T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2024/1182
KARAR NO:2024/1383
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İST. 5 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:12/02/2018
NUMARASI:2023/428 Esas - 2023/872 Karar
DAVA:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİH:30/10/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkil şirket ile davalının, 2013 yılında davalının kefir üretimi ve satımı yapmak için kendisine yol gösterici birini araması üzerine tanıştığını, müvekkil şirket isim, logo, afiş, sunum, pazar, müşteri çevresi, satış teknikleri gibi konularda davalıya yardımcı olduğunu ve yol gösterdiğini, bu ilerleyişe paralel olarak tarafların sözlü akitlerini 16.04.2015 yılında bir araya gelerek, 5+5 yıllık “Sözleşme“ başlıklı sözleşmeyi imzalayarak yazıya çevirdiklerini buna bağlı olarak müvekkilin tüm bu hizmetleri karşılığında davalının, aylık cirosunun % 7,5 hizmet bedeli olarak müvekkile ödemesini kararlaştırdıklarını ancak ilerleyen zamanlarda davalının bu miktarı bazen ödeyip bazen de belli bir miktarı ödediğini, taraflar arasında tutulan cari hesap ekstresinde davalının borcunun arttığını, Eylül ayında ise davalının kötü niyetle, müvekkil fatura düzenleyemesin diye satış raporu göndermeyi bıraktığını, bunun üzerine davalıya ihtar çekildiğini ve davalının ihtara cevaben sözleşmeyi feshettiğini belirttiği, müvekkilin üstüne düşen yükümlülüklerin tümünü yerine getirdiğini, müvekkilin, davalının cirosunun % 80'ni oluşturan... marketler zinciri ile davalının çalışmasını sağladığını, bununla sınırlı kalmayarak ... zincirini ve ... Marketlerini de davalıya yönlendirdiğini, satışını ve tanıtımını bu anlamda arttırdığını, müvekkilin fatura borçlarının yanında davalı tarafça sözleşmenin feshi dolayısıyla müspet zararının doğduğunu, davalı borcunu gereği gibi yerine getirmediğinden ve haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini beyan ettiğinden müvekkil tarafından iadeli taahhütlü yolla kendisine ihtar çekilerek 8,40 TL masraf yapılmak zorunda kalındığını, müvekkilin sözleşme devamı boyunca elde etmeyi beklediği kar/kazanç da “yoksun kalınan kar” adı altında müspet zararın içinde olduğunu, ayrıca müvekkilinin, davalıya 27.09.2017 tarihinde göndermiş olduğu ihtar ile sözleşmeye aykırılıklar açısından cezai şart belirlemesi yapılarak şu zamana kadar ihlal edilen her bir yükümlülük açısından 5.000 TL'lik (BeşBinTürklirası) cezai şartlar işbu bildirimle muaccel hale geldiğini, müvekkilin gönderdiği ihtarda 5.000 TL'lik cezai şart müspet zararın içinde olmakla birlike müspet zararın sadece bir kısmını oluşturduğu, dolayısıyla, dava konusunun uzmanlık gerektiren bir konu olması sebebiyle, bu zarar kaleminin net miktarının alınacak bilirkişi raporunda belirleneceğinden şimdilik 5.000,00 TL olmak üzere fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla ihtar masrafı ile birlikte şimdilik 5.008,40 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek olan avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 09/07/2019 havale tarihli ıslah dilekçesi ile, bilirkişi raporu doğrultusunda alacak talebinin 212.229,51 TL bedele yükselttiğini beyan ederek süresinde harcını yatırmıştır.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının, sözleşme süresi içinde yerine getirmekle yükümlü olduğu edimleri yerine getirmemesi, içinde bulunduğu durum ve takındığı tutumdan ötürü de müvekkil tarafından kendisine süre verilmesinin etkisiz ve yararsız kalacağını, bu kapsamda sözleşmenin Beşiktaş .... Noterliği’nin 06.10.2017 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarname ile haklı nedenle feshedildiğini, davacının dava dilekçesinde neyi talep etmiş olduğunu net bir şekilde açıklayamadığını, müspet zarar ile cezai şart alacaklarını birbirine karıştırarak belirsiz muğlak bir netice-i talep ile hukuki ve yasal dayanağı bulunmayan iddialarda bulunmuş olduğundan haksız davasının reddedilmesi gerektiğini, davacı tarafından edimlerin yerine getirilmediğini, yerine getirildiğine ait olarak tek bir delil/belge dahi davacı tarafından sunulmadığını, müvekkil tarafından taraflar arasındaki sözleşme haklı nedenle ve davacının kendi kusuru nedeni ile feshedildiğinden cezai şart muğlak, geçersiz ve fahiş olduğundan davacı yanın uğramış olduğu menfi zarar veya hak kazanmış olduğu herhangi bir cezai şart alacağının bulunmadığını, marka ile ilgili olarak her türlü iş ve işlemin müvekkil tarafından bizzat gerçekleştiğini, zincir marketlerde ürünlerin tanıtımının müvekkil tarafından yapıldığının ve marketlerde yaşanılan sorunlarla da yine müvekkilinin ilgilendiğini, davacı taraf müvekkilin içerisinde bulunduğu zor durum halinden faydalanarak marketlere mal satımının durdurulması tehditleri ile lehine düzenlenen birçok hüküm ve cezai şart içeren bir sözleşmeyi imzalamaya mecbur bıraktığını, sözleşmenin müvekkil tarafından haklı nedenle feshedilmiş olduğunu savunarak haksız davanın reddini istemiştir.Davalı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; davacının taraflar arasındaki sözleşmenin feshinde tam kusurlu olduğunu, müvekkilin sözleşmeye inanarak ciddi masraf ve yatırımlar yaptığından sözleşmeye aykırı şekilde faturalar keserek müvekkilden haksız kazançlar elde etmesi ve edimlerin yerine getirilmemesine rağmen ayrıca davacıya ciro üzerinden bedel ödenerek zarara uğranılmış olduğunu, sözleşmenin feshedilmesi amacıyla masrafların da yapılmış olması dolayısıyla müvekkilin uğramış olduğu tüm bu zararların fazlaya ilişkin dava ve talep hakkımız saklı kalmak kaydı şimdilik 5.000 TL’lik kısmının 10.10.2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile müvekkile ödenmesine ilişkin karşı davanın kabulünü talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, Asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile 57.943,48 TL'nin 5.008,40 TL'sine dava tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 52.935,08 TL'sine ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişin talebin reddine, Karşı dava yönünden; davanın reddine karar verilmiştir. Verilen karar davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 10/05/2023 tarihli kararı ile; " ... Davacı vekili, dava dilekçesinde; sözleşmenin davalı tarafça haksız feshedildiği iddiasına dayalı açtığı kısmı davada, talep ettiği zarar kalemleri; 8,40 TL ihtarname masrafı ile müspet zarar adı altında yoksun kalınan kar kaybı ile cezai şart alacağı olarak söz konusu zarar kalemlerinin net miktarının alınacak bilirkişi raporu ile belirleneceğinden şimdilik 5.000,00 TL talep edilmiştir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; cezai şart alacağı yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadan, sözleşmenin feshi ile davacının aylık 6.898,03 TL gelir kaybı üzerinden kalan süre için toplamda 212.229,51 TL yoksun kalınan kar hesaplanması üzerine davacı vekili sunmuş olduğu ıslah dilekçesi ile Bilirkişi Raporu’nda tespit edilen 212.229,51 TL'nin müspet zarar olarak tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 297/2 bendinde "Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." düzenlemesi yer almaktadır. Yasa maddesinin bu açık hükmüne göre,mahkemelerce taleplerden her biri hakkında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hüküm kurulması gerekmekte olup bu husus kamu düzenine ilişkindir.Her ne kadar dava dilekçesinde; müspet zarar adı altında yoksun kalınan kar kaybı ile cezai şart alacağı olarak şimdilik 5.000,00 TL talep edilmiş ise de talep edilen alacak kalemleri birbirinden farklı alacak konusunu oluşturduğundan öncelikle alacak kalemleri ayrıştırılarak kısmi talep edilen 5.000,00 TL 'den ne kadarının cezai şart ve yoksun kalınan kar kaybı olduğu hususu davacı vekiline açıklattırılarak, talep sonucu ile bağlı kalınarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Kabule göre de; sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle davacının aylık 6.898,03 TL gelirden kayba uğradığı, kalan süre için toplam kaybının 212.229,51 TL olduğu yönündeki bilirkişi heyeti raporu hükme kurmaya elverişli kabul edilmesine rağmen davanın 57.943,48 TL miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi, HMK'nın 298/2. maddesindeki "gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağı" düzenlenmesine aykırılık oluşturmuştur" gerekçesiyle davalı...karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun şimdilik incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere kaldırma kararı verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararında sonra yapılan yargılama sonucunda mahkemece, " ... İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 2020/1558 Esas, 2023/770 karar sayılı kararından sonra, davacı vekiline davası açıklatılmış, davacı taraf cezai şart talep etmediklerini, davalıdan müspet zararlarını talep ettiklerini bildirmiştir. Sektörel reklamcı bilirkişi tarafından davacı reklamcının tam hizmet ajansının gerektirdiği hizmetleri verdiği ve sözleşmeye uygun davrandığı” yönündeki tespit dikkate alındığında, davalı tarafından yapılan fesih bildiriminin haklı nedene dayanmadığı bu nedenle davacının uğramış olduğu zararların tazmin edilmesi gerektiği yine davalının karşı davadaki taleplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacağından sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi sonucu, oluşan bütün zararların, müspet ve menfi zarar kapsamında davalıdan talep edilebileceği kanaatine varılmıştır. Kök raporda tespit edildiği üzere sözleşmenin feshi ile davacının aylık 6.898,03 TL gelirden kayba uğradığı, kalan süre için toplam kaybının 212.229,51 TL olacağı, "reklamcı davacının aynı nitelikte ve aynı şartlarda 5 yıl + 5 yıllık ya da sadece 5 yıllık bir sözleşmeyi bir daha bir başka müşteriyle kolayca yapacağı şeklindeki beyanına itibar edilemeyeceği, reklamcı davacının işlem hacminin % 10,7'yi geçmediği halde % 30 tenzilat yapılmasına karşı itirazının reklamcılık sektörünün niteliği bakımdan yerinde olmadığı" yönündeki reklamcı bilirkişi tespitleri dikkate alınarak mahkememizce yapılan değerlendirmede hesaplanan 212.229,51 TL’lik alacağın tamamının davacıya ödenmesi gerekeceği gözetilerek, davalı tarafından yapılan fesih bildiriminin haklı nedene dayanmadığı, bu nedenle davacının uğramış olduğu zararların tazmin edilmesi gerektiği, yine davalının karşı davadaki taleplerinin yerinde olmadığı, sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle ile davacının aylık 6.898,03 TL gelirden kayba uğradığı, kalan süre için toplam kaybının 212.229,51 TL olduğu hükme elverişli kök ve ek raporlardan anlaşılmakla davacının kısmi dava olarak açtığı davada sunmuş olduğu ıslah dilekçesi dikkate alındığında asıl dava yönünden davanın kabulü ile 212.219,51 TL'nin 5.008,40 TL'sine dava tarihi olan 12/02/2018 tarihinden, 207.211,11 TL'sine ıslah tarihi olan 09/07/2019 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişin talebin reddine, karşı dava yönünden davanın reddine " karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı- karşı davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Davacı yan, müspet zarar açıklaması yaparak cezai şart talebi olmadığını beyan ettiğini, zaten davacı, cezai şart için koşulların olmadığını tevili ikrar ettiğini, Sözleşmenin 4. Maddesi gereği davacı gerçekleştirmesi gereken hizmet edimlerini yerine getirmediğini, oysa ki bilirkişiler hizmet edimine ilişkin bir açıklama dahi getirmeksizin hizmet yerine getirilmişcesine rapor tanzimine gittiklerini, raporda belirtilen söz konusu mail yazışmalarının tamamı sözleşme öncesi tarihlere ilişkin olduğunu, bu durumda davacı iddiasını ispat edemediğini, ayrıca " aylık cironun 200.000 TL olması ve 2 farklı perakende satış firması ile anlaşma sağlanması şartının sözleşmeye esas olmayacağı ve sözleşmenin feshine gerekçe olamayacağı" gerekçesi kabul edilebilir olmadığını, bu şart sözleşmede öngörülmüş olmakla yerine getirilmemiş olması taraflardan biri için sözleşmeyi çekilmez hale getirdiğini, bu nedenle davacının hizmet edimini yerine getirmemiş olması ve davalının feshinin haklı olması sebebiyle davacı herhangi bir tazminata hak kazanmadığını,Dava konusu alacağın doğduğunu kabul etmemekle birlikte bilirkişilerce zararın hesaplanmasında TTK 122/2.maddesinde düzenlenen denkleştirme tazminatı doğrultusunda sözleşmenin geçerli olduğu 30 (otuz) aylık süre içerisinde yapılan ortalama aylık komisyon tutarının hesaplanması hususu göz ardı edilerek yalnızca son 8 (sekiz) ayda yapılan satışlar üzerinden aylık ortalama gelirin hesaplandığını, denkleştirme gereği doğru hesaplama yapılmış olsaydı aylık komisyon tutarının 4.234,78-TL olabileceği hususu görüleceğini, bu nedenle hesaplama şekli hüküm kurmaya elverişli olmayıp bilirkişilerce eksik ve hatalı inceleme sebebi ile aylık 6.898,03-TL olarak hesaplandığını,Taraflar arasında sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça sözleşmedeki bedelin içerisinde KDV'nin de bulunduğu tartışmasız şekilde açıkken cironun %7,5 luk kısmına KDV eklenmek sureti ile hesaplama yapılması usul ve yasaya aykırı olduğunu, Kök ve ek bilirkişi raporları arasında tenzilat açısından çelişki mevcut olup %30 tenzil bedelinin yanı sıra, davacı/karşı davalının yeni bir firma ile kısa sürede sözleşme imzalaması halinde elde edeceği ciddi gelir, sözleşme edimlerini gereği gibi yerine getirmemesi ve aylık hedeflenen ciroya ulaşılamamış olması sebepleri bir bütün olarak değerlendirildiğinden tenzil bedelinin en az %50 olarak belirlenmesi gerektiğini, ayrıca davacının yeni bir danışman bulması için 1-2 ay gibi bir süre makul olup, 1-2 ay içerisinde bulunulamamış olması da müvekkilin sorumluluğunda olmadığını, nitekim diğer sözleşme türlerinde de yeniden benzer mahiyette bir sözleşme yapılabilmesi için makul sürenin 3 (üç) ay olduğu kabul edildiğini belirterek asıl dava yönünden kısmen kabule ve karşı dava yönünden davanın reddine ilişkin kararının müvekkil lehine ortadan kaldırılmasına, davacı yan istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE:HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde;Asıl ve birleşen dava; sözleşmeden kaynaklı edimlerin yerine getirilmemesinden kaynaklı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle uğranılan zararının tazmini istemine ilişkindir.Dairemizin kaldırma kararı uyarınca davacı vekilinin mahkemeye sunmuş olduğu dilekçe ile; davada talebibinin, müvekkilin uğramış olduğu müspet zarar olup, müspet zarar kavramı içerisinde de sözleşme gereği gibi yerine getirilmediği için yapılmak zorunda kalınan masraf ile yoksun kalınan kar olduğunu, hukuken cezai şart kavramı zaten müspet zarar kavramı içerisinde yer aldığından ve hali hazırda zaten davada müspet zararı (sözleşme gereği gibi yerine getirilmediği için yapılmak zorunda kalınan masraflar ve yoksun kalınan kar miktarı) talep ettiğimizden ayrıca cezai şart talep etmediklerini, dava dilekçemiz içeriğinde sözleşmedeki cezai şartlardan bahsetmemizin amacı fazlaya ilişkin haklarımızı saklı tutarak bildirdiğimiz harca esas değeri açıklamak olduğunu, yoksa ayrıca bir cezai şart talebimiz bulunmamakla birlikte davada müvekkilin müspet zararını talep ettiğini beyan etmiştir.Dosya kapsamına göre; taraflar arasında 2013 yılından itibaren süre gelen ticari ilişki kapsamında 16.4.2015 tarihinde, davalıya ait ... markasının Türkiye'deki büyük perakende zincirlerine tanıtılması, Türkiye'de marka çalışmalarının yapılması, perakende zincirlerinde satış alanlarının ticareti açılması konusunda 5 +5 yıllık danışmanlık hizmeti sözleşmesi imzalanmıştır. " İş Danışmanı’nın Yapacağı İşler" başlıklı sözleşmenin 5. Maddesinin son paragrafında " Hedefler, bu çerçevede 2015 yılı sonunda aylık cironun asgari 200.000 TL civarında olmasını ve... sonrası 2016 Ocak ayına kadar 2 farklı perakende satış firması ile de gerekli anlaşmaların yapılarak satış noktalarının oluşturulabileceğini iş danışmanı beyan ve taahhüt eder. Ancak söz konusu bu hedef ...’nin İş Danışmanından istediği hedef olup, işbu sözleşmenin imzalanması için esas teşkil etmemektedir ve/veya yerine getirilmemesi işbu sözleşmenin feshine neden olmayacaktır.Taraflar iş sözleşmesi boyunca her zaman söz konusu bu hedeflerini revize edebileceklerdir, taraflar bu konuda tam bir mutabakat içindedir.”"Sözleşme Bedeli" başlıklı 5. Maddesinde; " İş danışmanı ...’nin aşağıda belirtilen perakende satış zincirleri ile yapacağı cirosunun %7,5 danışmanlık bedelini alır. Danışmanlık bedeli her satış noktasının aylık satışa esas fatura satış raporlarının ilgili bildirilmesi ile hesaplanacak cironun % 7,5‘dur.Perakende satış mağazaları; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ” şeklinde kararlaştırılmıştır.Davacı ... tarafından davalı .../ ... Gıdaya keşide edilen 27/09/2017 tarihli ihtarname ile; sözleşme kapsamındaki edimlerinin yerine getirilmesi, satış raporların bildirilmesi, sözleşmenin 5. md. kararlaştırılan bedellerin uygun biçin ve zamanda ifa edilmesi talep edilmiş , aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiştir. Davacı yanın ihtarına karşılık 06/10/2017 tarihinde davalı tarafça, davacının satışı artıracak edimlerini yerine getirmediği, ciro üzerinden fatura kesilmesi gerekirken KDV dahil tutar üzerinden fatura kesildiği, fazla düzenlenen fatura bedellerinin iade edilmediğinden bahisle sözleşmenin feshedildiği bildirilmiş olup sözleşmeye aykırı şekilde KDV dahil ciro üstünden fazla tanzim edilen faturaların bedellerinin iadesi talep edilmiştir.Tarafların iddia ve savunmaları ile dosyaya sunulan belgeler ve ticari defter ve kayıtlar üzerinde önce mali müşavirden alınan kök raporda özetle; " Satışların artırılmadığı hususunda bildirilen fesih sebebine göre ; ... ile yapılan sözleşmede yeralan marketlerin tüm Alıcılar hesaplarındaki işlem hacminin % 75 oranında olduğu görülmüş olmakla, davalının yukarıda incelenen gelir beyannamelerinde mevcut 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ait satış gelirleri incelendiğinde, davalının 2015 yılında satışlarının 331.951,24 TL, 2016 yılında 2015 yılına göre 2,33 katı artarak 774.868,07 TL ve 2017 yılında 2016 yılına göre 1,61 katı artış ile 1.245.738,89 TL olduğu, davacı ve davalı iddiaları kapsamında şirketin satış cirolarının arttırıldığı ancak aylık 200.00 TL tutarların oluşmadığının belirlendiği, sözleşmenin 4. Maddesinin takdirinin mahkemeye ait olduğu,Davacı tarafından davalıya sözleşme kapsamında ciro üzerinden perakende satış mağaza zincirleri için % 7,5 danışmanlık bedelinin KDV dahil tutar üzerinden fazla fatura tanzim edildiği hususuna ilişkin olarak;... tarafından... ilişkin 2017 yılına ait cari hesap dökümünü sunmuş olup, yine davacı ve davalının kayıtlarında 2017 yılında 65.117,44 TL tutarındaki ... faturasının kayıtlı olduğu görüldüğü, davalı–karşı davacı ... 2017 yılı mizan dökümünde satışlarının 391 hesaba göre % 8 KDV ile yapıldığı, mevcut marketlere ilişkin borçlandırıcı kayıtların % 8 KDV düşümü yapıldığında net değerlerinin 1.197.006,30 TL olduğu hesaplandığı, 2017 yılındaki satışların ortalama tutarlardan 8 aylık kısmı ayrıştırıldığında satış tutarı 798.004,20 TL olarak hesaplanmış olup, bu tutar üzerinden % 7,5 sözleşme kapsamındaki oran uygulandığında 59.850,31 TL net komisyon tutarına KDV eklendiğinde 70.623,37 TL olacağı hesaplanmış olup, davacının 8 aylık süreçte bu tutarın altında 65.117,44 TL komisyon faturası tanzim etmiş olduğu görülmüş olmakla bu kısma ilişkin fazla kesilen kısım iddiası hesaben tespit edilemediği,... tarafından yatırım yapıldığı, banka kredisi kullanıldığı, beklentiye göre yapılan masraf nedeniyle zarar uğranıldığı iddiası ile talep edilen tazminata ilişkin olarak; ... şirketinin bu kapsamda zarar uğrayıp uğramadığı incelenmiş mali verileri uyarınca ve dönem sonu 2017 yılı karının 221.266,07 TL‘yi bulduğu, her ne kadar banka kredisi borcu olduğu bildirilmiş ise de 2017 mali tablolarında 68.947,12 TL finansman gideri raporlandığı, yine 2017 mali tablolarında mali borçları 278.910 TL, ticari borçları 60.971 TL olduğu, gelinen satış rakamları ile 50.000 TL sermaye değerlendirildiğinde yapılan yatırımların satışa ve kara yansıdığı zarar olarak sermaye yapısı ve aktif pasif durumu içerisinde davacıdan kaynaklı zarar kavramının oluşturulamadığı, bu hususta somut hesaplamaya muktedir veri sunulmadığı görüldüğü,Davacı tarafça sunulan ticari defter ve kayıtlar uyarınca; 2016 yılından devreden 51.262,70 TL borç tutarı ile birlikte davacının davacı tarafından Ağustos 2018 dönemine kadar tanzim edilen toplam 65.117,44 TL tutarında faturasının davalı borcu ve 34.963,59 TL tutarında davalı ödemesinin davalı alacağı olarak girilmesi neticesinde 81.416,55 TL davalı borcu kayıtlı olduğu, yine davacı tarafından 09.03.2017 tarihli mutabakat mektubu sunulmuş olup, davacının cari hesabı gibi 09.03.2017 tarihinde 73.808,16 TL davacı alacağı olduğu karşılıklı imzalandığı mevcut olduğu, Davacının envanter defterlerinde mevcut gelir tablosu ayrıntılı dökümler incelendiği, davacının davalı ile olan işlem hacminin 2016 yılında % 8, 2017 yılında %10,7' lik kısmını oluşturduğu,Davalı tarafından sunulan davalı tarafından 2015, 2016 ve 2018 yılına ilişkin gelir vergisi beyannamelerinde, 2017 yılına ilişkin davacıya ait cari hesap dökümü, mizan dökümleri uyarınca tespit edilenlerden 2017 yılı kayıtları uyarınca, davacının tanzim ettiği 65.117,29 TL tutarındaki faturasının davacı alacağı olarak kaydedildiği, karşılığında toplam 60.316,60 TL ödeme, çek, vs. davacıyı borçlandırıcı kayıtlar neticesinde 4.800,09 TL davalı alacağı olduğu, , 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin işletme defterine göre sunulan gelir vergisi beyannamelerine göre davalının 2015 yılında 463.418,07 TL, 2017 yılında ise 786.483,80 TL gelir beyan ettiği, davalının 2015 yılında yıllık 337.803,92 TL, 2016 yılında 774.331,81 TL satış tutarlarının belirlendiği, davalının sunduğu kurumlar beyannamesi ile 3 aylık geçici vergi beyannamelerine göre 2017 yılına ilişkin karının 221.266,07 TL, 31/03/2018 tarihi itibariyle de karının 12.065,89 TL olduğu, davalının sunduğu mizan dökümlerine göre sözleşmeye konu perakende satış mağazalarına ilişkin içinde davacının da bulunduğu üç ayrı firmanın alıcılar hesapları içerisinde % 75 oranında hacminin bulunduğu,Davacı ... tarafından talep edilen tazminat kalemlerine ilişkin sözleşmenin haksız fesih edilmesi nedeniyle müspet zarar ve kar kaybı açıklaması ile davalı ...’nin sözleşmeye aykırılığında her bir aykırılık için 5.000 TL cezai şart kararlaştırılması nedeniyle şimdilik hesaplanacak tazminat tutarından 5.000 TL talep edildiği anlaşılmakla yapılan değerlendirmede; taraflar arasındaki sözleşmenin 6. Mad. 2. Fıkrasında davalının beyan ve taahhütlerine uymaması halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı 5.000 TL cezai şartın kararlaştırıldığı, davacının müspet zarar olarak bildirdiği davalı ile yapılan sözleşme feshedilmeseydi 5+5 yıllık sözleşme süresi boyunca sözleşmenin içeriğinde kararlaştırılan zincir market satışlarının cirosu üzerinden elde edeceği danışmanlık hizmeti kazancı sebebiyle tazminat talep ettiği durumda sözleşmenin sonlandığı tarihten sonraki ve önceki durumların karşılaştırmalı olarak teknik mali incelenmesi neticesinde 06.10.2017 tarihli davalı ihtarnamesi ile fesih öncesi verileri ve sonrası verileri değerlendirilerek yapılan incelemede, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında Zincir Marketlerden ..., ..., ... firmaları ile sözleşme kapsamında çalışma sağlandığının belirlendiği, her ne kadar sözleşmede diğer Zincir Marketler de yer almakta ise de gerçekleşen Zincir Marketler ile çalışmalar kapsamında hesaplamaların yapılması neticesinde, davacı satışların artışın da sağlanacağının bildirmiş ise de sürecin ne şekilde devam edeceğine dair somut yeni bağlantıların yakın ihtimali sunulmadığından mevcut 2017 verilerinden gerçekleşen komisyon aylık ortalaması kapsamında hesaplama yapıldığı, sözleşmede taraflar 5 yılın sonunda sözleşme fesih edilmediği takdirde ilave 5 yıl kararlaştırılmış olduğundan sözleşmenin kalan süresinin ilk 5 yıllık dönem için hesaplandığı, aylık ortalama davacının geliri sözleşme kapsamında danışmanlık hizmeti olarak bağladığı firmalara yapılan satışlar üzerinden % 7,5 ile hesaplanan ve fatura edilen KDV hariç 6.898,03 TL aylık tutar olduğu, sözleşmenin feshi ile davacının aylık 6.898,03 TL gelirden kayba uğradığı, kalan süre için toplam kaybının 212.229,51 TL olacağı, ayrıca davacının yeniden benzer sözleşme yapma ihtimali de değerlendirilmesi istendiğinde davacının zikredilen potansiyeli kapsamında 6 ay ile 1 yıl için de yeni bir iş değerlendirebileceği ve bu kapsamdaki hesaplamada 1 yıl için 82.776,41 TL, 6 ay için 41.388,20 TL tutar söz konusu olacağı, yine davacı her ne kadar söz konusu geliri elde edecek idiyse de sözleşmenin feshinden, dolayısıyla danışmanlık hizmetine devam etmemesinden kaynaklı olarak yapmaktan imtina ettiği diğer bir ifade ile tasarruf ettiği kısmın düşülmesi gerektiği üzere işin nevi tüm mali veriler yapılan işe dair dosyaya sunulanlar uyarınca %30'luk pay bu kısım tenzil edildiğinde kalan süre ve yeniden iş bulma ihtimali değerlendirilen süreler için hesaplamanın yapılması neticesinde, taraflar arasındaki sözleşme, fesih, sunulan deliller, tarafların sunulan 2015, 2016, 2017 mali verileri incelemeleri kapsamında asıl dava taleplerine ilişkin yapılan hesaplama tabloları neticesinde bilirkişi raporundaki tablo 16 kapsamında 1 yıl için belirlenen 57.943,48 TL hesaplanan müspet zarar tutarının söz konusu olacağı, karşı dava talebi olarak bildirilen zarar hususunda şirkete ait mali verilere ilişkin rapor içerisinde incelemelerin tablo 11, tablo 12 değerlendirmeleri neticesinde raporda gösterilen tablo 13 kapsamında karlılığı artan şirkete dair somut zarar göstergelerinin olmadığı" tespitine yer verilmiştir.Tarafların kök rapora yönelik itirazlarının değerlendirilmesi açısından mali müşavir bilirkişinin yanına reklam ve grafik tasarım uzmanı ile ekonomi ve finans uzmanı hukukçu bilirkişinin dahili ile oluşan bilirkişi heyetinden alınan ek raporda özetle;
" Reklamcılık sektöründe fikrin üretildiği, reklamın başlangıcının tasarım olduğu, tasarım olmadan ürün ve üretim olamayacağı dolayısı ile davacının işlem hacminin % 10,7'yi geçmediği halde % 30 tenzilat yapılmasına karşı itirazın reklamcılık sektörünün niteliği bakımdan yerinde görüldüğü, her reklam ajansının perakende üretim yerine toptan ve götürü üretim yaparak bir yıllık sözleşmeler yapmasının kendi menfaatine olduğu, reklam ajanslarının en fazla 1 yıl olarak götürü-toptan hizmet anlaşmaları yaptıkları, böyle 1 yıllık sözleşme yapma şansına sahip reklam ajanslarının 1 yıl dolduktan sonra veya ilk 6 ayın sonunda sözleşmenin haklı veya haksız nedenlerle feshedilmesinden sonra aynı şartlarda bir başka müşteriyle kolayca anlaşacakları yönündeki düşüncenin reklamcılık teamüllerine uygun olmadığı, reklamcılık sektöründe 1 yıllık reklam anlaşmalarının olduğu, huzurdaki davada davacı reklamcının davalı müşteri ile 1 yıl için değil 5yıl+5 yıl olmak üzere toplam 10 yıllık sözleşme yapmasının olağanüstü bir anlaşma olduğu, bu durumda, reklamcının sözleşmesinin iptali sonucunda aynı nitelikteki bir sözleşmeyi bir başka müşteriyle öngörülen makul sürede yapabileceği yönündeki düşüncenin doğru olmadığı, Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.4 no.lu maddesinde; “..., halihazırda İş Danışman'ından aklığı danışmanlık hizmetinden memnun olmakla birlikte, bundan sonra ... için ticari olsun olmasın alacağı her türlü karar için iş Danışman'ının kayıtsız şartsız fikir ve şifaen onayını alacağını kabul, beyan ve taahhüt eder. ..., iş danışmanın işbu sözleşmede belirlenen satış hedefine ulaşması için aşağıda belirtilen şekilde çalışacağını ve ...'nin kusuru ve/veya aksatması veya yapamaması nedeni ile aşağıda belirtilen iş başlıklarını tamamlayamaması halinde İş Danışman'ı söz konusu satış hedefine ulaşmamış addedilemeyecektir. Taraflar bu konuda tam bir mutabakat içinde olup, işbu madde 3.4 ve alt maddeleri işbu sözleşme için temel ve zorunlu yükümlülüklerdir” şartının yer aldığı, bu şarta göre davalı müşterinin alacağı kararlarda davacı reklamcının kayıtsız şartsız onayını alacağı, davalının sözleşmede belirtilen şartlarda çalışacağı, satış hedefine ulaşılmaması halinde davacı reklamcının sorumlu tutulamayacağı, sunulan görüntüde 6. maddede aylık asgari cironun 200.000 TL olması ve 2 farklı perakende satış firması ile anlaşma sağlanması şartının sözleşmeye esas olmayacağı ve sözleşmenin feshine gerekçe olamayacağı zikredilmişken, davalı tarafın bu maddeyle birlikte saydığı 10 maddenin hiç birisini davacının yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshettiği, reklamcılık yönünden dosya içeriğinde yapılan incelemeler neticesinde davalının bu iddia ve itirazlarının yerinde olmadığı, taraflar arasındaki mail yazışmaları incelenmesinde, davacı reklamcının kurumsal kimlik, logo, ürün ambalaj tasarımı, bu tasarımların basım çalışmaları, marka konumlandırması, SYR (satış yerinde reklam) çalışmaları, metin yazımı, kampanya düzenlenmesi, konsept oluşturulması gibi reklamcılık ve grafik tasarımla ilgili hizmetleri verdiği, yeni perakende satış mağazaları (marketler-market zincirleri) ile ilişkiler gerçekleştirdiği, davalıya yeni pazar imkanları sağlanması hususunda aracılık ettiği, davalının bu hizmetlerle ilgili ayıp ihbarının yazışmalarda görülmediği, davalının tasarım ve hizmetlerle ilgili revizyon değişiklik isteklerinin bulunduğu, bu taleplerin davacı tarafından karşılandığı ve davalının memnuniyetsizlik ihbarının ve şikayetinin görülmediği, sonuç olarak, davalının sözleşmenin feshine neden olacak delil ve belgelerin mevcudiyetine rastlanılmadığı, davalının iddia ve itirazlarının yerinde olmadığı, reklamcı davacının aynı nitelikte ve aynı şartlarda 5 yıl+5 yıllık ya da sadece 5 yıllık bir sözleşmeyi bir daha bir başka müşteriyle kolayca yapacağına dair kanaatlerin doğru olmadığı, reklamcı davacının işlem hacminin % 10,7'yi geçmediği halde % 30 tenzilat yapılmasına karşı itirazının reklamcılık sektörünün niteliği bakımdan yerinde olmadığı, taraflar arasındaki yazışmalarda davalının, davacının hizmetlerinden memnun olmadığı yahut ayıp ihbarı yaptığına ilişkin bir belgenin bulunmadığı, davacı reklamcının tam hizmet ajansının gerektirdiği hizmetleri verdiği ve sözleşmeye uygun davrandığı" bildirilmiştir. Somut olay incelendiğinde; davalı...karşı davacı tarafça, davacının satışı artıracak edimlerini yerine getirmediği, ciro üzerinden fatura kesilmesi gerekirken KDV dahil tutar üzerinden fatura kesildiği, fazla düzenlenen fatura bedellerinin iade edilmediğinden bahisle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği iddia edilmiştir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda yapılan tespitlerde davalının, davacı ile yapılan sözleşmede yer alan marketlerin tüm alıcılar hesaplarındaki işlem hacminin %75 oranında olduğu, 2015 yılından itibaren satış gelirlerinin devamlı arttığı, öte yandan taraflar arasındaki mail yazışmaları incelenmesinde, davacı reklamcının kurumsal kimlik, logo, ürün ambalaj tasarımı, bu tasarımların basım çalışmaları, marka konumlandırması, SYR (satış yerinde reklam) çalışmaları, metin yazımı, kampanya düzenlenmesi, konsept oluşturulması gibi reklamcılık ve grafik tasarımla ilgili hizmetleri verdiği, yeni perakende satış mağazaları (marketler-market zincirleri) ile ilişkiler gerçekleştirdiği, davalıya yeni pazar imkanları sağlanması hususunda aracılık ettiği, davalının bu hizmetlerle ilgili ayıp ihbarının yazışmalarda görülmediği, davalının tasarım ve hizmetlerle ilgili revizyon değişiklik isteklerinin bulunduğu, bu taleplerin davacı tarafından karşılandığı, davacının sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirdiği görülmüştür. Her ne kadar sözleşmede 2015 yılı sonunda aylık cironun asgari 200.000 TL civarında olması ve 2 farklı perakende satış firması ile anlaşma sağlanması hedeflenmiş ise de sözleşmede belirtildiği bu durum hedef olarak belirlenmiş ancak bu hedefin gerçekleşmemesi sözleşmenin feshine neden olmayacağı kararlaştırılmıştır. Davalı, bu hedefin gerçekleşmemesi sözleşmeyi çekilmez hale getirdiğini ileri sürmüş ise de bu hedefin gerçekleşmemesi sözleşmeyi çekilmez hale getirdiğine ilişkin dosyaya sunulmuş somut bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bilakis sözleşmenin yapıldığı 2015 yılında davalı firma (-)120.631,70 TL zarardayken 2016 yılında 83.149,46 TL kara geçtiği ve bağlanan zincir marketlerden 3 tanesi ile çalışmasından kaynaklı cirosunun % 96'sını sözleşmeye konu marketlere satış neticesinde elde ettiği, satışlarını 2016 yılında 2015 yılına göre 2,33 katı artarak 774.868,07 TL'ye ulaştığı, öte yandan davacı tarafça düzenlenen danışmanlık hizmet bedeli faturalarda sözleşmeye aykırı bir durum bulunmadığı, davalının iddiasının aksine davalının çalıştığı marketlere düzenlediği faturalardaki KDV çıkartılarak hizmet bedelinin belirlendiği anlaşılmakla davalı/karşı davacının bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Bu itibarla davalı...karşı tarafça yapılan fesih bildirimi haklı nedene dayanmadığından davalının karşı davasının reddine, haksız fesih nedeni ile davacının uğradığı müspet zararların tazminine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Müspet zarar (olumlu zarar) sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile sözleşmeden ifa edilmemiş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki fark, menfi zarar ise yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zararlardır. Yani müspet zararın konusunu sözleşme gereği gibi ifa edilmiş olsaydı doğmayacak zararlar oluştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22/02/2023 tarihli 2021/(15)6-874 E. 2023/118 K. sayılı ilamında; "...Geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur.Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir. Borcun ifa edilmemesi hâli, somut olayda sözleşme tarihinde yürürlükte olan TBK'nın 112 ilâ 126 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”(TBK md.112). Esas itibariyle zarar, mal varlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C. I, s. 1247). Türk Borçlar Kanunu’nun 112 nci maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.Müspet zarar; borçlu, edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Hâluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426-427; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır.Müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482)." Davacı tarafından işbu dava ile talep edilen zarar, kar kaybına ilişkin müspet zarardır. Mahkemece, hükme dayanak yapılan bilirkişi heyeti raporuna göre karar verilmiş ise de bilirkişi heyetince yoksun kalınan kar kaybına ilişkin hesaplamanın denetimden uzak hüküm kurmaya elverişli olmadığı görülmüştür. Şöyle ki raporda; davacının 2017 yılının ilk 8 aylık dönemine ilişkin düzenlendiği komisyon faturası esas alınarak davacının aylık gelir kaybı 6.898,03 TL hesaplanmış ise de aylık gelir ortalamanın 2017 yılı ilk 8 ayına göre değil, sözleşmenin başlangıcı olan 16/04/2015 tarihinden feshedildiği 06/10/2017 dönemi esas alınarak aylık ortalama gelire göre hesaplamalıdır.Öte yandan kök raporda sözleşmenin feshinden, dolayısıyla danışmanlık hizmetine devam etmemesinden kaynaklı olarak yapmaktan imtina ettiği, diğer bir ifade ile tasarruf ettiği kısmın (masraflar) düşülmesi gerektiği, işin nevi, tüm mali veriler, yapılan işe dair dosyaya sunulanlar gözetilerek %30'luk bir tenzilat yapılması uygun görülmüştür. Ek raporda ise, davacının işlem hacminin 10.7'yi geçmediği halde %30 tenzilat yapılmasına ilişkin itirazın reklamcılık sektörünün niteliği bakımından yerinde görülmüş ise de mahkemece herhangi bir indirim yapılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacının, davalıya sunmuş olduğu hizmet sırasında herhangi bir masrafı, gideri bulunmadığı, tüm masraf ve harcamaların davacının diğer işlerinden kaynaklandığından söz etmek ticari hayatın olağan işleyişine, olayın özelliğine ve dosyanın kapsamına uygun değildir. Kaldı ki davacının, davalı ile olan işlem hacminin oranı ile davalı ile yapılan işlerin gideri, masrafı/maliyeti arasında nasıl bir bağlantı kurulduğu dairemizce de anlaşılamamıştır. Bu itibarla kök rapordaki tespitler dikkate alınarak %30 oranında tenzilat yapılması dairemizce uygun bulunmuştur.Diğer yandan emsal Yargıtay kararlarında ifade edildiği gibi yoksun kalınan kar kaybı yönünden açılan davalarda, davacının aynı şartlarda bir iş kurması için gereken makul süresinin tespiti ile belirlenen süreye göre kar mahrumiyetinin belirlenmesi gerekmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, her reklam ajansının perakende üretim yerine toptan ve götürü üretim yaparak bir yıllık sözleşmeler yapmasının kendi menfaatine olduğu, reklam ajanslarının en fazla 1 yıl olarak götürü-toptan hizmet anlaşmaları yaptıkları, böyle 1 yıllık sözleşme yapma şansına sahip reklam ajanslarının 1 yıl dolduktan sonra veya ilk 6 ayın sonunda sözleşmenin haklı veya haksız nedenlerle feshedilmesinden sonra aynı şartlarda bir başka müşteriyle kolayca anlaşacakları yönündeki düşüncenin reklamcılık teamüllerine uygun olmadığı, reklamcılık sektöründe 1 yıllık reklam anlaşmalarının olduğu, huzurdaki davada davacı reklamcının davalı müşteri ile 1 yıl için değil 5yıl+5 yıl olmak üzere toplam 10 yıllık sözleşme yapmasının olağanüstü bir anlaşma olduğu, bu durumda, reklamcının sözleşmesinin iptali sonucunda aynı nitelikteki bir sözleşmeyi bir başka müşteriyle öngörülen makul sürede yapamayacağı değerlendirilerek mahkemece sözleşmenin fesihten itibaren kalan süre üzerinden kar kaybı hesabı yapılmıştır. Her ne kadar reklamcılık sektöründe 5 yıllık sözleşmeler olağan üstü kabul edilerek aynı şartlarda sözleşme yapılması pek mümkün görülmemekteyse de davacının kalan yaklaşık 30 aylık süre içerisinde aynı şartlarda 1 yıllık reklam anlaşması yapması mümkün görüldüğünden bu süre düşülerek kar mahrumiyeti belirlenmesi gerekmektedir. O halde mahkemece, mali müşavir bilirkişisinden alınacak ek rapor ile, dairemiz kararına uygun şekilde sözleşmenin başlangıcı olan 16/04/2015 tarihinden feshedildiği 06/10/2017 dönemi esas alınarak aylık ortalama gelire göre, davacının, davalıya sunmuş olduğu hizmet sırasında yapmış olduğu masraf ve harcamalar gözetilerek %30 oranında tenzilat yapılarak ve kalan yaklaşık 30 aylık süre içerisinde aynı şartlarda 1 yıllık reklam anlaşması yapması mümkün görüldüğünden bu süre düşülerek kar mahrumiyeti belirlenmesi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle davalı...karşı davacı vekilinin karşı dava yönünden istinaf başvurusunun HMK 353/1.b-1 bendi uyarınca esastan reddine, asıl dava yönünden istinaf başvurusunun, kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyim.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; A-Asıl Dava Yönünden; 1-Davalı...karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/428 Esas - 2023/872 Karar sayılı 12/02/2018 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davalı...karşı davacı tarafça yatırılan 1.169,40 TL istinaf başvuru harcının hazineye irat kaydına, 4-Davalı...karşı davacı tarafından yatırılan 3.624,17 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davalı...karşı davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, B-Karşı dava yönünden;1-Davalı...karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı...karşı davacı tarafından yatırılan 1.169,40 TL istinaf başvuru ile 427,60 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına, yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 3-İstinaf yargılama giderlerinin davalı...karşı davacı üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.30/10/2024