T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2025/611
KARAR NO: 2025/1247
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/01/2025
ESAS NO: 2022/214
KARAR NO: 2025/21
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/11/2025
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353 ncü maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle: taraflar arasında "Resmi Online Alışveriş Yönetim Sözleşmesi" akdedildiğini, davacının sözleşmeye uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, Beyoğlu 11. Noterliği'nin 11/03/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin ve sözleşmede kararlaştırılan web siteleri dışında satışa sunulan "..." markalı ürünlerin 5 gün içerisinde yayından ve satıştan kaldırılmasının istendiğini, davalının ihtarnameye cevap vermediğini, İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/39 D. İş sayılı dosyasından alının bilirkişi raporunun da davalıya tebliğ edildiğini ancak rapora da itiraz edilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmede "Satış Yasağı" yükümlülüğünün düzenlendiğini, ihlal halinde ürün başına 1.000,00 USD cezai şartın davacıya ödeneceğinin belirtildiğini, İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/39 D. İş sayılı dosyasından alınan raporda 22 adet ihlalli ürün tespit edildiğini, davalının müvekkiline 22.000,00 USD cezai şart ödemesi gerektiğini beyanla davanın kabulüne, 22.000,00 USD cezai şartın temerrüt tarihi olan 17/05/2014 ve mahrum kalınan online satış kar marjı alacağına ilişkin şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden, 1.000,00 TL manevi tazminatın ihlal tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faiz ile davacıya ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle: davacının davasını kısmi dava olarak açamayacağını, davacının fiilen yürürlüğe girmeyen ve kendi kusuru sebebiyle feshedilen akdi ilişkiye binaen ceza-i şart ifası talebinde bulunamayacağını, davacının taahhüt ettiği hizmeti yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin davacının kusurlu hareketleri sebebiyle müvekkili tarafından haklı sebeple feshedildiğini, feshedilen sözleşmeye binaen ceza-i şart talebinde bulunamayacağını, davacının kendi kusuruna dayanarak tanzim talebinde bulunamasının hukuken mümkün olmadığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda''....Davaya konu somut olayda taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3.2.3. Maddesi nazara alındığında; seçimlik cezai şartın sözleşmede kararlaştırıldığı tespit edilmiştir. Dolayısı ile mahkememizce verilen 12/06/2018 Tarih, 2014/298 Esas, 2018/648 Karar sayılı kararı sonucu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin 2020/532 Esas-2022/30 Karar ve 19/01/2022 tarihli ilamı nazara alındığında cezai şart talebinin reddi gerekeceği yönünden bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu ihtilaf Bölge Adliye Mahkemesi kararında da işaret edildiği şekilde davacının kar mahrumiyeti talebinde bulunup bulunamayacağı ve sonuca göre miktarının tespiti noktasında toplanmaktadır. Bu meydanda mahkememizce aldırılan denetime elverişli 26/08/2024 tarihli bilirkişi raporuna göre 21.03.2014 tarihinde www...com internet sitesinde 8 adet ve www...com.tr internet sitesinde 14 adet ... markalı ürünün satıldığının tespit edildiği, ... markalı toplam 22 adet ürünün 21.03.2014 tarihinde ... resmi online alışveriş sitesi dışında satıldığının tespit edildiği, davalının www...com ve www...com.tr internet sitelerinde satışını yapmış olduğu toplam 22 adet ... markalı ürünleri toplam 1.407,06 tutara satışını yaptığı, söz konusu 22 adet ürün ... resmi online alışveriş sitesinde satılmış olsaydı davacının 422,12 TL kar kazancı elde etmiş olacağı, 22 adet ürün davacının yapmış olduğu ... resmi online alışveriş sitesinde satılmadığından davacının 422,12 TL kârdan mahrum kaldığı tespit edilmiştir. Davacı her ne kadar manevi tazminat talep etmiş ise de manevi tazminat koşullarının oluşmadığı, davacının buna yönelik delil de sunmadığı, dava dilekçesi ile 1.000,00 TL maddi tazminat talep ettiği bu talebe yönelik bedel artırımı yapılmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilerek 1.000-TL maddi tazminat ve 422,12-TL kar mahrumiyeti bedeli olmak üzere toplam 1422,12-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin ve cezai şart isteminin reddine, Manevi tazminat talebinin reddine) '' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili tarafından süresinde sunulan istinaf dilekçesinde; geçersiz bir feshin olduğu, kar mahrumiyetinin hatalı ve eksik yorumlandığı, farklı e- ticaret platformlarında satışa sunulan 22 ürünün satış adetleri değerlendirilmeksizin listelenen 22 ürünün yalnızca 1 kere satışa konu edildiği düşüncesiyle hareket edilerek hesaplamanın yapıldığı, listelenen 22 ürünün herbirinin 100 kere satılmış olması halinde ortaya çıkacak kar mahrumiyetinde hesaba katılması gereken satış bedelinin 22.000 olacağı, 22 ürün ilanına bağlı olarak kaç adet ürün satıldığının hesaplanamayacağı ve gerçek kar kaybının hesaplanmadığı, kar mahrumiyeti hesabının yapılabilmesi için davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi gerektiği, 22 ürün ilanı bakımından cezai şart talebinin ise hukuka aykırı olarak reddine karar verildiği, 22.000 Dolar cezai şart alacağının doğduğu, davalının dava öncesinde keşide ettiği ihtarnameler ve açtığı dava ile cezai şart seçimlik hakkını seçtiği, mahkemenin cezai şart reddetmesine gerekçe olarak gösterilen istinaf kaldırma kararında cezai şart alacağının olup/olmadığı konusunda bir değerlendirme yapmadığı, bu bağlamda söz konusu istinaf kaldırma kararına atıf yapılmasının yerinde olmadığı, cezai şart talebinin hükme bağlanması gerektiği belirtilerek mahkeme tarafından verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE
HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava taraflar arasında düzenlenen sözleşmeden kaynaklı olarak cezai şart, kar mahrumiyeti ve manevi tazminat istemine ilişkindir .Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda 2014/298 E. 2018/648 K. Sayılı ilam ile 1.000,00 TL maddi tazminat bedelinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, cezai şart ve kar kaybı bedeli yönünden ise istemin reddine dair karar verilmiş olup, iş bu karara yönelik istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucunda 2020/523 E. 2022/30 K. Sayılı ilam ile ''....Davaya konu somut olayda taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3.2.3. Maddesi nazara alındığında; seçimlik cezai şartın sözleşmede kararlaştırıldığı tespit edilmiştir. Dava dilekçesinde davaya konu olacak kalemleri incelendiğinde ise 22.000 USD tutarındaki ceza şartı bedeli, mahrum kalındığı belirtilen online satış kar marjı alacağına ilişkin şimdilik 1.000 TL ve 1.000 TL tutarındaki manevi tazminat bedelinin faiziyle birlikte tahsil talep edildiği belirtilmiştir. Bilirkişi heyetince düzenlenen kök raporda alışveriş websitesinin hazırlanması için gereken emek karşılığı 2000 TL olarak, ek raporda ise kurulu e ticaret sitesi mevcut haliyle iş karşılığını 7000 TL olması gerektiği tespit edilmiştir. Mahkemece gerekçeli kararda davacının kar kaybı talebinde bulunamayacağını, dava dilekçesi ile 1000 TL maddi tazminat talep ettiği ve bu talebe yönelik bedel artırımı yapılmadığından 1000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği belirtilmekle; bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda http:www. ... .com.tr/ ... internet sitesinde 14 adet ürün, https://....com sitesinde 8 olmak üzere toplam 22 adet ... markalı ürün varlığının tespiti nazara alınmak suretiyle iş bu ürünlerin sitelere yüklenme tarihlerinin tespiti ile oluşacak sonuç dairesinde kar mahrumiyeti koşulunun oluşup oluşmadığı ve sonuca göre miktarının tespiti ile karar ihdası yoluna gidilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, yukarıda belirtilen eksiklikler giderilmek suretiyle bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, '' dair karar verilmiştir. Dosyanın safahatı hakkında inceleme:Kaldırma kararından önce düzenlenen bilgi ve belgeler:Resmi online alışveriş sitesi yönetim sözleşmesinin incelenmesinde; sözleşme konusunun davacının kurulum, mülkiyeti ve isim hak olmak üzere tüm haklarıyla davalı şirkete ait olan http://www. ....com isimli ... resmi online alışveriş sitesi yönetimi ve işletilmesi, ürünlerin temin şartları, teslimatı, muayene ve ihbar şartları, ödeme şartları, masraflar gibi hususların belirlendiği , sözleşmenin 3. Maddesinde tarafların yükümlülüklerinin yer aldığı ve buna göre davacının, davalının resmi online alışveriş sitesi tasarımı ve davalı ile işbirliği içerisinde kurumsal duruşunu yansıtacak şekilde oluşturmak ve bu tasarımın sürekli güncel kalmasını sağlamak, satışa sunulacak ürünlerin fotoğraf çekimleri için standartları belirlemek, resmi online alışveriş sitesine kayıtlı kullanıcıları bilgilendirmek, kampanyalardan haberdar etmek, alışveriş sitesinin online mecrada tanıtımını gerçekleştirmek için gerekli çalışmaları hazırlayarak davalıya sunmak, gerekli onaylar alındıktan sonra tüm çalışmaları yönetmek, gerekli resmi online alışveriş sitesi için gerekli server alt yapısını sağlamak gibi yükümlülükleri içerdiği, Sözleşmenin 3.1.2 maddesinde ''... ..., ... resmi online alışveriş sitesi için hazırlanan satış, satış konseptine uygun ürün karmasının belirlenmesi için ürün seçiminde fikir beyan edecektir. Hangi ürünlerin mezkur site üzerinden satışa sunulacağını dair son kararı ...'nın görüşleri dikkate alınarak ... verecektir. Ancak, ... resmi online satış sitesinde satışa sunulacak ürün çeşidi sayısı, sezon koleksiyonunun %60'ından az olamaz .''Sözleşmenin 3.2.3 maddesinde ''....ürünleri, ... resmi online alışveriş sitesi veya ... 'nın işlettiği siteler dışında hiçbir online alışveriş sitesinde yer almayacaktır. ... markalı ürünlerin ... İN bilgisi dışında yapılmış sözlü veya yazılı bir sözleşme ile diğer online alışveriş sitelerinde satış amaçlı olarak sunduğu tespit edilmesi halinde durum ... tarafından ...'e tebliğ edilir . Talebin ... tarafından tebellüğ edilmesini müteakip 5 gün içinde bu ürünlerin diğer online alışveriş sitelerinden kaldırılması zorunludur. Özel indirim siteleri için bu süreç bir gündür. Bu maddeye ... tarafından uyulmaması halinde diğer sitelerde satışa sunulan her bir ürün için davacıya 1.000 USD ceza ödenecektir. Anılan ceza, usulsüzlüğün davacı tarafından ...'E bildirildiği tarihten itibaren en geç 60 gün içinde ...'nın iş bu sözleşme ekinde belirtilen banka hesabına ödenecektir. Böyle bir olayın müteaddit defalar en az 3 kez gerçekleşmesi halinde ya da ceza bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ...'nın iş bu sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme hakkı mevcuttur. .Sözleşmenin 6.3 maddesinde ''... ... sözleşmenin 3/1 maddesinde yazılı yükümlülüklerinin ... tarafından ihlal edildiğini tespit eder ise, bu durumu delillerle birlikte ... 'ya noter aracılığıyla tebliğ eder ve mevcut ihlallerin giderilmesini ister. ... tarafından bu durumun tebellüğ edilmesini müteakip 60 gün içinde ... tarafından belirtilen gerekçe çerçevesinde ihlallerin giderilmesi de ... yükümlülüğündedir. Anılan sürenin sonunda belirtilen ihlaller ... tarafından giderilmediği takdirde ... iş bu sözleşmeyi tek taraflı şekilde tazminatsız feshetme hakkına sahiptir .Sözleşmenin 6.8 maddesinde ''... ... resmi online alışveriş sitesi üzerinden satılan ürünler ... 'ya gerçekleşen satış fiyatı üzerinden %30 kar markajıyla fatura edilecektir. Outlet ürünleri için kar markajı %25 olacaktır.'' Hükümleri yer almaktadır.İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/39 değişik iş sayılı dosyasında; davacının tespit talebinde bulunduğu ve davalıya yapılan ihtara rağmen ... markalı ürünlerin talep dilekçesinde belirtilen web sitelerinde 21.03.2014 tarihi itibarı ile kaldırılıp/ kaldırılmadığının acilen tespitin talep edildiği, bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda http:www. ....com.tr/ ... internet sitesinde 14 adet ürün, https://....com sitesinde 8 olmak üzere toplam 22 adet ... markalı ürün varlığının tespit edildiği belirtilmiştir .İstanbul 12. Noterliği vasıtasıyla düzenlenen 11.01.2014 tarih ve ... sayılı ihtarnamenin davalı tarafça davacıya yönelik sözleşmenin haklı nedenle feshini içerdiği, sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık 1 yıl gibi bir süre geçmesine rağmen sözleşmenin tamamı ve 3.1 maddesi ve bunun alt maddeleri gereğince doğan yükümlülüklerin yerine getirilmediği, gelinen aşamada sözleşmesel güvenin yitirildiği ve uygulama kabiliyeti bulunmadığı belirtilerek sözleşme ile bağlı kalmak istemediği açıklanmıştır.Beyoğlu 11. Noterliği vasıtasıyla düzenlenen 11.03.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamede; İstanbul 12. Noterliğinin 11.01.2014 tarifi ... yevmiye numaralı ihtarnamesine karşı davacı tarafça cevabi ihtarname çekildiği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3.1 maddesi kapsamında kalan tüm edimlerin eksiksiz olarak ifa edildiği ve sözleşmenin 6.4 maddesi mucibince işbu ihtarnamenin tebliğine müteakip 60 gün içinde sözleşme konusu internet sitesinin açılmasını engelleyen tarzdaki eylemlere son verilmesi ve sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerinin aynı süre içerisinde yerine getirilmesi aksi takdirde sözleşme ve mevzuat hükümleri uyarınca hakların kullanılacağı, maddi ve manevi zararların talep edileceği belirtilmiştir .Bilirkişi raporları:Bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere taraflar arasında yapılan elektronik posta yazışmalarında davacı yetkilisi ... tarafından e-mail adresinden davalı şirket yetkilisi ...mail adresinde çekilen elektronik postalarda online mağazası için ürünlerin fotoğraf çekiminin talep edildiği ve satışa başlamak arzusunda olunduğunun belirtildiği, sitenin açılması konusunda sorunun çözülemediği ve beklemeye devam edildiği, yapılacak işlemin bir an önce bitirilmesini ve daha fazla bekletilmemesini istedikleri yönünde yazışmalar bulunduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi heyetince düzenlenen 16.06.2016 tarihli kök raporda özetle; fesih ihtarnamesini dosyaya sunulduktan sonra incelemenin yapılabileceği, eğer 60 günlük süre tayin edilmemiş ise feshin sözleşmede öngörülen prosedüre uymaması nedeniyle haklı sayılamayacağı, ancak davacının edimini yerine getirmediği anlaşıldığından sadece 2.000 TL menfi zararın tazmini talebinde bulunabileceği belirtilmiştir .Davalının fesih bildirimine ilişkin düzenlenen ihtarname incelenerek düzenlenen 22.08.2016 tarihli ek raporda özetle; kök raporda belirtildiği gibi davacı tarafın davalıdan 2.000 TL menfi zararının talebinde bulunabileceği, dava konusu sözleşmenin 6.3 maddesine göre eksikliklerin giderilmesi konusunda davacıya 60 günlük süre verilmeden bahse konu sözleşmenin ihtarnamenin keşide tarihi itibarı ile davalı tarafça tek taraflı fesih edildiği, bu haliyle feshin haksız olduğu, bununla birlikte davalının sözleşmeyi tek taraflı fesih ettikten sonra davacının da Beyoğlu 11. Noterliği vasıtasıyla ... yevmiye sayılı ihtarname içeriğinden de anlaşılacağı üzere ... markalı ürünlerin başka internet sitesi üzerinden satışa sunularak taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3.2.3 maddesi hükmüne davalının haksız fesih ihbarından sonra aykırı davrandığı, bu haliyle ... marka ürünlerin başka internet sitesi üzerinden satışa sunulmasının davacı tarafından keşide edilen haksız ihtarnameden sonra olması, göz önüne alındığında davacının davalıdan sözleşmenin 3.2.3 maddesi kapsamında cezai şart ve sözleşmenin 6.8 maddesine göre kar kaybı talep etmesinin mümkün bulunmadığı görüş ve tespitinde bulunmuştur. Mahkemece taraf vekillerinin itirazının karşılanması amacıyla düzenlenen 10.01.2018 tarihli 2. ek raporda; davacının online internet sitesi hazırlanırken tahminden fazla daha fazla zaman ve emek harcadığı ve bu web sitelerinin birçok dilde çevrilerin mevcut olduğu, mevcut haliyle iş yükü karşılığının 7.000 TL olması gerektiği kanaatine varıldığı ve bu haliyle davacının davalıdan 7.000 TL menfi zarar tazmin talebinde bulunabileceği, ancak kök ve 1. Ek raporda belirtildiği üzere kar mahrumiyeti ve cezai şart taleplerinin de bulunamayacağı yönündeki görüşlerinin aynen devam ettiği belirtilmiştir .Dairenin kaldırma kararından sonra düzenlenen bilirkişi heyet raporu: 12/04/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle: Kaldırma ilamı gözetilerek, İstanbul 6.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/39 D.İŞ sayılı dosyasında bilirkişi tarafından tespiti yapılan ....com ve ....com web sitelerinde ... markası adı altında yapılan satışların, iş bu ürünlerin dava konusu web sitesi çalışma tarihinden önce de var olması nedeniyle, davacı tarafın kar mahrumiyeti koşulunun oluşmadığı görüşünde bulunulmuştur. 26.08.2024 tarihli bilirkişi heyet raporunda, ... .com web satış sitesi bakımından yapılan incelemede , ... ürünlerinin sitede satılmakta olduğu ve taraflar arasında imza edilen sözleşme öncesinde dahi (29 Eylül 2011-9 Aralık 2011) satışın olduğunun tespit edildiği, aynı şekilde ....com adresinde de 8 Aralık 2012 yani sözleşme öncesinde satışın olduğunun tespit edildiği,....com adresinden 14 adet ... markalı ürünün satışının, www...com adresinden 8 adet ... markalı ürünün satışının yapıldığının tespit edildiği, bu haliyle toplam 22 adet ürünün ... resmi online alışveriş sitesi dışında satışının yapıldığının tespiti ile davacının sözlşemenin 3.2.3.maddesi uyarınca 22.000 USD ceza talep edebileceği, davacının satılan her bir üründen %30 kar edeceği nazara alındığında ise toplam 1.407,06 tutar olan satış bedelinin resmi online alışveriş sitesinde satılmış olsa idi davacının 422,12 TL kar kazancı elde edeceği ve bu kardan mahrum kaldığı belirtilmiştir. Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne (1.000 TL maddi tazminat 422,12 TL kar mahrumiyeti) toplam 1.422,12 TL tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair karar verilmiş ve davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Sunulan istinaf sebeplerinin incelenmesi:Dava dilekçesinde taraflar arasındaki resmi online alışveriş sitesi yönetimi sözleşmesi hükümlerine davalı tarafın aykırı davranıldığı belirtilerek 1.000 TL manevi tazminat, 22.000 USD tutarındaki cezai şart ve mahrum kalınan satış karı alacağına ilişkin şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın faiziyle birlikte tahsilini talep edilmiştir.Müspet zarar (olumlu zarar) sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile sözleşmenin ifa edilmemiş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki farktır. Müspet zarar borcun ifa edilmemesinden kaynaklanmaktadır. Yani müspet zararın konusunu sözleşme gereği gibi ifa edilmiş olsaydı doğmayacak zararlar oluşturmaktadır. Mahrum kalınan kar da müspet zararın bir parçasını oluşturur. Borca aykırı davranış olmasaydı, alacaklının malvarlığının göstereceği artışa yoksun kalınan kar denir. Burada sözleşmenin ihlali malvarlığında meydana gelecek muhtemel bir artışı engellemiş, önlemiştir... Yoksun kalınan kar ya malvarlığının aktif kısmının artmamasından yada pasif kısmının azalmamasından meydana gelir (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2261, 2261). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22/02/2023 tarihli 2021/(15)6-874 E. 2023/118 K. sayılı ilamında; "...Geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur.Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir. Borcun ifa edilmemesi hâli, somut olayda sözleşme tarihinde yürürlükte olan TBK'nın 112 ilâ 126 ncı maddelerinde düzenlenmiştir.Buna göre “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”(TBK md.112).Esas itibariyle zarar, mal varlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C. I, s. 1247).Türk Borçlar Kanunu’nun 112 nci maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.Müspet zarar; borçlu, edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Hâluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426-427; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482)." şeklinde ifade edilmiştir.Yukarıda anılan daire kaldırma kararında cezai şart yönünden inceleme yapılmıştır. TBK 179 maddesinde seçimlik ceza koşulunu düzenlenmiş olup seçimlik ceza koşulunda , asıl borcun ifasıyla birlikte değil, bu borcun ifasından vazgeçilerek istenebilen bir ceza koşuludur. Alacaklı tek taraflı olarak ve varması gerekli bir irade beyanıyla seçim hakkını kullanacaktır. Yenilik doğuran bir hak niteliğinde olan seçim hakkı iletildiği anda itibaren hükümlerini doğuracaktır.Dairenin kaldırma kararında taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3.2.3. maddesi nazara alındığında; seçimlik cezai şartın sözleşmede kararlaştırıldığı belirtilmiştir. -Yukarıda yer alan bilgiler ışığında kar kaybı talebi incelendiğinde, Mahrum kalınan kar da müspet zararın bir parçasını oluşturur. Borca aykırı davranış olmasaydı, alacaklının malvarlığının göstereceği artışa yoksun kalınan kar denir. Burada sözleşmenin ihlali malvarlığında meydana gelecek muhtemel bir artışı engellemiş, önlemiştir. Yoksun kalınan kar ya malvarlığının aktif kısmının artmamasından ya da pasif kısmının azalmamasından meydana gelir (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2261, 2261). 26.08.2024 tarihli bilirkişi heyet raporunda sektörel yönden yapılan tespit ve değerlendirmeler incelendiğinde, www...com internet sitesinden satışı yapılan 8 adet ... markalı tişörtün 5 adetinin 77,90 TL/adet, 2 adetinin 64,90 TL/adet, 1 adetinin 57,90 TL/adet birim fiyattan satıldığı, www...com .tr internet sitesinde satışı yapılan 14 adet ... markalı üründen 2 adet gömlek 99,99 TL /adet, 3 adet gömlek 79,99 TL /adet, 3 adet gömlek 49,99 TL /adet , 3 adet gömlek 39,99 TL /adet ve 3 adet kazak 39,99 TL /adet birim fiyattan satıldığı, bu haliyle bilirkişi raporunun 4. Sayfasında yer alan tablodan anlaşılacağı üzere, birim fiyatlar ile satışı yapılan emtia miktarı çarpımı ile satış tutarının tespit edildiği ve 22 adet ürün yönünden yapılan hesaplamada toplam 1.407,06 TL satış tutarının hesaplandığı , iş bu bedelin %30 u olan 422,12 TL nin mahrum kalınan kar olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar istinaf yasa yolu başvuru dilekçesinde, 22 ürün ilanına bakılarak kaç adet ürün satışının tespitinin yapılamayacağı ve 22 ürünün satış adetleri değerlendirilmeksizin kar mahrumiyeti hesaplandığı belirtilmiş ise de, yapılan hesaplamanın emtia adeti ile iş bu emtiaların birim fiyatları çarpımı sonucunda belirlenen tutar üzerinden %30 oranında kar mahrumiyeti hesaplaması yapıldığı anlaşılmaktadır. İş bu yapılan hesaplama dosya kapsamına uygun olup, aksi yöndeki istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.-Manevi tazminat miktarı yönünden yapılan inceleme; TBK'nin 58. maddesi uyarınca; "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." hükmüne yer verilmiştir. 22/06/1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Davaya konu somut olayda sözleşme hükümlerinin ihlâli iddiası ile manevi tazminat isteminde bulunulmuş ise de, manevi tazminatın şartları oluşmadığından. İlk derece mahkemesince manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğuna karar vermek gerekmiştir. -Cezai şart talebi yönünden inceleme:''....Seçimlik koşulun gerçekleşmesi, yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep eder. Seçimlik ceza koşulunda alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini isteyemez''(Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 26. Baskı, İstanbul 2021, s. 1341).İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda, 12.06.2018 tarih ve 2014/298 E 2018/1648K. Sayılı ilamda''...dosya arasına alınan İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/39 D. İş sayılı dosyasındaki tespit tarihinin 21/03/2014 olup bu tarihin sözleşmenin fesih tarihi sonrası olması nedeniyle davacının davalıdan cezai şart talep edemeyeceği,'' gerekçesiyle cezai şart talebinin reddine karar verildiği belirtilmiştir. Anılan bu karara yönelik istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine dairenin kaldırma kararından sonra mahkemece ''İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin 2020/532 Esas-2022/30 Karar ve 19/01/2022 tarihli ilamı nazara alındığında cezai şart talebinin reddi gerekeceği yönünden bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu ihtilaf Bölge Adliye Mahkemesi kararında da işaret edildiği şekilde davacının kar mahrumiyeti talebinde bulunup bulunamayacağı ve sonuca göre miktarının tespiti noktasında toplanmaktadır.''yönünde tespitte bulunarak cezai şart isteminin reddine dair karar verildiği belirtilmiş ise de, bu gerekçe dosya kapsamına uymamaktadır. Nitekim yukarıda açıklandığı üzere , seçimlik ceza koşulunda alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini isteyemeyeceği yukarı nazara alınarak cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir. HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.İş bu nedenle; mahkeme gerekçesinin dosya kapsamına uygun olmaması nedeniyle davacı tarafın istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair karar verilmiştir. Aynı zamanda, davacı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulduğu nazara alınarak, davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinde istinaf yasa yoluna başvuranın aleyhine durum yaratılmasının önüne geçilebilmesi adına ilk derece mahkemesi tarafından davalı lehine takdir edilen vekalet ücreti esas alınarak hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. Yukarıda yer alan bilgiler ışığında, dava konusu edilen kar kaybı talebi ve manevi tazminat istemi yönünden, davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1-b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine,-Cezai şart talebi yönünden, davacı tarafın istinaf kanun yolu başvurusunun gerekçe yönünden kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin kar kaybı talebi ve manevi tazminat talepleri yönünden yaptığı istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin cezai şart talebi yönünden yaptığı istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2022/214 Esas, 2025/21 Karar sayılı ve 22/12/2023 tarihli kararının HMK'nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak; -Davacının cezai şart talebinin REDDİNE, 3-İlk Derece Mahkemesinin Cezai şart talebi yönünden;a-Harçlar yasası gereğince alınması gereken 615,40 TL harcın davacı tarafından yatırılan 933,13 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 317,76 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, c-Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 30.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, d-Gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa ilk derece mahkemesince iade edilmesine, 4-İstinaf İncelemesi Yönünden;1-Davacı tarafından yatırılan 1.683,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,2-Davacı tarafından yatırılan 615,40 TL istinaf karar harcının Hazineye gelir kaydına,3-Davacı tarafça sarf edilen 4.528,50 TL (istinaf harç, bilirkişi ve posta masrafı) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iade edilmesine,5-İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kar kaybı ve manevi tazminat talepleri yönünden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.a bendi gereğince kesin, cezai şart talebi yönünden ise, 6100 sayılı HMK'nın 361/1 ve 7550 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun İle Bazı kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 20/2 maddesi uyarınca HMK'nın ek 1.maddesindeki değişiklik dikkate alınarak kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 05/11/2025