında 2011 yılından beri süregelen ve herhangi bir ciro baremi belirlenmeyen ticari ilişki devam ederken 2014 yılında alt ciro baremi hususunda yapılan değişiklik iddiasının ancak delillerle ispatı halinde kabulü mümkündür. Ancak davalı tarafça bu savunmaya yönelik bir delil sunulmamıştır. Davacı tarafından 2015-2018 yıllarında herhangi bir fatura düzenlenmemiş olması ise aksinin ispatını kabule mümkün değildir. Zira dava konusu alacak talebi herhangi bir hak düşürücü süreye tabi olmadığı gibi zamanaşımı savunması hariç her zaman talep edilmesi mümkündür. Kaldırma kararının ardından davalı defterleri incelenmemiş ise de, yapılan hesaplama davalı taraf çalışanı ... tarafından 23/05/2018 tarihinde, davacı şirket çalışanı ...'a gönderilen ve davalı tarafça itiraz edilmeyen mail kayıtlarına dayanmakta, ciro rakamları konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı taraf defterlerinin incelenmesi sonuca etkili olmadığından, yıllar itibariyle yapılan hesaplama offline ve online verilerine uygun olduğundan davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re'sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış olup, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilemediği gibi istinaf sebeplerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir.Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 5.781,74 TL'den mahsubu ile arta kalan 5.166,34 TL'nin istemi halinde davalı tarafa iadesine, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 7550 sayılı Yasa'nın 20.maddesi ile değişen 6100 sayılı HMK'nın Ek 1.maddesi ve HMK'nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi.25/06/2025
MUHALEFET ŞERHİ:1- İddia 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ilişkin risturn ödemelerinin yapılmaması nedenine dayalı alacak, savunma ise bu ödemelerin yapılmamasının sebebinin taraflar arasındaki sözlü anlaşmada 2014 sonrası için barem olarak 6.000.000 TL’nin altında kalması halinde yapılmayacağına dayalıdır.2-Davalı tarafça, davacıya yapılan risturn ödemeleri için her yılın sonunda bir mutabakat yapılmış ve buna göre de offline ve online reklamlardan kaynaklı risturn hesaplaması yapılarak süresi içerisinde davacı tarafça kesilen faturaya istinaden davalı tarafça ödeme yapılmıştır.3-Tarafların her ikisi de tacir ancak taraflar arasında yazılı bir sözleşme yoktur.Taraflar arasında yazılı sözleşme olmamasına rağmen gerek davacı gerekse davalı taraf açısından sözleşme inkarı söz konusu değildir. 4-Bilirkişi raporu ve dairemiz tespitleri uayrınca ihtilaf konusu olmayan husus; davacının, davalıdan reklam hizmeti aldığı ve davalının da davacıya reklam hizmeti verdiğidir. Yine ihtilaf konusu olmayan bir diğer husus ise taraflar arasındaki ilişki 2011 yılında başlamış ve ilişkinin sonlandırıldığı tarihe kadar yani 2017 yılı dahil süreç yazılı bir anlaşma olmadan sözlü anlaşma ile devam etmiştir. İhtilaf konusu olmayan bir diğer husus ise 2011 ila 2014 yıllarına ilişkin tarafların bir birinden bir hak ve alacağının kalmadığıdır. Tüm bu dönemler için taraflar arasındaki sözlü anlaşmaya ilişkin bir ihtilaf olmamasına rağmen, ihtilaf; 2018 yılında sözleşmenin sona ermesinden sonra davacının, davalıdan 2015, 2016 ve 2017 yılları için eksik ödemeden kaynaklı alacak talebinde bulunulması üzerine, davalının belirtilen tarihler itibariyle davacıya eksik ödemenin söz konusu olmadığı zira yine sözlü analaşmanın bir diğer etkileyen hükmü olarak taraflar arasında 2014 sonrası için sözlü olarak mutabık kalındığı davalı tarafından iddia edilen 6.000.000.TL baremine ilişkin ortaya çıkmıştır. 5-Davalı tarafça 6.000.000 TL barem iddiasında bulunulduğuna göre bunun ispatı da davalı üzerindedir. Çoğunluk ile bu konuda da aramızda bir ihtilaf yoktur. İhtilaf davalının bu iddiasını ispat edip edemediği noktasında toplanmaktadır. 6- Taraflar arasında baştan itibaren yazılı bir anlaşma bulunmayıp, sözlü bir anlaşma olduğu kabullerinde olduğuna göre davalı tarafça dile getirilen iddianın ne şekilde ispatlanacağına değinmek gerekir. 7-Davalı tarafça sunulan ispat vasıtaları arasında taraf defterleri, bilirkişi incelemesi ile ilişkinin ihtilaf dışında kalan kısmı ispatlanmış olduğundan aynı delillerin davalının savunması için de kullanılabilmesi gerekir. 8-Buna göre de davalının iddiasını destekleyen bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere; davacı tarafça, davalıdan alınan reklam hizmetine ilişkin olarak 2011 ve 2012 yılları için bir tespit yapılamamış olmasına rağmen 2013 ve 2014 yılı için yapılan tespitte her iki dönem için 6.000.000 TL limitinin aşıldığı ve süresi içinde davacı tarafça davalıya risturn ödemesi için gerekli olan faturaların davalıya düzenlendiği ve davalı defterlerine alınarak ödemelerinin yapıldığı; 2015, 2016 ve 2017 yılı için ise davacı tarafça, bu dönemler için her hangi bir fatura düzenlenip davalıya tebliği edilmediği, davalının defterlerinde buna ilişkin bir kayda rastlanmadığı sabittir. Kaldı ki, davacının bu yıllar için bir fatura düzenlendiği ve davalıya tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafça fatura karşılıklarının ödenmediği de iddia edilmiş değildir. 9- Bu tespitler uyarınca 6.000.000 TL’nin geçildiği dönemler yönünden davacının aynı dönem için fatura kesmesi ve davalının da süresinde ödemesi ancak 2015, 2016 ve 2017 yılında 6.000.000 TL bareminin aşılmamasına rağmen davacı tarafça davalıya fatura düzenlenip, tebliğ edilerek risturn ödemesini talep etmemesi, aksine ilişki sona erdikten sonra talepte bulunması tacir basireti ve tarafların çalışma şekli dikkate alındığında bir tacirden beklenen davranış olmaması nedeniyle hayatın olağan akışına ters düşmektedir.10- Bu durumda 2014 sonrası yani, 2015, 2016 ve 2017 yılları için risturn ödemesi yapılmasının 6.000.000 TL bareminin olmasına dayanan ve yazılı belge olmaması nedeniyle, hayatın olağanının aksini iddia eden, ispatı davalı üzerinde bulunan hususu yazılı olmasa da taraflar arasındaki uygulama/teamül şekli ile davalının ispat etmiş olduğunun kabulü gerekir.11- Zira bu şekilde davalının iddia ettiği gibi bir anlaşma olmasaydı; daha önce rutin olarak 6.000.000 TL baremimin geçildiği her yıl sonunda davacının fatura düzenlemesi, davalıya gönderilerek ödeme almasında olduğu gibi davranması gerektiği, aksi halin ise talep edilecek meblağ ve tarafaların tacir ve gelir odaklı basiretli tacir eylemi şeklinde hareketi gerektirmesine rağmen, aksine davranışın bir anlaşmaya, teamüle dayalı olduğuna kanaat getirmemize yol açmıştır.Nitekim davacı tarafça bunun para olarak talep edilmesi imkanının yanında reklam olarak talep ederek en azından davalıya ödenecek olan daha az reklam gideri ödeyerek bundan tasarruf etme imkanı varken bunu kullanmamış olması, davalının iddiasını doğrulatan, tarafların arasındaki davalı iddiasının eylemle, uygulamayla, teamülle ispatlanmış olduğunu gösterdiğine kanaat getirilmiştir.12-Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığından, davalı iddiasının, uygulama, oluşan teamül olarak kabul edilebilmesi için Yargıtay 19 Hd'nin 06/12/2012 tarihli içtihadından yararlanmak gerekmiştir. Nitekim bahsi geçen içtihatta "Taraflar arasındaki uyuşmazlık vade farkı faturasından kaynaklanmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 27.06.2003 tarih, 2001/1 Esas, 2003/1 karar sayılı kararına göre, vade farkı istenebilmesi için taraflar arasında bu konuda yazılı bu sözleşme ya da teamül haline gelmiş fiili bir uygulamanın mevcudiyetinin kanıtlanması gerekmektedir. Taraflar arasında vade farkı ile ilgili yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davacının vade farkı talep edebilmesi için taraflar arasında bu konuda teamül halini almış fiili bir uygulamanın bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Teamülün mevcut olduğunun kabulü için en az iki ya da daha fazla vade farkı faturasının davalı tarafça itirazsız ödenmiş olması gerekmektedir." olduğu belirtilmiş olup, dava konusu somut ihtilafta bu teamülün oluştuğunun kabulü gerekir.13-Emsal içtihatta belirtildiği gibi; taraflar arasında yazılı bir sözleşme yoktur.Davacı tarafça 2013 ve 2014 yılları için 6.000.000.TL sınırının aşılmış olması nedeniyle risturn faturaları düzenlenmiş ve davalı tarafça da bu faturalar ödenmesine rağmen; tacir basiretine sahip olması gereken davcı, davalının savunmasını doğrular şekilde 6.000.000 TL bareminin altında kalınan ne 2015, ne 2016 ne de 2017 yılına ilişkin davalıya ödemesi için bir risturn faturası düzenlenip tebliğ edilmemiş, kendi defterlerinde de bu şekilde bir kayda yer vermemiş olmakla davalı iddiasının davacı eylemi ile de doğrulanmış olduğu; yine teamül olarak kabulü için gereken iki den az olmamak şeklindeki eylemiyle bu şartın da sağlanmış olduğuna kanaat getirilmiştir, 14- Muhalif kalınan çoğunluk görüşünde dile getirilen "zaman aşımı süresi içerisinde açıkça vazgeçme olmadığından dolayı, davacı tarafça bunların talep edilebileceği" belirtilmekte ise de; yukarıda detaylı açıklandığı üzere taraflar arasındaki ilişkinin işleyiş şekli ve hayatın olağan akışı gözetildiğinde MK 2 maddesi de dikkate alındığında bu görüşe iştirak edilememiştir.15- Davalının, 2015, 2016 ve 2017 yıllarına yönelik risturn talebini; daha önce davalıya bu yönde bir ihtarda ve talepte bulunulmadan, hatta nakit talebi yerine daha az reklam gideri ödemesini sağlayacak risturn talebini reklam olarak talep etme imkanı dahi varken, bu yönde davranmayarak, ayrıca bahsi geçen yıllar için her hangi bir fatura da düzenlemeden ilişkinin sona erdiği 2018 yılında dile getirmesi nedeniyle davacının, davalıda oluşan inanca ve teamüle aykırı hareket etmesine yol açacağı bu durumun ise MK 2 deki dürüstlük kuralına da aykırılık oluşturacağı sabittir. Bu davranışın hukuk tarafından himaye görmemesi gerektiği cihetiyle; davalı taraf savunması, taraflar arasındaki ticaretin işleyiş şekli, taraf defterleri, alınan bilirkişi raporları uyarınca davalının savunması ispatlanmış olduğu cihetiyle davalı taraf istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.