T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2024/1925
KARAR NO:2025/11
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2023/44
KARAR NO:2024/629
KARAR TARİHİ:08/10/2024
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:08/01/2025
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 02/08/2017 tarihinde ... Kullanım Sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşmede "otel" olarak adlandırıldığını, davalının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederek hizmet bedellerini ödemediğini, sözleşmede Otel'in sözleşmeye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshedilmesine sebep olunması durumunda hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak senelik otel başı 600 Euro cezai şart ödemekle yükümlü olduğunun düzenlendiğini, fatura bedellerinin ödenmeyerek sözleşme hükümlerine aykırı davranılması nedeni ile davalı şirkete 23/08/2021 tarihli ihtarname cevap ve ihtarların iadeli taahhütlü mektup ile gönderildiğini, davalı şirketin gönderdiği ihtarnameye verilen cevapta taraflar arasında yapılan sözleşmenin 7. maddesi uyarınca sözleşme süresinin uzadığı ve muhatap şirkete hizmet verilmeye devam edildiği, 02/08/2021 tarihinde sözleşme yenilendiği için fesih bildiriminin haksız olduğunun davalıya bildirildiğini ayrıca davalı şirket tarafından 18/08/2021 tarihli fesih bildirimine istinaden sözleşmenin fesih edildiği dikkate alınarak erken fesihten kaynaklı olarak cezai şartların ödenmesinin istendiğini, davalı şirket tarafından fatura bedelleri ve sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağı ödenmediğinden ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini beyan ederek itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu sözleşmenin imza yetkilisi tarafından imzalanmadığını, sözleşmede edimlerin yerine getirileceği yerin ve davalı adresinin Antalya olduğunu, sözleşmedeki yetki hükmü müvekkili yönünden bağlayıcı olmayacağı için yetkisizlik kararı ile dosyanın Antalya Mahkemelerine gönderilmesinin gerektiğini, dava konusu sözleşmedeki ticari ilişki taraflar arasında kurulmadığını, davacı tarafından sözleşmeden belirtilen edimlerin yerine getirilmediğini, davacı tarafça düzenlenen bir kısım faturaların iade edildiğini, bir kısım faturaların ise iade edilmesinin atlandığını, bahse konu sözleşmenin yetkisiz kişilerce imzalandığını ve aynı kişilerce de feshedildiğini, cezai şart taleplerine ilişkin de itirazlarının bulunduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile takibe konu faturalar usulüne uygun düzenlenmediğini, ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinin gerektiğini, davalı adına kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN VE DAİREMİZİN KARARLARI:1-Mahkemenin 05/07/2022 tarihli kararı; "...yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için her iki tarafından bu sözleşmeyi kabul etmesi gerekir. Elde ki davada davalı yan sözleşmeyi kabul etmemektedir. Bu durumda davanın HMK'nun 6. maddesi gereği genel yetkili mahkeme olan davalının şirket merkezinin bulunduğu yer Antalya Nöbetçi Ticaret Mahkemelerinde açılması ve sözleşmenin tarafları bağlayıcı olup olmadığının yetkili mahkemece değerlendirilmesi gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalar gereği mahkememizin yetkisizliğine Antalya Nöbetçi Ticaret Mahkemeleri'nin yetkili olduğuna" karar verilmiştir.2-Dairemizin 07/12/2022 tarihli kararı; "...Somut olayda uyuşmazlık yetkili mahkemenin tespit noktasında toplanmaktadır. 6100 sayılı HMK'nın 6. maddesinin ilk fıkrasında, genel yetkili mahkemenin, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğu belirtilmiştir. Sözleşmeden doğan davalarda yetki, HMK'nın 10.maddede düzenlenmiş ve sözleşmeden doğan davaların sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabileceği hükmüne yer verilmiştir. Yetki Sözleşmesi ise aynı yasanın 17.maddesinde, tacirler veya kamu tüzel kişilerinin aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşme ile yetkili kılabilecekleri ve taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça davanın sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılacağı şeklinde ifade edilmiş, HMK 18/2. fıkrada, yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesinin şart olduğu düzenlenmiştir.Bir kimsenin, hüküm ve sonuçları başka bir kişinin hukuk alanında doğmak üzere o kişinin ad ve hesabına hukuki işlem yapma yetkisine temsil denir (Eren, F.; Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2017, s. 444). Temsil halinde işlem temsilci tarafından temsil olunanın nam ve hesabına yapıldığından hukuki işlemin tarafı, doğrudan doğruya temsil olunandır. Temsilci hukuki işlemi temsil olunanı hiç söylemeden kendi adına yaptıktan sonra bu işlemden doğan hak ve borçları temsil olunana nakledebileceği gibi (dolaylı temsil), hukuki işlemi yaparken bu işlemi doğrudan temsil olunan nam ve hesabına da (doğrudan temsil) yapabilir. Temsilin söz konusu olabilmesi için temsilcinin hukuki işlemi/muameleyi temsil olunan adına yapması, bunu diğer tarafa bildirmesi, temsilcinin temsil yetkisinin bulunması veya temsil olunanın sonradan yapılan hukuki işleme icazet vermesi gereklidir. Bu noktada, mümessil tarafından yapılan hukuki işlemden doğan hak ve borçların temsil edilene ait olabilmesi için gerekli en önemli unsur; mümessilin, temsil edilen adına hukuki işlem yapmaya yetkili olmasıdır.Temsil yetkisi, temsil olunanın temsilciye, kendisini üçüncü kişiler nezdinde temsile yetkili olduğunu bildiren bir irade beyanıdır.Temsil ilişkisinin meydana gelmesi için yetki beyanının temsilcinin hakimiyet alanına ulaşması yeterlidir. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için gerekli olan temsil yetkisinin olmaması halinde, temsil olunanın sonradan icazet vermesi bu noksanlığı tamamlar ve bu icazetle temsilci ile temsil olunan arasındaki temsil ilişkisi ispatlanmış olur. Temsil yetkisinin olmaması ve temsil olunanın icazet vermemesi hâlinde hukuki muamele kesin olarak hükümsüzdür. Temsil olunan ve temsilci, hukuki işlem ile bağlı değillerse de yetkisiz temsil ile işlem yapan temsilcinin üçüncü kişinin zararını karşılamak ile yükümlü olduğu açıktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22/09/2010 tarih ve 2010/13-414 E., 2010/412 K.). Bu husus TBK'nın 46. maddesinde; "Bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar. Yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur." şeklinde ifade edilmiştir. Aynı yasanın 47. Maddesinde de temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi onamaması halinde, bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararın giderilmesi, yetkisiz temsilciden isteyebileceği düzenlenmiştir.Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davacı ... Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi kapsamında verilen hizmetlere ilişkin fatura bedelinin ödenmediğini belirterek, fatura alacağı ile sözleşmeye aykırılık nedeniyle cezai şart bedelinin tahsili talebiyle eldeki davayı açmıştır.Davaya dayanak yapılan sözleşmenin, davalı şirket adına ... ve ... tarafından imzalandığı, bu kişileri şirketi temsil ve yetkisinin bulunmadığı, sözleşmenin yetkisiz temsilci tarafından imzalandığı ileri sürülmektedir. ... Sistemleri Kullanım Sözleşmesi'nin 9.maddesinde sözleşme ile ilgili ortaya çıkacak ihtilaflarda İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılınmıştır.6100 sayılı HMK'nın 17. maddesinde "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler.Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, dava, sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece her ne kadar davalı şirket yetkilisince imzalanmış yazılı bir sözleşme bulunmadığı, davalının sözleşme ilişkisini reddettiğinden sözleşmede kararlaştırılan yetki şartının geçerli olmadığına karar verilmiş ise de taraflar arasındaki ticari ilişki belirlenmeden, sözleşmeye sonradan zımmen icazet verilip verilmediği değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.Nitekim davalı şirket, yetkisiz temsil ile yapılan sözleşmeye zımnen icazet vermiş ise bu durumda yetkisiz temsilci ile yapılan sözleşme başlangıçtan itibaren geçerli bir sözleşmenin bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Açıklanan nedenlerle; mahkemece, tarafların tüm delilleri toplandıktan ve bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunup bulunulmadığı, davacı tarafça yapılan işlemlere davalının zımmen onay verip vermediği tespit edilerek, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına..." karar verilmiştir.3-Mahkemenin 08/10/2024 tarihli kararı; "...Davanın konusu taraflar arası yapılan bilişim hizmetinin bedelinin ve sözleşme cezai şartının ödenmediği gerekçesiyle başlatılan ilamsız icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali davasıdır.Davalı taraf sözleşmeyi ve edimi kabul etmediğini beyan etmiştir. Öncelikle taraflar arasında geçerli bir sözleşme olup olmadığı ve davacının davalıya hizmet verip vermediğinin tespiti gerekir.Yerinde inceleme yapan Bilişim Uzmanı Bilirkişisi ... heyetçe verdiği 28/08/2023 tarihli rapor ve 11/01/2024 tarihli ek raporunda davacının ürün sağlayıcı vasfıyla geliştirdiği Web tabanlı yazılım uygulamasını müşterilerine servis sağlayıcı olarak sunduğunu, davacı yazılım ürününün turizm içerikli konuklama ve benzeri alanlarda merkezi bilişim altyapısı ile hizmet verdiğini, bilgisayar sistemleri incelendiğinde davacının otel tarafını temsil eden davalıya bu şekilde oda rezervasyon satışı gerçekleştirme imkanını sağlayarak bir alt yapı hizmeti sunduğunu, davacı Web tabanlı servisinde davalıya ait hesabın oluşturulduğu davalının çeşitli uluslararası sektörel arama motorlarına dahil edildiğini, davalının internet alan adının laboutiguehotel.com.tr elektronik adresinin olduğunu, davacı sisteminde davalıya atıfla ... Hotel - ... adlı otelin ... kimlik koduyla tanımlı olduğunu, ... imzasıyla davacıya gönderilen rezervasyon iptali onayı konulu elektronik posta ile davalı tarafın sistemden haberdar olup kullandığını, dolayısıyla dava konusu dönemde hesabın aktif olup davalıya atıflı otel faydasına hizmet üretildiğini rapor etmiştir.Sonuç olarak davalı taraf bu hizmeti aktif olarak kullanmıştır. Davacının davalıya bilişim hizmeti sunduğu deliller ile sabittir.Davalı şirket cevap dilekçesinde davalı şirket adına sadece ...' in imza yetkisi olduğundan davalı tarafın bu sözleşme ile bağlı olmadığını savunmuştur. Bu nedene dayalı olarak ta yetki itirazınında da bulunmuştur. Dosyadaki belgelerden Antalya .... Noterliği' nin 18/02/2016 tarih ... yevmiye nolu vekaletnamede bir kısım işler yönünden şirket yetkilisi ...dava konusu sözleşmeyi imzalayan ...'e vekaletname vermiştir. Bu vekaletname anılan sözleşmeyi kapsamıyor ise de davalı şirket yetkilisinin bir kısım işlerini sözleşmeyi imzalayan ...'e verdiği açıktır. Taraflar arasındaki sözleşmeyi davalı adına ... İşletme Müdürü sıfatıyla imzalamıştır. ...ise aynı sözleşmeyi Ön Büro Müdürü olarak imzalamıştır. Yine bilişim uzmanının raporunda da görüldüğü üzere ... aktif olarak dava konusu bilişim sistemi hizmetini kullanmıştır. Uzun süre devam eden bu şekildeki ilişkiler ile davalı tarafın ...ve ...'ın faaliyetlerini onayladıkları anlaşılmıştır. Yetkisizlik kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kaldırılması kararının gerekçesinde de yazıldığı gibi davalı şirketin gerek ...'in gerekse de ...'ın faaliyetlerine zımnen onay verdiklerinden dava konusu sözleşme geçerli olup tarafları bağlayıcıdır.Davalı şirket bir süre bu sistemi ve hizmeti kullandıktan sonra .. '' 02/08/2018 tarihi itibariyle 2017-2018 yılı satışlarında istenilen verimin sağlanamamasından dolayı yönetimin almış olduğu karar doğrultusunda çalışma sonlandırılacaktır'' şeklinde davacı tarafa 28 Mayıs 2018 tarihinde mail çekmiştir. Sözleşmenin 10.maddesinde cezai şart düzenlenmiştir. Bu maddeye göre sözleşme haklı neden olmadan davalı tarafından feshedilirse, hizmet bedeline ilave olarak senelik 600,00 Euro cezai şart öngörülmüştür. Yine sözleşmenin 7.maddesine göre sözleşme süresi bir yıl olup sözleşme sona ermeden 90 gün önce noter vasıtası ile fesih ihtarında bulunulmaz ise sözleşme üç yıl daha uzar. Sözleşme 02/08/2017 tarihinde imzalanmıştır. 1 yıllık süre 02/08/2018 tarihinde dolmaktadır. 90 gün öncesi ise 03/05/2018 tarihidir. Fesih ihtarı ise bu tarihten sonraki bir tarih olan 28/05/2018 tarihinde hemde sözleşmeye aykırı olarak noter aracılığı ile değil mail yoluyla çekilmiştir. Yani 1 yıllık süre geçtikten sonra yeni sözleşme süresi 3 yıl uzamıştır (Sözleşmenin bitiş tarihinden 90 gün önce noter aracılığıyla fesih ihtarnamesi tebliğ edilmediğinden sözleşmenin 7.maddesi gereği). 3 yıl sözleşme uzadığı halde davalı taraf mail yoluyla sözleşmeyi feshetmiştir. Davalı taraf bu şekilde yaptığı fesih sözleşmesinin 7.maddesine aykırı olduğundan haksız fesih niteliğindedir. Dolayısıyla ödenmeyen hizmet bedelinin yanında sözleşmenin 10.maddesinde yazılı 600,00 Euro cezai şartında davalı tarafın davacıya vermesi gerekmektedir.Sözleşme geçerli olup 9.maddesinde yetkili mahkeme İstanbul Mahkemeleri olduğundan davalı tarafın yetki itirazı kabul edilmemiştir.Davacı taraf cezai şart olarak 1.800,00 Euro istemiştir. Bir otel için yıllık 600,00 Euro istenebilir. Uzamış süre nedeniyle sözleşmenin yeni süresi 3 yıl olduğundan 3x600 = 1.800,00 Euro cezai şart istenebilir. (Sözleşmenin 10.maddesi gereği bir yıllık süre 7.maddesi gereğince 25 gün geçtikten sonra 3 yıl daha uzatıldığından her yıl için 600,00 Euro cezai şart alınması gerekir) Yine mali müşavir olarak raporu hükme esas alınan bilirkişi ...in 16/05/2024 tarihli raporuna göre ticari defterler üzerinde yapılan incelemelerde takip tarihi itibariyle ödenmeyen asıl fatura alacağı 633,57 Euro'dur. Sözleşmede her ay için %5 gecikme zammı hesaplanacağından takip tarihi itibariyle işlemiş gecikme zammı (İşlemiş faiz de istenebilir ) 731,57 Euro' dur.Toplam alacak miktarı 1.800,00 Euro + 633,57 Euro + 731,57 Euro = 3.165,14 Euro olarak tespit edilmiştir. Talep edilen miktar ise 4.190,62 Euro' dur. Takip talebindeki bu miktarın 3.165,14 Euro yönünden davanın kabulü yoluna gidilmiştir.3.165,14 Euro x 10,1802 = 32.221,75 TL için davanın kabulü geri kalan kısım için davanın reddine karar verilmiştir." gerekçesiyle,"1-Davacı tarafın davasının KISMEN KABULÜ ile; Davalı tarafın ... sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın 1.800,00 Euro Cezai Şart, 633,57 Euro Asıl Alacak, 731,57 Euro gecikme zammı olmak üzere toplam 3.165,14 Euro için İPTALİ ile 633,57 Euro asıl alacağa takip tarihinden itibaren %5 gecikme zammı uygulanarak, 1.800,00 Euro cezai şarta ise 3095 sayılı Yasa 4/a maddesi gereğince uygulanacak faiz ile birlikte TAKİBİN DEVAMINA, 2-Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Fazlaya ilişkin (1.025,48 Euro) talebin REDDİNE,4-Reddedilen kısım için davalı taraf kötü niyet tazminatı talep etmiş ise de davacı taraf kötü niyetli olmadığından bu talebin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece bir kısım fatura alacağı ve bu fatura alacağına yönelik işlemiş faiz alacağı yönünden kısmen ret kararı verilmesinin mali bilirkişinin yapmış olduğu hatalı hesaptan kaynaklandığını, mali bilirkişi raporunda icra takibinden sonra davalı şirket tarafından düzenlenen iade faturaları baz alınarak eksik ve hatalı hesaplamalar yapıldığını, icra takip tarihine göre alacak tutarının hesaplanması gerekirken mali bilirkişi tarafından icra takip tarihinden sonra düzenlenen iade faturaları dikkate alındığı için müvekkili şirketin fatura alacağı ve fatura alacağına işlemiş akdi faizin eksik hesaplandığını, davalı şirketin iade faturalar ile borcu kapatamayacağını, davacı sistemine otomatik olarak düşen veya işlenen faturalara karşılık davacı şirketin yeniden fatura düzenlemek zorunda kalmasının temel olan ilk faturalardaki alacağı ortadan kaldırmayacağını, fatura alacağının eksik hesaplanması nedeniyle işlemiş faiz alacağının da eksik hesaplandığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 2 (d) maddesi gereği faturalar düzenlendiği tarihten önceki aya ilişkin hizmetlere yönelik düzenlendiğinden işlemiş faiz yönünden temerrüt tarihinin faturanın düzenlendiği ayın 15.günü olarak hesaplanması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme ile %5 akdi faiz kabul edildiğinden mahkemece cezai şart alacağına 3095 sayılı Yasa 4/a maddesi gereğince faiz işletilmesinin hatalı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirket yetkilileri tarafından imzalanmayan sözleşme nedeniyle müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşme ve davacıdan alınmış bir hizmet olmadığını, icra takibine konu edilen faturalarda belirtilen hizmetlerin davacı tarafça ispat edilemediğini, dosyadaki bilirkişi raporlarında bu yönde bir inceleme ve tespit yapılmadığı, salt faturalar üzerinden hesaplama yapıldığını, karar gerekçesi ve hükmedilen kalemlerin kendi içinde tutarlı olmadığını, mahkemece bir yandan feshin geçersizliğine hükmedilmiş ve sözleşmenin 3 yıl süreyle uzadığı kabul edilerek müvekkili hizmet bedellerini ödemeye mahkum edilmişken diğer yandan feshe bağlı cezai şarta hükmedilmesinin çelişki oluşturulduğunu, ayrıca bilirkişi raporları arasında hesaplama açısından çelişkilerin ise giderilmediğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, sözleşmeden kaynaklı fatura alacağının ve sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şart alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dava değeri 42.661,15 TL olup, mahkemece 32.221,75 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, dava 10.439,40 TL yönünden reddedilmiştir. 14/11/2024 tarihli ve 32722 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7531 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Ek 1 maddesine eklenen 3.fıkra "İstinaf ve temyiz kanun yoluna başvuruda esas alınan parasal sınırda yeniden değerleme nedeniyle meydana gelen artış, bölge adliye mahkemesinin kaldırma veya Yargıtayın bozma kararları üzerine yeniden verilen kararlar hakkında uygulanmaz, ilk karar tarihinde geçerli olan parasal sınırlar esas alınır." şeklinde olup yasal düzenleme uyarınca davacı vekilinin istinaf talebinin de esastan incelenmesi gerekmiştir. ... sayılı takip dosyası ile; davacının 4.190,62 Euro (1.800,00 Euro cezai şart bedeli, 9 adet hizmet faturası ile işlemiş faiz toplamı) alacağın tahsili istemiyle takip başlattığı, ödeme emrinin 05/10/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça aynı tarihte borca ve ferilerine itiraz edildiği, eldeki davanın İİK'nın 67.maddesi uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Davacının iddiası taraflar arasında 2017 yılından itibaren ... Sistemleri Kullanım Sözleşmesi kapsamında ticari ilişkinin devam ettiği, bu kapsamda sözleşme konusu hizmetlerin verildiği, davalı tarafça ilişki kabul edilerek bir kısım fatura ödemelerinin yapıldığı ancak sözleşmenin haksız olarak davalı tarafından erken feshedildiği, takibe konu fatura ve cezai şart alacaklarının ödenmediği yönündedir. Davalı tarafın savunması ise sözleşmenin yetkisiz kişiler tarafından imzalandığı ve davalı şirketi bağlamadığı yönündedir.Mahkemece bilgisayar mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerden alınan rapor uyarınca davacı tarafça sözleşme konusu hizmetin verildiği, davalı tarafça faturaların ticari defterlerine işlendiği, bazı faturaları iade edildiği, faturalara istinaden bir kısım ödemeler yapıldığı tespit edilmiştir. Her ne kadar sözleşme yetkisiz kişiler tarafından imzalamış ise de Dairemizin kaldırma kararında yapılan açıklamalar, hizmetin davalı tarafından alınmış olması ayrıca bir kısım fatura ödemelerinin yapılmış olması karşısında, davalının sözleşmeye icazet verdiği kanaatine varıldığından sözleşme ile bağlı olmadıkları yönündeki itirazları yerinde görülmemiştir.02/08/2017 tarihli ... Sistemi Kullanım Sözleşmesinde davacı "Servis Sağlayıcısı", davalı "Otel" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin ilgili maddelerine aşağıdaki şekildedir; Sözleşmenin 1.maddesinde Servis Sağlayıcısının Sunacağı Edim ve Hizmetler; Otel'in online (çevirimiçi) olarak satışını ve rezervasyon almasını sağlamak, Otel'e otel bilgilerini (otel özellikleri, kontenjan, fiyat, vs.) girecekleri, rezervasyonları takip edecekleri kendilerine ait bir kontrol paneline internet üzerinden erişim sağlamak, kendi otel dağıtım sistemi aracılığıyla Otel'e aşağıda sözleşmede sayılan seyahat acenteleri, dağıtım kanalları ve web sitelerinden rezervasyon göndermek, kontrol paneline girilen otel bilgilerini sözleşmede belirtilen online otel dağıtım kanallarında sergilemek, müşterilere Otel'den oda rezervasyonu yapma imkanı sunmak ve Otel'e bu kanallar üzerinden rezervasyon göndermek olarak sayılmıştır.Sözleşmenin Hizmet Bedeli başlıklı 2.maddesi; "(a) Otel, Servis Sağlayıcısı'nın satış ve dağıtım kanalları aracılığıyla gelen tüm rezervasyonlar için, internet pazarlama aktiviteleri sonucunda gelen tüm rezervasyonlar için rezervasyon başına;*Komisyon Ücreti: Toplam rezervasyon tutarının 19,5%'si oranında komisyon ödemeyi kabul ve beyan eder.*Komisyondan ayrıca Rezervasyon İşlem Ücreti (Transaction Fee) olarak rezervasyon başına 7,89 Euro ödemeyi kabul ve beyan eder. (Not: Otel, Rezervasyon İşlem Ücreti'ni Müşteriden rezervasyon tutarından ayrı olarak tahsil edecektir) (b) Yukarıdaki ücretler otel başına KDV hariç olup, üzerine Katma Değer Vergisi eklenerek faturalandırılır. (c) Otel, ... lerde listelenme için senelik 225 euro bedel ödeyecektir. Otel, senelik 6000 altıbin euro luk ... rezervasyonu alırsa bu rezervasyonların komisyonundan 225 euro olarak ilgili senenin senelik bedelinden düşülecektir (d) Hizmetler, aylık olarak hizmetin ait olduğu ayın son günü faturalandırıır. Otel hizmetlerin ait olduğu ayı takip eden ayın 15.Günü ilgili faturayı ödemekle yükümlüdür. Bu fatura ödeme günü taraflar arasında kesin vade hükmünde olup vade tarihinde ödenmeyen borçlar ayrıca ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmüş kabul edilir. Zamanında ödenmeyen faturalara aylık %5 gecikme faizi uygulanır.(e) Servis Sağlayıcısı, zamanında ödenmeyen faturalardan ötürü Otel'e sunduğu hizmeti sona erdirme hakkını saklı tutar." Sözleşmenin Süresi başlıklı 7.maddesi; "Bu sözleşmenin geçerlilik süresi imza tarihinden itibaren üç (1) yıldır. Bu süre sonunda eğer taraflardan herhangi birinin, sözleşme sona erme tarihinden 90 gün öncesine kadar noter kanalıyla bildirimde bulunmaması halinde, sözleşme üç (3) sene daha uzar. Sözleşme bu sözleşme bu şekilde devamlılığını sürdürür." Cezai Şart başlıklı 10.maddesi;"Otel, iş bu sözleşmeyi haklı bir nedene dayanmaksızın feshetmesi durumunda veya sözleşmedeki borçlarına aykırılık halinden dolayı Servis Sağlayıcısı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak, Servis Sağlayıcısı'na senelik otel başı 600 (üçbin) EURO cezai şart ödemekle yükümlüdür.''Ceza şart TBK'nın 179.maddesinde düzenlenmiştir. Ceza koşulu, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder... Ceza koşulunun bir diğer yararı da ifa etmeme halinde alacaklının uğramış olduğu zararı ispat etme zorunda kalmamasıdır... Ceza koşulu, borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Bu bakımdan ceza koşulu, koşula bağlı bir edim taahhüdüdür. Burada geciktirici koşul söz konusudur. Şart, muaccel bir asli edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle, asıl edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde koşul gerçekleşir ve kararlaştırılan ceza koşulu, yani yan edim (fer'i borç) muaccel hale gelir. Ceza koşulunun yan borç niteliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder; ceza koşulu muaccel olduktan sonra bağımsız bir alacak niteliği kazanır. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s.2857, 2861). Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).TBK'nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nin 179/1 hükmüne göre; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir". Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. 6098 sayılı TBK'nın 179/2 hükmüne göre; "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir.6098 sayılı TBK'nin 179/3 hükmüne göre; "Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Cezai şart ile borçlunun kusuru ve alacaklının zararı arasındaki ilişki ise TBK'nin 180.maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre cezai şartın ödenmesi alacaklının zarar görüp görmediğine ve zararının miktarına bağlı değildir. Ayrıca borçlunun kusurlu olduğunun alacaklı tarafından ispat edilmesine de gerek bulunmamaktadır.Somut olayda; davacı taraf, sözleşmenin davalı tarafından 18/08/2021 tarihli ihtar ile feshedildiğini savunmakta ve cezai şart istemini bu fesih bildirimine dayandırmaktadır.Davacı vekili tarafından düzenlenen ve posta yoluyla davalı şirkete gönderilen 23/08/2021 "İhtarname Cevap ve İhtar" başlıklı ihtarın konusu "Antalya ... Noterliğinin, 18.08.2021 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesine cevaplarımız ile karşı ihtarlarımız" şeklinde belirtilmiştir. İhtarname içeriğinde "...18.08.2021 tarihli ihtarınız ile fesih iradeniz keşideci şirkete ulaşmış olup, 02.08.2021 tarihinde sözleşme yenilendiği için muhatap şirket tarafından haksız erken fesih bildirimi yapılmış olduğu açıktır. 18.08.2021 tarihli fesih bildirimine istinaden sözleşmelerin fesih edildiği dikkate alınarak sözleşmelere göre aşağıda belirtilen ödemelerin muhatap tarafından keşideciye ödenmesi gerekmektedir.Taraflar arasındaki sözleşmelerden kaynaklı olarak, keşideci şirketin, ...Hotele verdiği hizmet yönünden 1.112,44 Euro fatura bedeli alacağı mevcuttur. Sözleşmelerde fatura bedelinin ödenmesi konusunda kesin vade konulduğundan, sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak fatura bedellerinin faizi ile birlikte ödenmesi gerekmektedir. Yine sözleşmelerin erken feshine muhatap şirket tarafından sebep olunması nedeni ile yapılan ... Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesinin 10. Maddesinde muhatap şirket tarafından, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak, keşideciye senelik otel başı 600 (Altıyüz ) Euro cezai şart bedeli ödenmesi taraflarca kabul edilmiş olduğundan bu sözleşme yönünden, sözleşmesi süresi 3 yıl üzerinden 1800 Euro cezai şart bedelinin ödenmesi gerekmektedir..." denilerek söz konusu tutarların ödenmesi ihtar edilmiştir. Sözleşmenin 10.maddesi uyarınca davalının cezai şart ödeme yükümlülüğü ya sözleşmeyi haklı bir neden olmaksızın feshetmesi yada sözleşmedeki borçlarına aykırı davranması nedeniyle sözleşmenin davacı tarafça feshedilmesi halinde gündeme gelecektir.Her ne kadar davacı taraf beyanlarında ve 23/08/2021 "İhtarname Cevap ve İhtar" başlıklı ihtarda, sözleşmenin davalı tarafından Antalya ... Noterliği'nden keşide edildiği belirtilen 18/08/2021 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname ile 18/08/2021 tarihinde feshedildiğini ileri sürmüş ise de dava dilekçesi ekinde anılan ihtarname veya fesih bildirimi sunulmamış ve yargılama aşamasında eksiklik tamamlanmamıştır. Bu durumda mahkeme öncelikle Antalya ... Noterliği'nden keşide edildiği belirtilen 18/08/2021 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamenin dosyaya celbi ile sözleşmenin davalı tarafça 18/08/2021 tarihinde haksız nedenle feshedilip feshedilmediği hususunun tespiti edilmesi gerekmektedir. Zira bu iddianın ispat edilememesi halinde davacının cezai şart alacağı oluşmayacaktır. 6102 sayılı TTK'nın 21/2 maddesinde "Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır." hükmü yer almaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 11/11/2020 tarihli 2019/3926 E. 2020/2954 K. sayılı kararında; "...Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır (Fatura ve dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın m. 21/2.). Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır...Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan Yasa'nın 21. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın içeriğinden söz edilmektedir. Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu'nda yer almaktadır. Faturanın olağan içeriği, akdin ifası ile ilgili hususlarla sınırlıdır (VUK'nın m. 230). Dolayısıyla, faturanın içeriği, faturanın bu temel niteliğine uygun olmadığı takdirde, sekiz günlük itiraz süresinin geçirilmesi bu hususları yazılı delil haline getirmez. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir.Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır.Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur.Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir (Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Sh 111 vd.)...Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir..." Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. sayılı kararları da aynı yöndedir.Mahkemece yargılama aşamasında iki ayrı mali bilirkişiden rapor alınmıştır. Her iki raporda da farklı hesaplamalara yer verilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir. Bilirkişi raporu, kural olarak hakimi bağlamaz. Hakim, raporu serbestçe takdir eder. Hakim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez. HMK'nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2021/1070 E. 2021/1035 K. sayılı ilamında; "...Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez..." denilerek bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerinde giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.Yapılan açıklamalar ve emsal kararlar çerçevesinde; takip konusu her bir faturanın ayrı ayrı davalıya hangi tarihte tebliğ edildiği, davalı tarafından ticari defterlerine işlenip işlenmediği, 8 günlük süre içerisinde iade edilip edilmediği, takibe konu edilen faturalara istinaden ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarının tespit edilmesi, şayet faturalar davalı tarafından ticari defterlerine işlenmiş ve 8 günlük süre içerisinde iade edilmemiş ise hizmetin verilmediği hususunda ispat yükünün davalı üzerinde olacağı ancak faturalar davalı tarafından ticari defterlerine kaydedilmemiş ise yada kaydedilmekle birlikte 8 günlük süre içerisinde iade edilmiş ise bu durumda faturalara konu hizmetin verildiği hususunda ispat yükünün davacı üzerinde olacağı nazara alınarak mali bilirkişiden hangi faturaların hangi tarihte kaydedildiği, iade faturalarının hangi faturalara istinaden hangi tarihte düzenlendiği hususlarını da içerir şekilde ayrıntılı rapor alınması, bu çerçevede takibe konu edilen fatura bedelleri yönünden tarafların ispat yükü tespit edilerek değerlendirme yapılması gerektiğinden, fatura bedelleri yönünden de eksik inceleme neticesinde ve raporlar arasındaki çelişki giderilmeden verilen karar hatalıdır.Yine takibe konu edilen faturalar ödenmemiş ise sözleşmenin 2 (d) maddesi uyarınca temerrüt tarihi tespit edilerek, takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapılması gerekmektedir. Kabule göre değerlendirildiğinde; Davacı vekili cezai şart alacağına taraflar arasındaki sözleşme uyarınca %5 akdi faiz uygulanması gerektiğini ileri sürmekte ise de; sözleşmenin 2 (d) maddesi hizmet bedeli yönünden hüküm ifade etmekte olup, sözleşmede cezai şart alacağına %5 faiz uygulanacağına dair bir hüküm yer almadığından bu yöndeki istinaf istemi yerinde değildir. Davalı vekili ise alacağın likit olmadığını ileri sürmüştür. İİK'nın 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi yer almaktadır. İtirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır.Bunlardan başka takibe konu alacağın likit ve belli olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK'nın 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 E. 2006/341 K. sayılı ilamı) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29/03/2023 tarihli 2022/6-1019 E. 2023/267 K. sayılı ilamında bu husus; "... alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likid olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi hâlinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likid olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likid sayılmaması doğru olmayacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararı)." şeklinde açıklanmıştır.Cezai şart alacağının likit olup olmadığı incelendiğinde; Aşırı cezanın indirilmesi şartları; 1. Geçerli bir ceza koşulu anlaşması bulunmalıdır... 2. Ceza koşulu muaccel olmalıdır... 3. Ceza henüz ifa edilmemiş olmalıdır... 4. Ceza koşulu aşırı derecede yüksek olmalıdır. İndirimin en önemli sebebi kararlaştırılan ceza miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır. Ceza miktarının aşırı olup olmadığına hakim takdir hakkını kullanarak karar verir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar... Bunun sonunda hakim kararlaştırılan ceza miktarının makul olmayacak derecede yüksek tutulduğunu; adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle açık bir çelişki içinde bulunduğunu görürse, sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir... TTK m.22 tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Ancak tacir sıfatını haiz borçlu, sözleşmenin içerdiği ceza koşulu miktarının ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek olduğu, bu nedenle ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir. Hakim bu takdirde ceza koşulu hükümlerine başvurmaksızın TBK m.27/II'yi uygulayabileceği gibi aşırı ceza koşulu kavramıyla ilgili yukarıda incelemiş olduğumuz durumlar varsa TBK m. 182/III'e göre de ceza miktarını indirebilir. Ceza koşulu, bir karşı edim mukabilinde yüklenilmiş edim olmadığı için borçlu aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine başvuramaz... Hakimin aşırı ceza koşulunu indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren kararda belirtilen indirilmiş miktarıyla konulmuş sayılır. Dava bir indirim davası olduğundan, hakim hiçbir zaman ceza koşulunun tamamını ortadan kaldıramaz (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2881, 2882, 2883, 2884, 2885). Davacının cezai şart alacağı olup olmadığı ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı hususunun yargılamayı gerektirdiği, bu durumda cezai şart alacağına ilişkin talebin likit, belirlenebilir olmadığı anlaşıldığından, bu kısım yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.Hizmet bedelleri yönünden ise söz konusu tutarların sözleşmeyle belirlenen, faturaya dayalı likit bir alacak olduğu anlaşılmakla, bu kısım yönünden icra inkar tazminatına ilişkin itirazları yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ve gerekçeye dayanılarak yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı kabulüne, kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/44 E. 2024/629 K. sayılı 08/10/2024 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına,4-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine,5-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 08/01/2025