T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1673
KARAR NO : 2025/1154
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/572
KARAR NO : 2021/580
DAVA TARİHİ: 01/11/2019
KARAR TARİHİ: 07/07/2021
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/10/2025
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalılardan Genel ... AŞ arasında 15/05/2017 tarihli Finansal danışmanlık sözleşmesinin imzalandığını, şirket hissedar ve imzaya yetkili yönetim kurulu üyesi olan diğer davalıların da sözleşmeye BK 128.mad anlamında ... verdiklerini, Sözleşme göre müvekkilin yükümlülüğünün; finansal stratejilerin oluşturulması, finansman ihtiyacının yerli veya yabancı banka/finans kuruluşlarınca temini veya yeniden yapılandırılması, davalı ...'ın ...'tan kullandığı kredinin kurumsal krediye çevrilip yapılandırılması, ... Hava Alanına yapılacak yeni yatırıma (terminal işletmeciliği) proje finansmanı temi edilmesi konularında finansal danışmanlık hizmeti vermek olduğunu, davalıların ise karşılığında aylık danışmanlık ücreti ile yapılandırılmanın gerçekleşmesi halinde başarı primi ödemesinin kararlaştırıldığını, Davacının davalı şirketçe verilen yetkiye istinaden, davalı şirketin kısa vadeli -vadeleri bir yıl civarında olan- banka kredilerini uzun dönemli olarak yeniden yapılandırmak maksadıyla bankalarla görüşmelere başladığını ve 4 kredinin yapılandırıldığını, 1 kredinin yapılandırılmasının ise ... Bankası tarafından onaylandığını,Davalı ... tarafından sözleşmede yazılı aylık danışmanlık ücretlerinin KDV hariç toplamı 84.000,00 USD'nin (Genel ... AŞ olarak doğrudan 62.500,00 USD, çalışanları/görevlileri aracılığıyla 21.500,00 USD olmak üzere) havale yapılmak suretiyle davacı şirket yetkilisi...'in YKB ve ... Bankası Zekeriyaköy Şubelerindeki hesaplarına ödendiğini,Eski kredilerin kullandırılan yeni bir kredi ile kapatılıp, uzlaşılan şekilde yeni bir kredi açılması anlamına kredi yapılandırmalarının tamamlanması, ... Bankası Florya Şubesi TL kredisinin yeniden yapılandırılması için bankadan onay alınmasına ve böylelikle davacının başarı primi alacağının muaccel olmasına rağmen davalıların çeşitli gerekçelerle ödemeyi sürekli ertelediklerini, başarı priminin yapılandırılan TL krediler için de yapılandırma tarihi itibariyle USD karşılıkları üzerinden %3 oranında hesaplanarak ödenmesinde tarafların mutabık olduğunu, e-mail yoluyla yapılan taleplere davalıların bazı aktiflerin satılacağı ödemedeki gecikmeden dolayı üzüntü duyulduğu ifade edilmiş ise de somut bir adım atılmadığını, bunun üzerine Kadıköy 1. Noterliğinden 19/07/2018 tarih ve ... no.lu ihtarname keşide edilerek yapılandırılan kredinin USD karşılığı 7.889.654 USD'nin %3'ü 236.990 USD + KDV'nin ödenmesinin tebliğ edildiğini, ihtar üzerine davalıların başarı priminin USD olarak 15 Ekim tarihinden itibaren 3 eşit taksitle ödeme teklifleri iyi niyetle beklenmiş ise de, davalıların bu tekliflerini de yerine getirmemeleri üzerine icra takibi açıldığını, itirazlar üzerine takibin durduğunu, itirazların haksız olduğunu, Taraflar arasındaki sözleşmede yetkili mahkemelerin İstanbul Çağlayan Mahkeme ve İcra Daireleri olduğunun düzenlendiğinden yetki itirazının reddi gerektiğini, gerçek kişi davalıların, davacı şirkete karşı verdikleri ... nedeniyle sorumlu/borçlu sıfatına haiz oldukları aşikar olmakla, borçlu sıfatlarının olmadığına dair itirazların da hukuki dayanağı olmadığını, davalıların ihtara rağmen borçlarını ödememeleri üzerine 01/10/2018 tarihinde İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı dosyasından 236.990 USD alacağın aynen ödenmesi için takip başlatıldığını, alacak miktarı hatalı hesaplanmış olduğundan bu kez İstanbul 11.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından (İstanbul 7.İcra Müdürlüğü dosyasından yapılan takipten, alacak yanlış hesaplandığı gerekçesiyle sarfınazar edildiği açıklanmak suretiyle) yeniden icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1127 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ancak mahkemece takibin mükerrer olduğu gerekçesiyle davayı usulden ret ettiğini ve ret kararının kesinleştiğini, hükmün kesinleşmesine müteakip İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı takibinden mahkeme kararı gerekçe tutulmak suretiyle sözleşmeden doğan davacı alacaklarından değil usulünce yeniden takip açmak maksadıyla feragat edildiğini, bu nedenle mükerrer takip bulunmadığını, davacının davalılardan alacaklı olduğunu beyanla İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında davalılar hakkında başlatılan takibe davalıların itirazının iptali ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Harca esas değer, takip değeri olan 1.037.078,43 TL olarak belirtilmiş, bu miktar üzerinden harç yatırılmıştır.
ISLAH
Davacı vekili vermiş olduğu 02/03/2020 tarihli dilekçesi ile; Yapılandırılan kredilerin 20.385.000 TL ve 2.140.000 USD olduğunu, ödenmesi gereken başarı priminin (20.385.000 TL X %3) = 611.500 TL ve (2.140.000 USD X %3) = 64.200 USD hesaplandığını, davalıların başarı priminini ödememeleri üzerine TL alacak için ödeme ihtarının keşide ve tebliğ edildiği Kadıköy 1. Noterliğinin 19/07/2018/...sayılı ihtarnamesi ile verilen sürenin sonu 25/07/2018 tarihinden itibaren banka reeskont haddi üzerinden faizi, USD alacak için ise TPKK hakkındaki ilgili tebliğ uyarınca 02/01/2018 tarihindeki TL kur karşılığı 3.77 TL kur üzerinden TL'na çevrilerek 25/07/2018 tarihinden itibaren banka reeskont haddi üzerinden faizi olarak olmak üzere,Takip talebinde / Ödeme emrinde; TL alacak için 611.500 asıl alacak + 134.147,81 TL işlemiş faiz, TL'na dönen alacak için 239.000 asıl alacak + 52.430,62 TL işlemiş faiz gösterilmek suretiyle İstanbul 9. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını ve eldeki itirazın iptali davası açıldığı, İşbu itirazın iptali davasını alacak davası olarak ıslah ettiklerini beyan ederek;-850.000,00 TL asıl alacağa, ıslah ettikleri itirazın iptali davasının açılış tarihi olan 01/11/2019 tarihinden itibaren banka reeskont haddi üzerinden faizi ile,-İşlemiş faiz alacağı 186.578,00 TL'nın bila faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili aynı tarihli (02/03/2020) ıslah dilekçesinin tavzihi dilekçesinde; Sözleşmeye göre başarı primini yapılandırılan/onaylanan kredilerin %3+KDV'si olup ıslah dilekçesinde talep edilen miktar için KDV talep edilmesi sehven unutulduğundan, ıslah dilekçesinin netice-i talep kısmını, aşağıdaki şekilde tavzih ettiklerini beyan ederek,-850.000,00 TL asıl alacağa, ıslah ettikleri itirazın iptali davasının açılış tarihi olan 01/11/2019 tarihinden itibaren banka reeskont haddi üzerinden faizi ve KDV'si ile,-İşlemiş faiz alacağı 186.578,00 TL'nın bila faiz KDV'si ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının aynı alacak kalemlerini, aynı borç sebebi ve aynı borçlu gösterilen kişilere karşı öncelikle İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. numaralı dosyası ile 01/10/2018 tarihinde takip başlattığını, akabinde yine aynı unsurlara havi takibin sadece alacak kalemleri TL'ye çevrilerek İstanbul 11. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ikame edildiğini, sonrasında ise huzurdaki davaya konu İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün ... numaralı takip dosyasının 16/09/2019 tarihinde davacı yanca ikame edildiğini, işbu takip dosyasında esasa ilişkin itirazların yanında derdestlik itirazında da bulunulmuş olup aynı alacak kalemleri, aynı borç sebebi ve aynı borçlu gösterilen kişilere karşı ikinci bir takip yapılmasının hukuken mümkün olmadığının belirtildiğini, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1127 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davasının ikame edildiği ve söz konusu davanın mükerrer takip nedeniyle reddedildiğini, davacı yanın itirazın iptali davası ikame ederken de İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. numaralı dosyasına ilişkin feragate dair beyanlarda bulunduğunu ancak icra dosyasının harçlarının yatırılıp resmen esas kaydı kapatılmadığı için davacının davasının mükerrer takip nedeni ile reddedildiğini, huzurdaki davaya konu İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasının da mükerrer olduğunu, Davacının sözleşmede kefalete ilişkin şekil şartlarından kurtulmak amacı ile davalıların kefaletini garantörlük olarak tanımladığını, bu çerçevede davaya konu sözleşmenin 7.maddesinde davalılar ... ve ... garantör olarak gösterilmişlerse de garantör olarak sözleşme ile ilgili ifasını sağlayacakları ödemeler dışında başkaca herhangi bir hususun bulunmadığını, bu nedenle de ... başlıklı maddenin açıkça kefalet olduğunu, söz konusu sözleşme maddesinin kefalet olarak yorumlanması gerekeceğinden ve de kefalet sözleşmesi ile ilgili yasal zorunluluk olan belirlilik ilkesine uyulmadığından davalılar ... ve ...'ın herhangi bir şekilde kefil/garantör olarak sorumluluğu bulunmadığını, bu nedenle aleyhlerine ikame edilen davanın reddi gerektiğini, Davacının sözleşmeden doğan borçlarına aykırı davrandığını, davacının hukuk düzeninin kendisine yüklediği özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, sonuçlandırılabilen 1-2 kredide kredilerin TL cinsinden döviz cinsine dönüştürülerek yapılandırılması sonucu davalı şirketin büyük zarara uğradığını, Sözleşme metninde kredilerin hangi aşamasında prime hak kazanılacağı ifade edilmişken, yapılandırılmamış bir kredi için prim talebinde bulunulmasının mümkün olmadığını,Davacının başarı primi talebine konu kredilerden ... kredisinde davacı şirketin müdahil olmadığı ve kredinin yapılandırılmasına bir katkısının olmadığını, ...Ltd'nin ... kredisininin sözleşme kapsamında olmadığını ve dosyanın tarafı olmayan 3.kişiye ait bir kredi olduğunu, ... ve ... ... kredisi yönünden TL kredinin USD'ye çevrilmesi nedeniyle davalının zarara uğradığını, ... Bankası kredisinin ise yapılandırılmadığı gibi davacı şirket yetkilisinin bile şartlarına itiraz ettiğini, olandan daha ağır şartlarla bir kredi yapılandırmasının başarı olarak nitelenecek bir tarafı olmadığını ve sözleşmedeki açık hüküm gereği başarı primi hakedilmesinin söz konusu olmadığını, Davacının herhangi bir prim hak edişi olmamakla beraber kabul anlamına gelmemek üzere davacı tarafından yapılan prim hesaplamalarının nasıl yapıldığı ve hangi tarihte hangi döviz kuru üzerinden TL'sine tahvil edildiğinin belli olmadığını, davacının yaptığı hesaplamaların doğru olmadığını beyanla davanın tamamının reddini, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda davacının kusuru oranında hak edişlerinin tenkis edilmesini, davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
ISLAHA KARŞI CEVAP
Davalılar vekili ıslah ve ıslahın tavzihine karşı sunmuş olduğu cevap dilekçesinde; davacının ıslah dilekçesini kabul etmediklerini, ayrıca ıslahtan sonra sunulan ve "tavzih" olarak nitelendirilen dilekçenin de ıslah dilekçesi olup ikinci ıslah dilekçesine muvafakatleri olmadığını, tavzih isimli dilekçe ile talep edilen %18 KDV'nin bu davada değerlendirilemeyeceğini, davacının ilk dava dilekçesinde talep edilen 1.036.578 TL'nin %18'i tutarındaki 186.584 TL KDV olup davacı ıslah dilekçesi ile bu talebinden feragat etmiş durumda olduğununda feragat nedeni ile reddi gerektiğini, aksi kanaat halinde ise fatura kesilmeden KDV talebi olamayacağından esastan reddi gerektiğini, cevap dilekçelerindeki esasa yönelik savunma ve itirazlarını tekrar ettiklerini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece ''...Dava, davacı ile davalı şirket arasında imzalanan finansal danışmanlık sözleşmesi gereği davacının başarı prim alacağının davalı şirket ve sözleşmede imzası bulunan davalı şirket temsilcileri diğer davalılardan tahsili istemine yönelik alacak davasıdır.Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, tanzim olunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; işveren sıfatıyla davalı ile danışman sıfatıyla davacı arasında, işverenin finansal stratejisinin oluşturulması, bu kapsamda işverenin finansman ihtiyacının yerli ve yabancı banka/finans kuruluşlarınca temini ve/veya mevcut banka/finans kurum borçlarının yeniden yapılandırılması ve/veya işveren hissedarı ...'ın ...bank'tan kullandığı bireysel kredinin kurumsal krediye çevrilip yapılandırılması ve/veya ... Havaalanında yapılacak yeni yatırıma proje finansmanı temini konularında finansal danışmanlık ve aracılık hizmeti verilmesi amacıyla imza tarihinden itibaren 12 ay geçerli olmak üzere 15/05/2017 tarihinde Finansal Danışmanlık Sözleşmesi akdedildiği, hissedarlar sıfatıyla ... ile...'ın sözleşmede imzası bulunduğu, davalı şirket ortağı/temsilcisi ...'ın bireysel finansman kredisi ile konut kredisi riskinin büyük olması, daha önce yeniden yapılandırma yapılmış olması sebebiyle kurumsal kredi olarak kullandırılmak suretiyle ...'ın yöneticisi olduğu .... Hiz Ltd Şti üzerinden kgf teminatı ve ipotek teminatı kapsamında kredi kullandırılmak suretiyle yeniden yapılandırıldığı, banka sıfatıyla ... AŞ Eminönü Şubesi ile, kredi müşterisi sıfatıyla .... Şti, müteselsil kefil sıfatıyla ... ve ... arasında 30/05/2017 tarihinde 15.865.000,00TL kredi limitli genel kredi sözleşmesinin akdedildiği, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi tahtında .... Hiz Ltd Şti lehine, 30/05/2017 tarihinde 5.215.000TL ana para, 27/03/2018 ilk ödeme - 27/05/2020 son ödem tarihli 1 ay vadeli ve 02/06/2017 tarihinde 10.650.000TL ana para, 17.370.301,61TL geri ödemeli 02/03/2018 ilk ödeme 02/06/2022 son ödeme tarihli 52 ay vadeli, yıllık %18,48 akdi faiz oranlı taksitli ticari krediler kullandırıldığı, davalı şirketin mevcut kredilerin yapılandırılması hususunda tarafların anlaştığı, davalının mevcut kredilerinin yapılandırılmasına ilişkin kredi teklifinin 450.000USD tutarlı + yıl ödemesiz 48 ay vadeli olarak onaylandığını, ancak davalı şirket tarafından kredinin kullanılmadığı, davacı tarafından davalılara ihtarname keşide edilerek, başarı primi 236.990USD + KDVnin ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin muhataplara 20/07/2018 tarihinde tebliğ edildiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı ile davalılar arasında akdedilen finansal danışmanlık sözleşmesi uyarınca davacı tarafından davalı şirkete verildiği iddia olunan danışmanlık sözleşmesi karşılığında hak ettiğini iddia ettiği prim alacağının tahsili noktasında toplandığı tespit edilmiştir.Davacı tarafça 02/03/2020 tarihli dilekçeleri ile davalarını ıslah ettiklerini, 850.000TL asıl alacağın %18 KDV'si ile birlikte 01/11/2019 tarihinden itibaren banka reeskont avans faiz haddi üzerinden faiziyle, 186.578,43TL işlemiş faiz alacağının %18 KDVsi ile birlikte bila faiz tahsiline karar verilmesini talep ettiği görülmüş, KDV yönünden davacı tarafından sonradan ıslah dilekçesinin tavzihi şeklinde yeniden talepte bulunulmuş ise de söz konusu bu talebin esasen ikinci bir ıslah dilekçesi niteliğinde olduğu, ıslahın yargılamada bir kez yapılabileceği anlaşıldığından KDV yönünden yapılan ilaven ilavenin ikinci bir ıslah niteliği taşıdığından ve ikinci ıslah yasağı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı tarafça mükerrer takip yapıldığından, mükerrer icra takibi nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddi talep edilmiş ise de, dosyanın tetkikinde, davacı tarafından İstanbul 7.İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile 01/10/2018 tarihinde 236.990USD alacağın (yabancı para) tahsiline yönelik davalılar hakkında takip başlatıldığı, 06/11/2018 tarihinde İstanbul 11.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile Türk Lirası alacaklarına yönelik takip başlatıldığı, davalıların İstanbul 11.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına itirazı üzerine 26/11/2018 tarihinde İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1127 esas sayılı itirazın iptali davası açıldığı, işbu davada mahkemenin 30/05/2019 tarihli 2019/599 karar sayılı kararı ile davacının mükerrer icra takibi yaptığı belirtilerek davanın reddine karar verildiği, davacı tarafça 11/09/2019 tarihinde İstanbul 7.İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasında yapılan takipte alacaklı davacı vekilince takip konusu alacaklardan değil, borçlu hakkında usulünce yeni takip açmak maksadıyla takipten feragat ettikleri, feragat sonrası 16/09/2019 tarihinde davacı tarafından davalılar aleyhine İstanbul 9.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, davalıların takibe itirazları üzerine mahkememizdeki itirazın iptali davasının ikame edildiği, gelinen bu aşamada devam eden bir icra takibi bulunmadığı aynı zamanda davanın davacı tarafça alacak davası olarak ıslah edildiği anlaşıldığından, davalının mükerrer takip bulunduğuna ilişkin itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.Taraflar arasında akdedilen ve imza tarihinden itibaren 12 ay süre ile geçerli olmak üzere akdedilen 15/05/2017 tarihli finansman danışmanlık sözleşmesinin ücretler/masraf başlıklı 6.maddesinde; başarı priminin, işverenin, belirlenecek ihtiyaçlar doğrultusunda danışmanın aracılığı ile yapılandırılan "mevcut kurumsal krediler" ve/veya onaylanan ek işletme sermayesi kredisi ve/veya onaylanan ... Havaalanı yatırım projesi finansmanı kredisi üzerinden danışmana %3 + KDV başarı primi ödemekle yükümlü olduğu, başarı priminin kredi onaylandıktan sonraki 2 iş günü içinde nakden ve defaten ödeneceği hükümlerinin düzenlendiği, yine sözleşmenin ücretler/masraf başlıklı 6.maddesinde; danışmanlık ücretinin, işverinin işbu sözleşme çerçevesinde verilecek hizmetler için danışmana sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ilk 6 ay için aylık 6.500 ABD doları + KDV, ikinci 6 ay için aylık 7.500ABD doları + KDV ücret ödemekle yükümlü olduğunu, ilk ücretin sözleşme imza tarihine kadar ödenmek kaydıyla, müteakip ücretlerin her ay sözleşme tarihine denk gelen günde nakden ve defaten ödeneceği, sözleşme tahtında davalı şirket tarafından davacı şirkete 12 aylık dönem için toplam 84.000USD tutarında danışmanlık ödemesinin hüküm altına alındığı, taraflar arasında akdedilen finansal danışmanlık sözleşmesinin konusunu oluşturan işverenin finansal stratejisinin oluşturulması, bu kapsamda işverenin finansman ihtiyacının yerli ve yabancı banka /finans kuruluşlarınca temini ve/veya mevcut banka /finans kurum borçlarının yeniden yapılandırılması ve/veya işveren hissedarı ...'ın Odebank'dan kullandığı bireysel kredinin kurumsal krediye çevrilip yapılandırılması ve/veya ... Havaalanı'nda yapılacak yeni yatırıma (terminal işletmeciliği) proje finansmanı temini konularında finansal danışmanlık ve aracılık hizmeti verilmesi hizmeti kapsamında kredisi yeniden yapılandırılan ve icra takibinden kurtulduğu anlaşılan ...'ın .... Hiz Ltd Şti'nin ortağı/yöneticisi/temsilcisi olması, ... Havaaalanında yapılacak yeni yatırımların finansmanı kapsamında gerek .... Hiz Ltd Şti ile Genel ... AŞ'nin nakit akışını işbu projenin etkilemesi, her iki şirketin ortak/yönetici/temsilcisinin ... ile ... olması, her iki şirkette yabancı ortak bulunmaması, sözleşme konusunda sadece Genel ... AŞnin kredilerinin yapılandırılacağına ilişkin açık bir ifadenin bulunmaması göz önünde bulundurularak, davacı şirket tarafından verilen danışmanlık hizmetinin sözleşme kapsamında uygun olduğu tespit edilmiştir.Davalı ... AŞ aleyhine açılan dava yönünden; Davacı şirket tarafından verilen danışmanlık hizmetinin sözleşme kapsamına uygun olduğu tespit edildiği nazara alınarak, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan ve mahkememizce de kabul gören bilirkişi raporuna göre, 02/06/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 475.950TL + KDV, 02/08/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 04/08/2017 tarihi itibariyle 35.400+KDV, 15/09/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 135.602,50TL+KDV ve 4.196,68USD + KDV, 22/09/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 24/09/2017 tarihi itibariyle 24.600USD + KDV olup, 19/07/2018 ihtar tarihi itibariyle talep edilebilir başarı primi toplamının 611.552,50TL + 64.196,68USD + KDV olduğu, sözleşme tahtında 12 aylık dönem için ödenmesi gereken danışmanlık ücreti toplamının 84.000USD olup, davalı tarafından 84.500USD tutarında ödeme yapılmış olduğundan 500USDnin prim borcundan mahsubu gerektiği, bu durumda 611.552,50TL + 63.696,68USD alacağı olup, 16/09/2019 tarihi itibariyle asıl alacağın 852.173,08TL olduğu, 16/09/2019 tarihi itibariyle geçmiş gün faizinin 190.303,09TL olduğu, davacının 850.000TL alacak ve geçmiş gün faizi olarak 186.578,43TL talep ettiği, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının davalı şirketten olan 850.000TL asıl alacak ve 186.578,00TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu, davacının işbu alacağının tahsilini davalıdan talep edebileceği anlaşıldığından, davalı ... AŞ. hakkında açılan davanın ıslah dilekçe doğrultusunda kabulü ile, 850.000,00 TL asıl alacağın dava tarihi olan 01/11/2019 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, aynı alacak için dava tarihinden önce işlemiş bulunan 186.578,00 TL işlemiş faizin bila faiz yani faizsiz olarak bu davalı şirketten tahsili ile davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir. (Davacının dava tarihinden önce davalıyı ihtarname ile temerrüte düşürdüğü ve dava tarihinden önce işlemiş faiz alacağının 190.303,09 TL olduğu görülmekle taleple bağlı kalınarak) Davalılar ... ve ... yönünden ise; hüküm verebilmek için ... sözleşmesi ile kefalet sözleşmesinin benzer ve farklı taraflarına kısaca değinmek gerekmektedir. Buna göre ... sözleşmesi, kefalet sözleşmesi gibi kişisel teminat sözleşmelerinin bir türüdür. TBK 128. Maddesinde 3. Kişinin fiilini üstlenme şeklinde düzenlenmiştir ve şu hükümleri taşımaktadır. 3. Bir kişinin filinin başkasına karşı üstlenen bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Buradaki zarar müspet zarardır. Yoksa sözleşmede ön görülen bedel değildir. Yine kefalet sözleşmesi de TBK 581 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi ile ... sözleşmesi arasında farkları ve sözleşme türünün ne olduğunu belirleyebilmek için ... sözleşmesinin ve kefalet sözleşmesinin niteliklerine bakmak gerekmektedir. Ayrıca BK 19. Maddesi uyarınca "Hakim sözleşmede yer alan deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak, sözleşmeyi tarafların gerçek ve ortak amaçlarını araştırarak o sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapmakla yükümlüdür, kefalet hukukuna hakim olan ilke gereği yükümlülük altına giren kişinin korunması düşüncesinden hareketle tereddüt halinde kefaletin kabulünün zorunlu kılmaktadır." .... Sözleşmesi ile Kefalet Sözleşmesi arasındaki temel ayırt edici kriter aslilik ve ferilik ilişkisidir. ... sözleşmelerinde ... veren tarafından verilen vaad ... alanın ve üçüncü kişi arasındaki borç ilişkisinden bağımsızdır. Kefalette ise kefil üçüncü şahsın yani asıl borçlunun borcunun ifasını güvence altına almaktadır. Bu sebeple asıl borcun geçerliliği kefalet sözleşmesi için önemlidir. Kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığı da asıl borca bağlıdır. Asıl borç iptal, dönme, geri alma gibi sebepler ile sona ererse kefalette sona erer. Yine kefalet ve ... sözleşmeleri arasında ikinci bir ayrım da bağılılık ilkesidir. Güvence verenin yükümlülüğü ile asıl borçlunun yükümlülüğü ile aynı ise güvence veren asıl borçlunun edasını amaçlayıp sadece bunu teminat altına alan taahhüt altına alınan edanın kendisi olup tazminat değilse eda taahhüdü ile asıl borçlunun taahhüdü örtüşüyorsa burada daha çok kefaletin varlığından bahsedilmektedir. Güvence sözleşmelerinde ise edanın ayrıntılı ve bağımsız olarak tanımlanması garantiye işarettir. Yani nitelendirme için akdi üçüncü borç ilişkisine başvurmak gerekiyorsa daha çok kefalet ilişkisinin varlığı esastır. Yine asıl borçluya ilişkin defi ve itirazların ileri sürülme ihtimali de kefalet sözleşmesinde mevcut iken ... veren asıl borçluya ilişkin defi ve itirazları alacaklıya karşı ileri süremez. Yine kefil asıl borçluya yönelik miktar kadar alacaklıya borçlu olmaktadır.Bu ölçütler dikkate alındığında taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesine bakmak gerekmektedir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ... başlıklı 7.maddesinde; "Bu sözleşmede imzası bulunan hissedarlar, sözleşmenin tarafı Genel ... AŞ'nin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getireceğini Borçlar Kanunu 128.maddesi anlamında ... ederler" hükmünün düzenlendiği görülmektedir.Görüldüğü üzere bu düzenlemeden sözleşmede imzası bulunan hissedarlar ibaresinin ... ve ...'ın sözleşmenin tarafı olan diğer davalı ...Ş.'nin sözleşmeden doğan yükümlülükleri yerine getireceğine yönelik teminat vermişlerdir. Sözleşmede ki bu düzenleme dikkate alındığında hissedarlar ... ve ...'ın asıl borçlu ile alacaklı üçüncü şahıs arasındaki edimlerin ifa edilmesinin teminat alma amacı güttükleri anlaşılmaktadır. Yani hissedarlar tarafından asıl borçlunun edası güvence altına alınmak istenmiştir. Buradan asıl borçlunun edasına atıf yapılması dolayısı ile asıl borca bağlı olması ve feri nitelikte olması sebebi ile TBK'nun 603. Maddesinde düzenlenen şekline göre kefaletin şekline kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı hükmü ve bu hükmün emredici niteliği dikkate alındığında taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7. Maddesinde yapılan düzenleme taraflarca üçüncü kişinin fiilini taahhüt olarak nitelendirmiş ise de esasen bu sözleşmenin kefalet niteliği sözleşmesi niteliğinde olduğu, kefiller (güvence verenler) tarafından asıl borçlu şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini güvence altına alındığı, bu bağlamda güvence verenden verdiği güvencenin feri nitelikte ve asıl borca bağlı bir borç olarak ve kefalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu ancak kefil olan güvence verenden kefalet limitinin açıkça sözleşme de öngörülmediği ve kefalet türünün ve kefil olunan azami miktarın kefiller tarafından el yazısı ile belirtilmediği, bu kapsamda TBK'nun 583. Maddesindeki kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ve kefalet sözleşmesinde kendi el yazıları ile belirtmemiş oldukları, bu kapsamda TBK' nun 583 ve bağlı maddelerinde belirtilen usule uygun bir kefalet sözleşmesinin de bulunmadığı..." gerekçesiyle;
"1-Davalı ...Ş. hakkında açılan davanın ıslah dilekçe doğrultusunda KABULÜ ile, 850.000,00 TL asıl alacağın dava tarihi olan 01/11/2019 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Aynı alacak için dava tarihinden önce işlemiş bulunan 186.578,00 TL işlemiş faizin bila faiz yani faizsiz olarak bu davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-KDV yönünden davacı tarafından sonradan ıslah dilekçesinin tavzihi şeklinde yeniden talepte bulunulmuş ise de söz konusu bu talebin esasen ikinci bir ıslah dilekçesi niteliğinde olduğu, ıslahın yargılamada bir kez yapılabileceği anlaşıldığından KDV yönünden yapılan ilavenin ikinci bir ıslah niteliği taşıdığından ve ikinci ıslah yasağı nedeniyle REDDİNE,
4-Davalılar ... ve ... yönünden açılan davanın REDDİNE," karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Davalı şirketin ortak ve imza yetkilileri Ali ve ...'ın sözleşmeyi B.K.128 maddeye atıf da yapmak suretiyle ... verenler sıfatıyla imzaladıklarını, mahkemenin bu kişilerin imzalarını kefalet sözleşmesi hükümlerine tabi tutarak geçersiz saymasının usul ve kanuna aykırı olduğunu beyan ederek, kararın Ali ve ... bakımından ortadan kaldırılmasını ve bu davalıların, davalı ...Ş. gibi sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ... kredisinde davacının herhangi bir müdahalesi ve katkısı olmaması, ... Bankası kredisinin yenilenmesinde davacı yanı bile isyan ettiren bankanın ek teminat talepleri ile daha ağır şartlarda bir yapılandırma sunulmuş olması ve bu sebeple de yapılandırmanın yapılamamış olması, ...Ltd - ... kredisinde bu kredinin müvekkil şirket ile ilgisinin bulunmaması ve davaya konu sözleşme içeriğine girmemesi, ... ... ve ... kredilerinin ise davacının kusurlu hizmetlerinden (dövize endeksli kredi olarak yapılandırmasından) ötürü müvekkilinin zarara uğratılması sebebiyle davacıya başarı primi ödemelerinin yapılmadığını, Davacı İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E numaralı dosyasında feragat beyanında bulunmuş ise de feragat harçlarını yatırmadığından işlemin tamamlanmış olarak kabul edilmeyeceğini, gerekçeli kararda "....Davalının mükerrer takip bulunduğuna ilişkin itirazının reddine karar vermek gerekmiştir" hükmünü verilmiş ise de bunun usul ve yasaya aykırı olduğunu,Davacının tam ıslah dilekçesinde KDV talebini dile getirmediği için talebini daralttığını bunun bir anlamda feragat manasına geldiğini, mahkemece KDV talebinin ikinci bir ıslah dilekçesi verilemeyeceğinden bahisle reddedilmiş ise de aslında davanın tamamen kabul edilmiş olduğu şeklinde gerekçe yazıldığını, mahkemece feragat kabul edilse idi feragat edilen kısma yönelik müvekkili lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedileceğini, Bilirkişilerin bilimsellikten uzak, görev alanlarının dışına çıkarak düzenledikleri raporun hükme elverişli olmadığını, itirazlarının değerlendirilmediğini, ... ... ve ... kredileri yönünden dövize endeksli kredinin müvekkilini zarara uğratıp uğratmadığı, TL olarak yapılandırılsa yada hiç yapılandırılmasa ne kadar ödeneceği, ... kredisinin fazladan kullandırılıp kullandırılmadığı, bu kredi üzerinde müvekkilinin serbestçe tasarruf edip etmediği, fazladan faiz, vergi vs ödemek zorunda kalıp kalmadığı, kullanılmayan ... Bankası kredi yapılandırmasının ağır şartlar içerip içermediği, davacının müdahalesinden 7 gün önce onaylanmış kredide nasıl bir katkısı olduğu hususlarının açıklanması bilirkişilerden istenilmesine rağmen bu soruların yanıtsız kaldığını, gerekçeli kararda da bu itirazlarının değerlendirilmediğini,
Davacının açıklanan nedenlerle başarı primine hak kazanamadığı ayrıca ...Ltd yönünden de kararın hatalı olduğunu, zira şirketlerin farklı olduğunu, ortakların aynı olmasının borçlardan sorumluluğu etkilemeyeceğini, sözleşmede de böyle bir hükme yer verilmediğini beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.
Dava, taraflar arasında imzalanan Finansal Danışmanlık Sözleşmesi kapsamında başarı primi alacağının tahsili istemine ilişkindir. Süreç içerisinde başlatılan takipler ve açılan davalar;İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı dosyasında; davacı tarafından, davalılar aleyhine 236.990,00 USD diğer asıl alacağın (1.417.200,20 TL) takip tarihinden itibaren devlet bankalarının 1 yıllık USD mevduatına uyguladıkları %5 faiz ile fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden karşılığı TL'nin KDV'si ile birlikte tahsili için 01/10/2018 tarihinde takip başlatıldığı ve davalıların itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Davacı alacaklılar vekili 11/09/2019 tarihli dilekçesi ile "Alacağın cinsi (para birimi) ve miktarı hatalı hesaplandığından, dosyanızdan yapılan takipten sarfınazar edildiği de belirtilmek suretiyle İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından takip açılmıştır. Bu takibe borçluların itirazı üzerine İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2018/1127 E. Sayı ile açılan davada, mahkeme, dosyanız takibini gerekçe tutarak, takibin mükerrer olduğundan bahisle itirazın iptali davasını usulden ret etmiştir. Önemle ve ısrarla belirterek, adı geçen sözleşmeden doğan müvekkil alacaklarından değil, dosyanızdan yapılan takipten, borçlu hakkında usulünce yeni takip açmak maksadıyla FERAGAT ediyoruz." şeklinde beyanda bulunmuştur.İstanbul 11. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında; davacı tarafından, davalılar aleyhine 611.500,00 TL diğer asıl alacak, 34.116,60 TL geçmiş gün faizi, 302.144,00 TL diğer asıl alacak olmak üzere toplam 947.760,60 TL üzerinden, takip tarihinden itibaren Merkez Bankası avans faiziyle şimdilik %19,5 faiz + KDV birlikte tahsili istemiyle 06/11/2018 tarihinde takip başlatıldığı, borcun sebebi "Diğer Alacak Bilgisi: 23.07.2018 tarihli 611.500,00 TL tutarında 15.05.2017 tarihli finansal danışmanlık sözleşmesine istinaden yapılandırılan 20.385.000 TL için 6/c maddesine göre hesaplanan %3 başarı primi 302.144,00 TL tutarında yapılandırılan 2.114.000 USD kredi üzerinden hesaplanan %3 başarı primi USD'nin TPKK kararına göre takip tarihi itibariyle 1 USD karşılığı 4,7215 TL. İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... sayılı takip dosyasından yapılan takipten, alacak hatalı hesaplandığından sarfınazar edilmiştir." şeklinde açıklanmıştır. Ödeme emrinin tebliği ve davalıların itirazı üzerine, davacı tarafından İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1127 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/05/2019 tarihli 2018/1127 E. 2019/599 K. sayılı kararı ile; "davacı taraf önce İstanbul 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapmış, takip borçluların yasal süresi içerisinde verdikleri 12/10/2018 tarihli itiraz dilekçesi ile durdurulmuştur. Davacı alacaklı itiraz üzerine duran takibe karşı herhangi bir girişimde bulunmadan 06/11/2018 tarihinde İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibini başlatmış, bu dosyaya yapılan itiraz üzerine de mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasını açmıştır. İstanbul 7. İcra Müdürlüğünden yapılan ilk takibe karşı dava açılmadığı gibi İİK.'nun 68/1 maddesi uyarınca da itirazın kaldırılmasının istenmediği, davacının mükerrer icra takibi yaptığı anlaşıldığından dava şartı yokluğundan davanın reddine" karar verilmiş, 10/09/2019 tarihinde kesinleşmiştir.İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından, davalılar aleyhine 611.500,00 TL diğer asıl alacak, 134.147,81 TL geçmiş gün faizi, 239.000,00 TL diğer asıl alacak, 52.430,62 TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 1.037.078,43 TL üzerinden, takip tarihinden itibaren reeskont avans faiziyle şimdilik %19,5 faiz + KDV birlikte tahsili istemiyle 18/09/2019 tarihinde takip başlatıldığı, borcun sebebi "Diğer Alacak Bilgisi: 01.08.2018 tarihli 6.115.000,00 TL tutarında 15.05.2017 tarihli finansal danışmanlık sözleşmesine istinaden yapılandırılan TL krediler üzerinden %3 başarı primi 01.08.2018 tarihli 239.000,00 TL tutarında 17.05.2017 tarihli sözleşmeye istinaden yapılandırılan 2.114.000 USD kredi üzerinden hesaplanan %3 başarı priminin ilgili tebliğ uyarınca esas alınan kur (3.77) üzerinden TL karşılığı" şeklinde açıklanmıştır. Ödeme emri davalı şirkete 20/09/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı gerçek kişilere çıkartılan tebligatlar iade edilmiş ise de, tüm davalılar adına davalılar vekili tarafından 25/09/2019 tarihli dilekçe ile yetkiye ve borca itiraz edilmiştir. Eldeki dava İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına vaki itirazın iptali istemiyle açılmış, yukarıda yer verildiği üzere davacı vekili ıslah dilekçesi sunarak alacağın tahsilini talep etmiştir. Sözleşme; Taraflar arasında 15/05/2017 tarihinde "Finansal Danışmanlık Sözleşmesi" imzalanmıştır. Davacı "Danışman", davalı "İşveren" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdaki şekildedir.sözleşmenin 2.maddesine göre "Konusu"; İşverenin finansal stratejisinin oluşturulması, bu kapsamda İşverenin finansman ihtiyacının yerli ve yabancı banka/finans kuruluşlarınca temini ve/veya mevcut banka/finans kurum borçlarının yeniden yapılandırılması ve/veya İşveren hissedarı ...'ın ...'tan kullandığı bireysel kredinin kurumsal krediye çevrilip yapılandırılması ve/veya ... Havaalanında yapılacak yeni yatırıma (terminal işletmeciliği) proje finansmanı temini konularında finansal danışmanlık ve aracılık hizmeti verilmesi olup Danışman "münhasır" finansal danışman ve aracı olarak tayin edilmiştir.Sözleşmenin 3.maddesinde "Danışman Tarafından Sunulacak Hizmetlerin Kapsamı"; "Danışman, işbu Sözleşme kapsamında aşağıdaki hususlarda hizmet sunacaktır:a) Mevcut durum analizi, ihtiyaçların belirlenmesi (yapılandırma, ek işletme sermayesi ve sermaye) ve yapılandırma stratejilerin oluşturulması ve İşveren mutabakatının sağlanması;b) ... Havaalanı yatırım projesi finansmanı çalışması;c) Banka ve finans kurumları görüşmeleri için şirket profili, finansal model, projeksiyon ve belgelerin hazırlanması;d) Analiz sonucunda belirlenen İşveren'in finansal ihtiyaçlarının -mevcut borcun yeniden yapılandırılması, ek işletme sermayesi kredisi, proje finansmanı vb.- karşılanması amacı ile banka stratejilerinin belirlenmesi; banka ilişkilerinin, teklif ve onay sürecinin yönetilmesi ve yürütülmesi;e) Yapılandırılan ve/veya temin edilen krediler için faiz pazarlıklarının yürütülmesi..." şeklindedir. Sözleşmenin 5.maddesinde süresinin imza tarihinden itibaren 12 ay olduğu ve süre sonunda bankalarda devam etmekte olan bir kredi onay süreci var ise sözleşmenin bu süreç sonuçlanana kadar devam edeceği belirtilmiştir. Sözleşmenin "Ücretler/Masraflar" başlıklı 6.maddesi;"a) Danışmanlık Ücreti: İşveren işbu sözleşme çerçevesinde verilecek hizmetler için Danışman'a sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ilk 6 ay için aylık 6,500 ABD Doları + KDV (altı bin beşyüz ABD Doları + KDV), ikinci 6 ay için aylık 7,500 ABD Doları + KDV (yedi bin beşyüz ABD Doları + KDV) ücret ödemekle yükümlüdür. İlk ücret sözleşme imza tarihinde ödenmek kaydıyla, müteakip ücretler her ay sözleşme tarihine denk gelen günde nakden ve defaten ödenir.b) Sözleşme süresi son bulduğunda devam etmekte olan bir kredi süreci var ise, bu süreç sonuçlanana kadar sözleşme devam eder (Madde 5). Sözleşme devam ettiği müddetçe Madde 6-a)'da tanımlanan Danışmanlık ücreti, aylık 7,500 ABD Doları + KDV (yedi bin beşyüz ABD Doları + KDV) olarak ödenir.c) Başarı Primi: İşveren, belirlenecek ihtiyaçlar doğrultusunda Danışman'ın aracılığı ile yapılandırılan "mevcut kurumsal krediler" ve/veya "... bireysel kredisi" ve/veya onaylanan ek işletme sermayesi kredisi ve/veya onaylanan ... Havaalanı yatırım projesi finansmanı kredisi üzerinden Danışman'a %3 + KDV Başarı Primi ödemekle yükümlüdür. d) Minimum Başarı Primi: Eğer İşbu Sözleşmenin 6-c) maddesinde tanımlanan ve hak kazanılan Başarı Primi toplamı 125,000 ABD Doları altında kalırsa, İşveren minimum Başarı Primi olan 125,000 ABD Doları + KDV (Yüz yirmibeş bin ABD Doları + KDV) Başarı Primi ödemekle yükümlüdür.e) Başarı primi kredi onaylandıktan sonraki 2 iş günü içinde nakden ve defaten ödenir..."Sözleşmenin "..." başlıklı 7.maddesi; "Bu sözleşmede imzası bulunan hissedarlar, sözleşmenin tarafı Genel ... A.Ş.'nin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getireceğini Borçlar Kanunu 128. Maddesi anlamında ... ederler." şeklindedir. Sözleşme ayrıca davalı gerçek kişiler tarafından "Hissedarlar" sıfatıyla imzalanmıştır. İhtarname;Davacı şirket tarafından Kadıköy 1. Noterliğinden 19/07/2018 tarihinde davalılara keşide edilen ... yevmiye no.lu ihtarname ile "Müvekkilim, muhatap şirketin, grubun, ..BANK, ... ..., ... BANKASI VE ...'tan kullandığı toplam 7.899,654 USD krediyi yeniden yapılandırmış (sözleşme md.2) ve böylelikle, sözleşmenin 6/c maddesinde yazılı yapılandırılan kredi toplamı, 7.899,654 USD X %3 = 236,990 USD + KDV başarı primine hak kazanmıştır." denilerek, ihtarnamenin tebliğinden itibaren iki gün içerisinde başarı priminin ödenmesi aksi halde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiş 20/07/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bilirkişi raporu;Mahkemece Bankacı-Operasyon Yöneticisi ..., SMMM ... ve Borçlar Hukuku - Nitelikli Hesaplama Uzmanı Dr. ...'den oluşan bilirkişi heyetinden alınan 15/11/2020 tarihli raporda;A- Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davacının aylık danışmanlık ücreti olarak toplam 84.000,00 USD'ye hak kazanacağı, davacı defterlerine göre 84.500,00 USD ödendiği, davalı defterlerine göre ise ek olarak 12.000,00 USD daha elden ödeme yapılarak toplam 96.500,00 USD ödendiği,B- Taraflar arasındaki sözleşmenin konusu kapsamında kredisi yeniden yapılandırılan ve icra takibinden kurtulduğu anlaşılan ...'ın .... Hiz. Ltd. Şti.'nin ortağı/yöneticisi/temsilcisi olması, ... Havaalanı'nda yapılacak yeni yatırımların finansmanı kapsamında gerek .... Hiz. Ltd. Şti. ile Genel ... A.Ş.'nin nakit akışını işbu projenin etkilemesi, en önemlisi her iki şirketin ortak/yönetici/temsilcisinin ... ile ... olması, her iki şirkette yabancı ortak bulunmaması, sözleşme konusunda sadece Genel ... A.Ş.'nin kredilerinin yapılandırılacağına ilişkin açık bir ifadenin bulunmaması göz önünde bulundurularak, davacı şirket tarafından verilen danışmanlık hizmetinin sözleşme kapsamında uygun olduğu, kredi yapılandırma işlemleri üzerinden başarı primine hak kazanıldığının kabul edilebileceği,C- Sözleşmeye göre başarı priminin kredi onay tarihinden sonra 2 iş günü içinde ödenmesi gerektiği, krediler incelendiğinde;I-Davalı şirket ortağı/yöneticisi/temsilcisi ...'ın ... A.Ş.'den kullanmış olduğu kredinin, .... Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinden yeniden yapılandırılması nedeniyle 02/06/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 04/06/2017 tarihi itibariyle 15.865.000,00 TL x %3 = 475.950,00 TL + KDV olduğu,II-Davalı şirketin ... T.A.Ş.'den kullanmış olduğu kredinin yeniden yapılandırılması nedeniyle 02/08/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 04/08/2017 tarihi itibariyle 1.180.000,00 USD x %3 = 35.400,00 USD + KDV olduğu,III-Davalı şirketin ... ...'den kullanmış olduğu kredinin yeniden yapılandırılması nedeniyle 15/09/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 17/09/2017 tarihi itibariyle 4.520.083,45 TL x %3 = 135.602,50 TL + KDV ve 139.889,18 USD x %3 = 4.196,68 USD + KDV olduğu,IV-Dava dışı .... Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.'nin ... T.A.Ş.'den kullanmış olduğu kredinin yeniden yapılandırılması ayrıca Davalı şirketin T. ... Bankası A.Ş.'den kullanmış olduğu kredinin yapılandırılması işleminin onaylanması (kullanılmayan kredi) nedeniyle 22/09/2017 tarihli kredi yapılandırma işleminden doğan başarı priminin 24/09/2017 tarihi itibariyle; 820.000,00 USD x %3 = 24.600,00 USD + KDV olduğu,D- 19/07/2018 ihtar tarihi itibariyle toplam başarı priminin; 475.950,00 TL + 135.602,50 TL = 611.552,50 TL + KDV ile 35.400,00 USD + 4.196,68 USD + 24.600,00 USD = 64.196,68 USD + KDV hesaplandığı,Sözleşme kapsamında davacının hak ettiği aylık danışmanlık ücreti 84.000,00 USD olmasına rağmen davalılar tarafından 84.500,00 USD ödenmiş olduğundan, fazladan ödenen 500,00 USD'nin başarı prim borcundan mahsubu gerekeceği 64.196,68 USD - 500,00 USD = 63.969,68 USD hesaplandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 02/01/2018 tarihinden önce akdedilmiş olması sebebiyle baz alınacak TCMB efektif satış kurunun 3,7776 olması karşılığında 63.969,68 USD x 3,7776 = 240.620,58 TL hesaplandığı, Davalılara ihtarname 20/07/2018 tarihinde tebliğ edildiğinden 16/09/2019 tarihine kadar işlemiş faiz tutarının; 611.552,50 TL alacak için 136.568,89 TL, 240.620,58 TL alacak için 53.734,20 TL hesaplandığı, Toplam başarı primi 611.552,50 TL + 240.620,58 TL = 852.173,08 TL, işlemiş faiz 136.568,89 TL + 53.734,20 TL = 190.303,09 TL hesaplanmış ise de davacının talebinin 850.500,00 TL (611.500,00 + 239.000,00) alacak + 186.578,43 TL (134.147,81 + 52.430,62) işlemiş faiz olduğu, E- Takip talebinde başarı priminden doğan asıl alacak 850.500,00 TL'ye 153.090,00 TL tutarındaki KDV'nin ilave edilmediği ve başarı primine ilişkin düzenlenmiş bir faturanın bulunmadığı, ilaveten davalı şirket kayıtları incelendiğinde görüleceği üzere danışmanlık ücretleri içinde KDV ödemesini gerektirecek düzenlenmiş herhangi bir fatura ve cari hesap usulü bulunmadığından KDV isteminin yerinde olmadığı, F- Davalı şirket kayıtlarında yer alan 12.000,00 USD ödemenin davacı şirkete yapıldığına kanaat getirilmesi halinde bu tutarın da tenzilinin gerekeceği, 12.000,00 USD x 3,7776 = 45.331,20 TL alacak tutarından düşüldüğünde 240.620,58 TL - 45.331,20 TL = 193.668,80 TL, işlemiş faiz tutarının 43.249,16 TL hesaplanmasıyla; 805.168,80 TL (611.500,00 + 193.668,80) asıl alacak ve 177.396,97 TL (134.147,81 + 43.249,16) işlemiş faiz olmak üzere toplam 982.565,77 TL olduğu, G- Taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin "..." başlıklı 7.maddesinde sözleşmede imzası bulunan hissedarların sözleşmenin tarafı Genel ... A.Ş.'nin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getireceğini Borçlar Kanunu 128.maddesi anlamında ... edeceği belirtildiği, TBK'nın üçüncü kişinin fiilini üstlenme başlığını taşıyan 128.maddesinin "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir." şeklinde olduğunu, üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesinde giderilmesi istenen zarar olumlu zarar olduğu, üçüncü kişi edimi ifa etseydi alacaklının malvarlığının içinde bulunacağı durumla bu edim ifa edilmediği zaman içinde bulunulan durum arasındaki farkın olumlu zarar miktarını oluşturduğu, taahhüt borçlusunun ödeyeceği miktarın bu fark olup çüncü kişinin ediminin parasal değeri olmadığını, alacaklının zararının bu değerden az veya çok olabileceği ancak bu değere denk olmasının da mümkün olduğu, taraflar arasındaki sözleşmedeki hükmün de kefalet değil üçüncü kişinin fiilini taahhüt olduğu hususlarında kanaat bildirilmiştir. Bilirkişi raporuna karşı taraf vekillerinin itirazı üzerine aynı heyetten alınan 11/05/2021 tarihli ek raporda; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin Ücretler/Masraf Başlıklı 6.Maddesinde Başarı Priminin koşullarında mevcut kurumsal krediler yapılandırılırken aynı türde ve aynı para birimi üzerinden yapılandırılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme ve kural bulunmadığı, ... ve ... ... kredi kullandırım/yapılandırma işlemlerinin avantajlı bir faiz oranı, anapara ve faiz geri ödeme koşulları üzerinden yapılandırıldığı, nihai olarak yapılandırılma işlemlerinde finanman şirketlerinin zarar etmeme kuralı dahilinde, belirtilen koşullarla ve tarafların kabulünde işlemlerin gerçekleştirilmiş olduğu, söz konusu kredi işlemlerine ilişkin Sözleşme hükümleri çerçevesinde ve finansal kaideler dahilinde davacı şirketin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği, ... Bankasından onaylanan ancak kullanılmayan krediye ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmede kredinin onaylanması halinde başarı primine hak kazanılabildiği anlaşılmakla başarı primine hak kazanılması için kredi limitinin onaylanması dışında mutlaka kullandırılması gerektiğine dair açık bir düzenleme ve koşulun bulunmadığı, ilaveten davalı şirketin onaylanan krediyi kendi tercihi doğrultusunda kullanmadığı, kök raporda .... Hiz. Ltd. Şti., davalı şirket tarafından elden yapıldığı belirtilen 120.000,00 USD ödeme, yapılan hesaplamalar, KDV yönünden yapılan açıklamalar ile davalı gerçek kişilerin sözleşme kapsamında yükümlüğünün üçüncü kişinin fiilini taahhüt olduğuna dair kanaatlerini değiştirecek bir husus bulunmadığı belirtilmiş ve bu açıklamalar çerçevesinde davacının finansal danışmanlık sözleşmesi tahtında kazanılan başarı priminden doğan 16/09/2019 takip tarihi itibariyle 850.500,00 TL asıl alacak, 186.578,43 TL işlemiş faiz olmak üzere 1.037.078,43 TL alacağı olduğu, davalı şirket defterlerinde kayıtlı bulunan 84.500,00 USD danışmanlık ücreti dışında davacı şirkete yapıldığı anlaşılan 12.000,00 USD tutarındaki elden ödeme bedelinin dayanağı olarak ibraz edilen taraflar arasındaki whatsapp yazışmalarının ödemenin yapıldığına ilişkin yeterli delil teşkil edeceğine karar verildiği takdirde, davacının 16/09/2019 takip tarihi itibariyle 805.168,80 TL asıl alacak, 177.396,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 982.565,77 TL tutarında alacağı olduğunu belirtilmiştir.Davalı tarafın istinaf sebepleri incelendiğinde;Davacı tarafça İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin ardından, İstanbul 11. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile yeni bir takip başlatılması akabinde açılan itirazın iptali davası nedeniyle İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/05/2019 tarihli 2018/1127 E. 2019/599 K. sayılı kararı ile itirazın iptaline konu takibin mükerrer olduğu tespit edilmiş, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 18/12/2019 tarihli 2019/2549 E. 2019/5602 K. sayılı kararı "İİK'nun 68/1 maddesi gereğince mükerrer ilamsız takip yapılamaz. Usulüne uygun yapılmış bir takip bulunması itirazın iptali davasının görülmesi için dava şartıdır. Dava konusu takip mükerrer ilamsız takip olduğu için usulüne uygun bir takip olmadığından itirazın iptali davası için dava şartı gerçekleşmemiştir..." şeklinde olup Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/02/2022 tarihli 2020/8441 E. 2022/1341 K. sayılı kararında da aynı hususa işaret edilmiştir. Yani mükerrerlik teşkil eden bir icra takibi usulüne uygun bir takip değildir. Bu durumda, İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin geçerli bir takip olduğu, İstanbul 11. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin mükerrer olması sebebiyle usulüne uygun bir takip olmadığı ve bu hususun mahkemece karar altına alındığı, davacının İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı dosyasına sunduğu 11/09/2019 tarihli dilekçesi ile yeni takip açmak maksadıyla takipten feragat ettiği, işbu davaya konu İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile takibin 18/09/2019 tarihinde başlatıldığı tespit edilmekle, davalı tarafın mükerrerlik itirazları gerek bu nedenle, gerekse davanın alacak davası olarak ıslah edilmiş olması sebebiyle yerinde görülmemiştir. Somut dosyada yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere, kredilerin TL olarak yapılandırılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Şayet davalı tarafın iradesi kredinin TL olarak yapılandırılması ise bunun sözleşmede hüküm altına alınması, kredilerin TL olarak yapılandırılması halinde davacının ücrete hak kazanacağının sözleşmede belirtilmesi mümkün iken sözleşmede bu yönde bir hükme yer verilmemiştir. Ayrıca yapılandırılan kredilerin biri hariç davalı tarafça kullanıldığı da sabittir.Sözleşmenin başarı primi başlıklı maddesinde davacının başarı primine hak kazanması için yapılandırılan kredinin kullanılması gibi bir şarta yer verilmediği gibi başarı priminin kredi onaylandıktan sonraki 2 iş günü içinde nakden ve defaten ödeneceği hükmü ise kredinin banka tarafından onaylanması halinde davacının başarı primine hak kazandığını göstermektedir. Bu nedenle davalı tarafça kullanılan ve ...'a ait olup yapılandırılan krediler nedeniyle davacı başarı primine hak kazanmıştır. Davalı ...'a ait kredinin .... Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. üzerinden yapılandırıldığı gibi her ne kadar sözleşmede dava dışı dava dışı .... Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.'ne tahsis edilen kredi yönünden hizmet verileceğine dair bir hükme yer verilmemiş ise de taraflar arasında ...şirketine ait kredinin de yapılandırılması yönünde mail yazışmalarının yapıldığı, yani tarafların ortak iradeleri ile ...şirketine verilen hizmetin de sözleşme kapsamına dahil edildiği, yapılan yazışmalara istinaden davacı tarafından kredinin yapılandırılması hizmeti verildiği, hizmetin verilmesi ve kredinin yapılandırılması akabinde davalı tarafından sunulan itirazların TMK'nın 2.maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.Mahkemece hüküm kısmının 3.maddesinde davacının KDV talebi yönünden davacının sunmuş olduğu dilekçe kapsamında talebinin karşılanması amacıyla yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik olmadığı gibi mahkeme kararında da ifade edildiği şekilde ikinci ıslah yasağı nedeniyle bu talebin reddine karar verilmesi de usul ve yasaya uygundur. Ayrıca KDV yönünden belirli bir miktar bildirilerek yatırılan bir harç olmadığı da nazara alındığında, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerindedir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece davalı şirket yönünden yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı tarafın istinaf sebepleri incelendiğinde;Sözleşmenin "..." başlıklı 7.maddesi; "Bu sözleşmede imzası bulunan hissedarlar, sözleşmenin tarafı Genel ... A.Ş.'nin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getireceğini Borçlar Kanunu 128. Maddesi anlamında ... ederler." şeklindedir. Her ne kadar sözleşmede, davalılar ... ile ...'ın TBK'nın 128.maddesi uyarınca davalı ...Ş.'nin yükümlülüklerini ... ettiği ifade edilmiş ise de, davalıların sorumluluklarının sözleşmedeki ibareye takılı kalınmaksızın değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK'nın 128.maddesi uyarınca üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.Bu maddeye göre üçüncü kişinin edimini diğer tarafa karşı üstlenen kimse, bu edim yerine getirilmediği takdirde, edimi değil, ifa etmemeden doğan zararı tazmin etme borcu altına girmektedir. Bu sözleşme ile üstlenen, karşı tarafa bir başkasının edimini ... ettiği için üçüncü kişinin fiilini üstlenme esas itibariyle bir ... sözleşmesi veya daha açık bir deyişle ... sözleşmesinin özel bir türüdür... Kefalet bağımlı, yan bir işlemdir; borçlu ile alacaklı arasında asıl borcun asli edimin ifasını temin amacı güder. Kefalette kefil, borçlunun alacaklıya karşı borçlanmış olduğu edimi ifa edeceğini taahhüt etmez. Kefil, borçlunun borcu ifa etmemesi halinde bunun sonuçlarından şahsen sorumlu olur. Buna karşılık üçüncü kişinin fiilini üstlenme, asli, bağımsız bir borç olup, burada üstlenen, üçüncü kişinin edimi yerine getireceğini ... eder, ancak, üçüncü kişi edimi yerine getirmezse, bu edimin üstlenen tarafından yerine getirileceği taahhüt edilmez. Böyle bir halde üstlenen edimin ifa edilmemesi yüzünden karşı tarafın uğradığı zararı tazmin eder. Kefil, alacaklıya karşı borçlunun ileri sürebileceği def'ileri ileri sürebilir. Oysa üçüncü kişinin edimin üstlenmede üstlenenin bu yetkisi ilke olarak yoktur. Ayrıca kefil borcu ifa edince alacaklıya halef olur. Oysa üçüncü kişinin edimini üstlenmede böyle bir halefiyet olmaz. (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s.2457, 2462, 2463). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 23/05/2019 tarihli 2017/11-1731 E. 2019/608 K. sayılı kararı; "...Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “kefalet” ve “...” sözleşmelerinin nitelikleri ile aralarındaki farklar üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. Kefalet sözleşmesi somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 483. ilâ 503. maddeleri (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 581. ilâ 603. maddeleri) arasında düzenlenmiştir. ... sözleşmesi ise Kanun tarafından düzenlenmemiş olmakla birlikte sadece belli bir ... sözleşmesi türü olan “başkasının fiilini taahhüt” 818 sayılı BK’nın 110. (6098 sayılı TBK’nın 128.) maddesinde eksik bir şekilde hükme bağlanmıştır. Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve ... sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. Her iki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.06.1969 tarihli ve 1969/4 E, 1969/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararındaki (YİBK) belirlemelere göre, her iki sözleşme arasında temel farklar bulunmaktadır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2001 tarihli ve 2001/19-534 E, 2001/583 K. sayılı kararında da her iki sözleşme arasındaki temel farklar belirtilmiştir.Öncelikle 818 sayılı BK’nın 484. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin bu sözleşmede sorumlu olacağı miktarın gösterilmesine bağlıdır. 6098 sayılı TBK’nın 583/1. maddesi gereğince ise kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısıyla yazılmasına bağlı olacağı düzenlenmiştir. ... sözleşmesinde ise şekil serbestisi geçerli olup, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olmasına da gerek yoktur. Öte yandan, 818 sayılı BK’nın 497. (6098 sayılı TBK’nın 591.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, ... sözleşmesinde üçüncü kişi sözleşme ilişkisine tamamen yabancı olduğundan ... verenin üçüncü kişiye ait def’ileri ileri sürme hakkı bulunmamaktadır. 818 sayılı BK’nın 486. (6098 sayılı TBK’nın 585/1.) maddesi gereğince adi kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde ... sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde ... alan derhal ... verene başvurabilecektir.Bunların dışında 818 sayılı BK’nın 496. (6098 sayılı TBK’nın 596.) maddesi gereğince kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup, asıl borçluya rücu edebilirken, ... sözleşmesinde ... verene bu şekilde bir kanuni halefiyet hakkı tanınmış değildir. Nihayet 818 sayılı BK’nın 492. (6098 sayılı TBK’nın 598/1.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, ... sözleşmesinde ise sorumluluk asıl borçtan tamamen bağımsız olup, üçüncü şahsın borcunun herhangi bir nedenle geçersiz olması ... verenin sorumluluğunu etkilemeyecektir.Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, ... veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir. Bu kıstaslardan ilk grubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslar oluşturur ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kıstaslardır. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan fer’i nitelikteki kıstaslardır.Yine doktrin ve uygulamada belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-fer’i yükümlülük kıstasıdır. Kefalet sözleşmesini ... sözleşmesinden ayırt eden en bariz nitelik, kefaletin fer’i olmasına karşılık ... sözleşmesinin bağımsız ve asli niteliğidir. ... sözleşmesi ile ... veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi bulunmamaktadır. ... alanın üçüncü kişilerle ilişkisi, üçüncü kişinin bir yükümlülük altında bulunması, ... sözleşmesinin niteliğine tamamen yabancıdır. Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Ayrıca kişisel teminat içeren bir sözleşmede bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması da fer’ilik karinesini teşkil eder. Ana kıstaslardan ikincisini, teminat verenin yükümlülüğünün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise ... sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, bu kıstasa göre somut bir olayda teminat verenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Kefalet ilişkisinde kefalet verenin genellikle bu ilişkide bir menfaat sağlama amacı olmadığı hâlde, ... sözleşmesinde ilke olarak, ... verenin bu ilişkiden bir menfaati olduğu kabul edilir. Ancak, menfaat her zaman açık olarak kendini göstermeyebilir. Kefalet sözleşmesinde kefil ile borçlu arasında gizli bir menfaat söz konusu olabileceği gibi hiçbir menfaate dayanmaksızın ... sözleşmesi yapılabilmesi de mümkündür. O hâlde bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkan vermemekte olup, menfaat kıstası diğer özelliklerle birlikte bulunursa bir ... sözleşmesine işaret sayılabilir. Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri de kişiye yönelik teminat verme kıstasıdır. Bu kıstasa göre teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi halinde kefalet sözleşmesine işaret olunacaktır. Zira kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil, fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir. Başka bir deyişle kefilin ilgisi borçlunun şahsına yönelik olup, sonuç ikinci planda kalmaktadır. ... sözleşmesinde ise kişiye yönelik bir teminat verilmemekte, objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak teminat verilmektedir. Böylece teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi kefalet sözleşmesine, bir sonucun gerçekleşmesi için verilmesi ise ... sözleşmesine işaret sayılacaktır. Her olayda diğer vakıalarla birlikte bu özelliğin de araştırılması gerekir (Bütün bu açıklamalar için bkz. Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, s. 121 vd.; Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C. II, Ankara, 1987, s. 818 vd.; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2017, s. 766 vd.; Özen, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul, 2017, s. 23 vd.; Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler C. II, İstanbul, 2014, s. 509 vd.).Bu şekilde iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları belirlendikten sonra, yukarıda açıklanan kıstaslara göre dava konusu sözleşmenin niteliğinin saptanması gerekmektedir. Uyuşmazlığın kaynağını teşkil eden sözleşme “Kefalet Sözleşmesi” başlığını taşımakta olup, işbu davanın taraflarınca 15.08.2007 tarihinde imzalanmıştır. Bu sözleşmede “15.08.2007 tarihinden itibaren K...Nakliyat İnş. Ltd. Şti’nin M...Petrol Ürünleri Ltd. Şti’den alacağı her türlü akaryakıt bedelini senetli veya senetsiz borçlarını ödemediği takdirde kayıtsız şartsız banka faizleri dahil ben M...G... bizzat tarafımdan ödenecektir (sorumluyum)” denilerek, bu beyanların altı teminat veren sıfatı ile limitle sınırlı olmaksızın hem davalı M... G... tarafından hem de davacı tarafından imzalanmıştır. Dosya kapsamından davalının Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan yol yapım ihalesini aldığı ve davalı tarafından yol yapım işinin dava dışı K...Nakliyat İnş. Ltd. Şti.’ne verildiği, dava konusu sözleşmenin ise K...Nakliyat İnş. Ltd. Şti.’nin davacıdan alacağı her türlü akaryakıt bedelinin ödenmemesi hâlinde verilen teminatı kapsadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin başlığı “Kefalet Sözleşmesi” olduğundan sözleşmede kullanılan sözcük ve deyimlerin fer’i kıstaslardan olan "sözleşmede kullanılan deyimler" kıstasına göre ilk bakışta bir kefalet sözleşmesi oluştuğu intibaı oluşuyor ise de, sadece bu deyim ve sözcüklere dayanılarak sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi mümkün de değildir. Nitekim yukarıda değinilen 11.06.1969 tarihli ve 1969/4 E, 1969/6 K. sayılı YİBK’da da banka teminat mektuplarında kullanılan kefalet sözcüğü vurgulamasına rağmen, bu ilişkinin bir kefalet değil, ... sözleşmesi niteliğinde olduğu açık bir şekilde kabul edilmiştir.Ana kıstasların dava konusu sözleşmeye uygulanmasına gelince; yukarıda da değinildiği üzere, davalı M... G... tarafından borçlu K...Nakliyat İnş. Ltd. Şti.’nin davacıdan alacağı her türlü akaryakıt bedelini ödememesi durumuna yönelik teminat verilmiştir. O hâlde borçlu ile davacı arasındaki akaryakıt satış sözleşmesinden doğacak borçlar için davalı tarafından teminat verildiği gözetildiğinde buradaki teminat beyanı, bağımsızlığını ve asli niteliğini kaybederek fer’i nitelik yani asıl borca bağlı hâle gelmiştir. Bu hâliyle davalı tarafından verilen teminat ile teminatın kefalet amacına yönelik olduğu intibaı borçluya verilmiş bulunmaktadır. Keza, teminat veren sözleşme ile bağımsız bir borcu değil, asıl borçlunun sorumluluğunu yüklenmiş olduğundan ikinci ana kıstas bakımından da bir ... sözleşmesinin varlığından söz edilemeyecektir.Diğer bir ana kıstas olan, teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir. Her ne kadar dosya kapsamından yol yapım ihalesi alan davalının yol yapım işinin ilerlemesi için dava konusu sözleşmeyi yapmakta menfaatinin olduğu kabul edilse dahi yukarıda bahsedildiği üzere bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkân vermemektedir. Bu durumda menfaat kıstası diğer kıstaslarla birlikte değerlendirildiğinde dava konusu sözleşmenin ... sözleşmesi olduğunu göstermemektedir.Nihayet, kişiye yönelik teminat verme kıstasına bakılacak olursa, dava konusu sözleşmede teminat vereninin amacının borçlu K...Nakliyat İnş. Ltd. Şti.’ye yönelik olduğu ve borcun bu borçlu tarafından ödeneceğinin temin edildiği açıkça anlaşılmaktadır. Zira verilen teminat, asıl borçlu K...Nakliyat İnş. Ltd. Şti.’nin davacıdan aldığı her türlü akaryakıt borçlarını karşılamaya yöneliktir. Başka bir deyişle bağımsız ve objektif bir sonucun gerçekleşmesine yönelik teminat verilmiş değildir. O hâlde, tüm ana kıstasların uygulanması sonucu davalının “Kefalet Sözleşmesi” başlıklı sözleşmedeki teminatının ... sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. 818 sayılı BK’nın 18/1. (6098 sayılı TBK’nın 19/1.) maddesi gereğince de davalının bu iradesinin bir kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir..."İmzalanan sözleşmede davalılar ... ve...'ın sözleşmede verdikleri teminatın borçlu ile alacaklı arasında asıl borcun ifasını temin amacı güden yan bir edim olduğu, asli nitelik taşımadığı, edimin ifası için teminat verildiği, ifa etmemeden doğan zararın tazmin edilmesi amacı taşımadığı, asıl borca bağlı olduğu anlaşılmakla, üçüncü kişinin fiilini taahhüt değil ilk derece mahkemesi kararında da açıklandığı üzere kefalet sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı TBK'nın 583.maddesinde "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz." hükmü yer almaktadır. Sözleşmede TBK'nın 583.maddesi uyarınca kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla yazması kefaletin geçerlilik şartı olmasına rağmen bu hususların yazılmadığı açıktır. Bu durumda kefaletin şekil şartlarına uygun olmadığı anlaşılmakla, mahkemece davalılar ... ile ... yönünden davanın reddine karar verilmesi yerindedir.Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,2-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına, 3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcının, davacı tarafından yatırılan 1.309,30 TL'den mahsubu ile arta kalan 693,90 TL'nin karar kesinleştiğinde istemi halinde davacı tarafa iadesine,4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 17.702,16 TL'den mahsubu ile arta kalan 17.086,76 TL'nin karar kesinleştiğinde istemi halinde davalı tarafa iadesine,5-Taraflarca sarf edilen istinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına,6-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince karar kesinleştiğinde iadesine,7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/10/2025