T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1685
KARAR NO:2025/637
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/816
KARAR NO:2021/398
DAVA TARİHİ:25/09/2017
KARAR TARİHİ:30/06/2021
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:04/06/2025
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında davacı şirket sigortalılarının optik cam, çerçeve ve numaralı lens talebinde bulunmaları halinde ibraz edilen sigorta kartı, kimlik bilgileri, göz muayene cetveli gibi belgelerin kontrolü ile öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında provizyon alınarak ve SGK ilkeleri doğrultusunda sigortalıdan alınması gereken fark bedeli için davacı sigorta şirketinden provizyon talebinde bulunarak protokol doğrultusunda hizmet verilmek üzere 02/12/2013 başlangıç tarihli anlaşmalı kurum hizmet sözleşmesi akdedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı ...Optik gibi anlaşmalı kurumlara haksız menfaat sağlamak amacıyla imzalanmadığını, davacı sigorta şirketinin sigortalılarına ek bir teminat sunduğunu ve sigortalılarının da belli bir katılım payı ödemesi şartıyla indirim sağlanmasının amaçlandığını,Sözleşme'nin 5.maddesinde "... Şirketi, ... Optik ile ... Grubu sigortalılarına, Optik Cam Çerçeve ve Numaralı Lens için Ek'te belirtilen fiyadar (KDV dahil) ile çalışır" hükmü düzenlendiğini, yapılan kontroller sırasında sigortalı Bursa ... Grubu çalışanlarının çok sık davalı ... Optik'ten gözlük çerçeve adı altında alışveriş yaptığının tespit edildiğini, neredeyse tüm ... Grubu sigortalılarının numaralı gözlük kullanması ve tüm sigortalıların da gözlüklerini davalıdan almasının davacı sigorta şirketinin dikkatini çekmesi sonucu yapılan kontrollerde anlaşmalı kurum statüsünde olan davalının hiç provizyon almadığı, her defasında elden fatura kestiği, her sigortalının limitine göre farklı fatura tutarlarının olduğu, elden fatura olarak yıllık yaklaşık 250-300 bin TL civarında fatura geldiğinin tespit edildiğini,Bu tespitler üzerine "gizli müşteri denetimi" yapıldığı ve bu denetim sırasında davalının Sözleşme'ye aykırı davrandığının tespit edildiğini, davalının Sözleşme'nin 4.7, 4.10 ve 4.11 numaralı maddelerine aykırı hareket etmesi, taraflar arasındaki sözleşmeyi suistimal etmek suretiyle davacı sigorta şirketini zarara uğratması sebebiyle Sözleşmenin 4.7.maddesi uyarınca sigorta şirketinin fesih hakkını kullanarak davalıya Kadıköy ...Noterliğinden 27/12/2016 tarihli ... yevmiye nolu fesih ihbarı gönderdiğini ve ayrıca Sözleşme'nin 4.13. maddesinde yazılı 100.000,00 TL cezai şartın ödenmesini talep ettiğini, taleplerine herhangi bir cevap alınamaması üzerine cezai şart alacağı ... sayılı dosyası ile icra takibine konu edilmiş ise de takibe vaki itiraz üzerine eldeki davanın açıldığını beyan ederek; itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Bugüne kadar davalı firma tarafından davacı firmaya tek bir fatura dahi kesilmediğini, hali hazırdaki durumda taraflar arasında direkt olarak ticari bir faaliyet olmaması ve bugüne kadar davacı yanca davalıya bir ödeme yapılmamış olması mukabilinde teknik olarak davacı, davalı tarafından zarara uğratılamayacağından, huzurdaki davayı kendi sigortalılarına yöneltmesi gerektiğini, bu nedenlerle husumet itirazında bulunduklarını, davalı tarafından davacının çalışanı gizli müşteriye hiçbir zaman güneş gözlüğü satılmadığını, yapılan kontrollerde davacı çalışanına numaralı gözlük satıldığının tespit edildiğini, davalı tarafından kesilen... nolu faturanın "cam çerçeve bedeli" olduğunu, güneş gözlüğü olmadığını, davalının her türlü ürünü peşin para ile sattığı dikkate alındığında müşteriye güneş gözlüğü verip bunu numaralı gözlük satmış gibi göstermesinin ve hemen alabileceği bir ödemeyi aylar sonra almasının hayatın olağan akışına da uymadığını, davacının yapılan protokol neticesinde katlanmakta olduğu mali yükümlülükten kurtulabilmek için bu şekilde bir senaryo kurgulayarak protokolü feshetme ve bundan da haksız menfaat elde etme çabası içerisine girdiğini, iddiaların mesnetsiz olduğunu beyan ederek; davanın öncelikle husumet yönünden reddini, her halükarda esastan reddini, davacı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece; "Dava, taraflar arasında akdedilen anlaşmalı kurum hizmet sözleşmesine aykırılık iddiasıyla cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK. 67. Maddesine göre iptali davası mahiyetinde olduğu, savunmanın ise sözleşmeye aykırılık bulunmadığı yönünde olduğu anlaşılmıştır. ... sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısı, ... A.Ş. tarafından, borçlu ... Şti aleyhine 100.000,00-TL'nin, icra takip tarihi olan 24/01/2017 tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %9,75 oranında faiz işletilmek kaydı ile tahsili talebi ile 24/01/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. Maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.Dava konusu olayla ilgili, gözlüklerin nasıl temin edildiği, ödemelerin nasıl yapıldığı hususunda tanıklar dinlenmiş ve taraf defterleri incelenmek üzere bu konuda rapor alınmış olmakla, Davalı defterleri açısından, Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/163 talimat sayısıyla aldırılan müşterek bilirkişi raporu da göz önünde bulundurulduğunda, dava dosyası ve ekleri ile davalıya ait 2013-2014-2015-2016 yıllarına ait ticari defterlerin birlikte incelenmesinde davalının tacir olduğu ve davacı ile aralarında ticari bir sözleşmenin bulunduğu, davalıya ait 2013-2014-2015-2016 ve 2017 yıllarına ait ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içerisinde tasdik ettirildiği, anılan bu defterler yapılan kayıtların sahibi adına delil olma özelliğine sahip olduğu, davalı tarafından düzenlenen faturaların 213 sayılı VUK'nun 230 ve 231 maddelerinde belirtilen fatura şekli ve nizamına uygun olarak düzenlendiği, taraflar arası düzenlenen sözleşmeye göre davalı tarafından düzenlenecek faturaların davacı adına düzenlenmesi gerekirken davacı vekilinin dilekçesinde de belirtildiği üzere şahıslar adına düzenlendiği, davacı vekili tarafından 18/04/2018 tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulan ve listede yer alan ve davalı tarafından sunulan listedeki şahıslar adına düzenlenen faturaların cam çerçeve bedeli olarak düzenlenmesine rağmen, anılan bu faturalarda cam ve çerçeve bedeli ile ilgili bir ücret ayrımı yapılmazken, anılan faturalarda yer alan bedellerin ticari defter kayıtlarına 600 yurt içi satışlar hesap kodu ile 600 19 001 cam satışları 600 19 002 çerçeve satışları ve 600 20 001 güneş gözlüğü satışları gibi ayırım yapılarak işlendiği, taraflar arasında anlaşmalı kurum hizmet sözleşmesinin imzalandığı ve imzalanan sözleşme gereğince taraflara yükümlülükler yüklendiği, davalının provizyon almadığı, yanlış sigorta uygulamalarının tespiti, bildirimi, kaydı ve bu uygulamalarla mücadele usul ve esasları hakkında yönetmelik çerçevesinde sigorta şirketlerine yükümlülük çerçevesinde yapılan incelemede davalının haksız menfaat temin ettiği anlaşılmakla, davacının sözleşme gereğince 100.000,00-TL cezai şart talep edebileceği .Davacı defterleri yönünde yapılan incelemede ise, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre; davalı tarafından düzenlenecek faturaların davacı/... A.Ş. adına düzenlenmesi gerekirken davacı vekilinin dilekçesinde de belirtildiği üzere şahıslar adına düzenlendiği, davalı borçlunun provizyon almadığı, dosyada mübrez belgelerden de anlaşılacağı üzere sözleşme hükümlerine aykırı davranıldığı ve bu sayede sigortalılar aracılığıyla haksız kazanç elde edildiği, davacı defterlerinin açılış kapanış tasdiklerinin zamanında yaptırıldığı, muhasebe tekniği açısından ilgili hesapların birbirini doğruladığı ve defterlerin sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, davacı vekili tarafından 18.04.2018 tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunduğu şahıslar adına düzenlenen faturalar ve ödemeleri Davacının defter ve belgelerinde görüldüğü, sözleşme gereğince 100.000,- TL ceza-i şart talep edebileceği anlaşılmakla, tüm dosya kapsamına göre, yukarıda belirtildiği gibi, davalının haksız menfaat temin ettiği ve sözleşmeye aykırı davrandığı anlaşılmakla ve davalı taraf bilançosunda her ne kadar zarar görünüyor ise de, zarar sonucunun davalı ticari süreci ile uyumlu olmadığı anlaşılmakla, tazminatın davalının mahvına sebep olmayacağı değerlendirilmekle, davanın kabulüne..." karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde belirtilen hususlar gerçek dışı olup ispat edilemediğini, davacı yanın sigortalılarına güneş gözlüğü satıldığına ilişkin dosyada en ufak bir somut delil olmadığını, davalı müvekkilinin her türlü ürünü peşin para ile sattığı dikkate alındığında müşteriye güneş gözlüğü verip bunu numaralı gözlük satmış gibi göstermesinin ve hemen alabileceği bir ödemeyi aylar sonraya ötelemesinin hiçbir mantığı olmadığı gibi bu hususun hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, gizli müşteri ve aynı zamanda davacı çalışanı olan mahkemece tanık olarak dinlenen ...'ın tutanaktaki ve mahkemedeki ifadelerinin çelişkili olduğunu, tuttuğu tutanak ile ifadesinin bağdaşmadığını, davacı kuruma fayda sağlamak için gerçeğe aykırı ifade verdiğini, bu nedenlerle beyanlarına itibar edilemeyeceğini,Davalı müvekkili tarafından bugüne kadar davacı yana hiçbir şekilde fatura kesilmediğini, sözleşmenin 7.maddesi gereği "Davacı sigorta şirketinin davalı müvekkile ödeme yapması gerekirken" uygulamada hiçbir zaman bu böyle olmadığını ve davacı sigorta şirketi sorumluluğu kendi sigortalılarına yükleyerek ödemeleri müşterilerine/sigortalılara yaptığını, kesilen faturaları müvekkilinden değil sigortalılardan alan davacı yanın müvekkilini değil sigortalılarını denetlemesi gerektiğini, gelen müşteriler beyan etmedikleri sürece davalı müvekkilinin müşterinin ... Grubu çalışanı olup/olmadığı, müşterilere verilen faturaların sonrasında nereye sunulduğu ve müşteri tarafından tahsil edilip edilmediği hususlarını bilemeyeceğini, Davacının faturalarda sigorta ve provizyon numarası belirtilmemiş olmasına rağmen yine sözleşmeye aykırı şekilde sigortalılarına ödeme yapmış olmasının kendi kusurundan kaynaklandığını, dava dilekçesi ve bilirkişi raporunda atıf yapılan ... Uygulamaları'nın Tespit ve Bildirimi, Kaydı ve Bu Uygulamalarla Mücadele Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında "yanlış sigorta uygulamalarının önlenmesi, tespiti, kayıt altına alınması, ortadan kaldırılması ve ilgili mericilerine bildirimi için etkin usulleri tesis etmek ve bu amaçla gerekli kaynağı tahsis etmek yükümlülüğü"nün doğrudan sigorta şirketlerine yüklenildiğini, davacı mevzuatta düzenlenen bu yükümlülüğüne rağmen 2013 yılından beri müvekkili şirketten değil ... A.Ş.'den gelen iddiaya göre provizyon alınmamış fatura karşılıklarını kendi sigortalılarına ödediğini, bu hususun ise davacı şirketin gerekli denetimleri yapmayarak mevzuatta düzenlenen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, diğer bir ifade ve kabul anlamına gelmemek kaydı ile ortada bir yanlış sigorta uygulaması varsa buna doğrudan davacı şirketin sebep olduğunu açıkça ortaya koyduğunu,Davacı şirketin kendi iç bünyesinde hazırlayıp dosyaya sunduğu denetim raporu gerçeğe aykırı olup söz konusu raporda her ne kadar davacı şirket tarafından geliştirildiği iddia edilen Otomatik Tazminat Sistemi mevcut olduğu, bu sisteme anlaşmalı kurumların kendilerine verilen özel kullanıcı adı ve şifre ile giriş yaparak gelen müşterinin sigortalı olup olmadığı, sigortalı ise poliçe tarih aralıkları vb. hususları görebileceği iddia edilmişse de, davacı şirket tarafından davalı müvekkiline hiçbir zaman kullanıcı adı ve şifre verilmediğini,Bilirkişiler tarafından hazırlanan raporda davacı vekilinin 18/04/2018 tarihinde sunmuş olduğu listeye ilişkin faturaların ''Cam ve Çerçeve Bedeli'' olarak kesilmiş olmasına rağmen, ticari defterlere ''Cam''. ''Çerçeve'' ve ''Güneş Gözlüğü'' satışı olarak işlendiği dile getirilmiş, bu tespite bağlı olarak müvekkilinin muhataplara güneş gözlüğü satmasına rağmen bunu optik gözlük olarak yansıttığı ifade edilmiş ise de optik sektörü uygulamaları nazara alındığında bu tespitin son derece hatalı olduğunu, müvekkili şirketin satışını yaptığı tüm gözlükler ithal olup gelen müşterilerin düz optik gözlüğün yanı sıra, yaz aylarında güneş ışınlarından korunabilmeleri açısından koruyucu optik gözlüğü talepleri olması halinde müvekkili firma tarafından normal güneş gözlüklerinin camı müşterinin göz bozukluk derecesine göre atölyede kesilip-işlenip-boyandıktan sonra çerçeveye monte edilmek sureti ile optik gözlük olarak müşteriye teslim edildiğini, yani talebi olan müşteriye boyama camlı optik gözlük verildiğini ancak stok girişleri güneş gözlüğü olan bu ürünlerin çıkışları da VUK gereğince ticari defterlere yine güneş gözlüğü olarak işlendiğini ve işlenmek zorunda olduğunu, bu noktada Türkiye'ye optik güneş gözlüğü girişi yasak olup bu nedenle bu tür gözlüklerin tamamının Türkiye'de işlemden geçtiği ve satışı sonrasında da ticari defterlere stok girişi güneş gözlüğü olduğu için satış aşamasında da güneş gözlüğü olarak kaydedilme zorunluluğu olduğunun bilinmesi gerektiğini, bilirkişilerin optik sektöründen ya da tıp sektöründen olmaması nedeniyle bu hususu bilemeyeceklerini, bu nedenlerle göz doktoru ve optik sektörü uzmanı bilirkişi heyetinden rapor alınması taleplerinin mahkemece nazara alınmamasının hatalı olduğunu,Bilirkişiler tarafından her ne kadar davacı tarafça sunulan 18/04/2018 tarihli sigortalı listesinin ve müvekkili kayıtlarının incelendiği belirtilmişse de; raporda buna ilişkin genel ve soyut ifadeler kullanıldığını, herhangi bir fatura numarası ve içeriği ile listede adı geçen kişiler eşleştirilerek bu yönde somut veriler aktarılmaksızın kanaat belirtildiğini, söz konusu liste incelendiğinde listeye ilişkin birçok fatura içeriğinin ''Lens Bedeli'' - ''Gözlük'' - ''Miyop İçin Gözlük'' - ''Hipermetropi İçin Gözlük'' - ''Nuramalı Çervece Cam Bedeli'' olduğunun açıkça yazılı olduğunu ancak bilirkişilerce söz konusu liste ve faturaların detaylı bir şekilde irdelenmediğini, Davalı müvekkilinin fiyatları fazla gösterdiği iddiasının doğru olmadığını, bunun bir an için aksi düşünülse dahi sözleşme ekinde fiyat protokolüne aykırı davranıldığı iddiası var ise davacı yanın belirtilen fiyatların sözleşmeye aykırı olması nedeniyle bu hususu sorgulaması ve ödeme yapmaması gerektiğini,Davalı müvekkil Bursa’nın en eski ve sektöründe lider konumda olan gözlük firmalarından biri olup faaliyet adresi itibari ile de ... Grup’un bulunduğu Organize Sanayi Bölgesine son derece yakın konumda olduğunu,... Grup bünyesinde bilindiği kadarı ile 4.000’i aşkın insan çalıştığını, ... Grubu çalışanlarının bir çoğunun müvekkilinden gözlük almasının da davalının elinde olan bir durum olmadığı gibi bu hususun dava açılması için hukuki bir gerekçe olmadığını, Bugüne kadar davacı yanca davalıya bir ödeme yapılmamış olması karşısında teknik olarak davacının müvekkili tarafından zarara uğratılması mümkün olmadığından davanın kendi sigortalılarına yöneltmesi gerektiğini, bu nedenle husumet itirazlarının olduğunu,Kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkilinin son yıllarda ekonomik olarak zor durumda olduğu raporlarla sabit olup; talep edilen cezai şartın tenkisi yoluna gidilmesi gerektiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, hizmet sözleşmesine aykırılık nedeniyle cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Sözleşme;Taraflar arasında Anlaşmalı Kurum Hizmet Sözleşmesi imzalanmıştır. Konusu başlıklı 2.maddesinde; "Sigorta şirketi tarafından tanzim edilen sağlık sigortası poliçesi, sertifikası veya sigortalı kimlik kartına istinaden, sigortalının optik cam, çerçeve ve numaralı lens giderlerinin teminatlar dahilinde sigorta şirketi tarafından ... Optik'e ödenmesine ilişkin esasların belirlenmesidir."Başlangıç Süresi Ve Yürürlük Süresi başlıklı 3.maddesinde; "Bu sözleşme, taraflarca 02.12.2013 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek şekilde kabul edilmiştir. Ve 1 (bir) yıl süre ile geçerlidir. Taraflar sözleşmenin bitiş tarihinden bir ay önce aksini yazılı larak karaşı taraf bildirmediği takdirde, sözleşme kendiliğinden uzar."Tarafların Hak Ve Yükümlülükleri başlıklı 4.maddesinde; "...4.7.Anlaşmalı Kurum, Sigortalı hakkında tam ve doğru bilgi vermekle yükümlüdür. Verilen bilgilerde, eksik ve/veya yanlış bildirimin yapıldığının tespit edilmesi halinde, Sigorta Şirketi tarafından verilen onaylar geçersiz kabul edilecektir. Böyle bir durumun tespit edilmesi halinde ise, Sigorta Şirketi'nin cezai şart uygulayarak sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır. 4.8.Sigortalı'nın aynı zamanda SGK (Sosyal Güvenlik Kurumu) kapsamında Sigortalı olması ve Anlaşmalı Kurum'un SGK ile anlaşmalı olması durumunda, Anlaşmalı Kurum öncelikle SGK kapsamında provizyon alacaktır. Sigorta Şirketinden ise sadece SGK ilkeleri doğrultusunda Sigortalı'dan alması gereken fark bedeli için provizyon talebinde bulunacaktır. ...4.10.Anlaşmalı Kurum, Sigortalı Katılım Payı tutarını, Sigortalı'dan almak ve Sigorta Şirketinin belirlediği tutara göre Sigortalı'nın hizmeti satın aldığı gün faturalaştırmak durumundadır. Sigorta Şirketi'nin, Anlaşmalı Kurum'un Katılım Payı almadığını yada eksik aldığını tespit etmesi ve/veya Sigortalı Katılım Payı tutarlarının hizmeti satın aldığı tarih dışında faturalandırması halinde, sözleşmeyi tek taraflı, cezai şart uygulayarak fesih etme hakkı saklıdır.4.11.Sigorta Şirketi, geriye dönük yapacağı denetim faaliyetleri sonucu, sözleşme şartlarına aykırı işlem yapıldığını ve Sigortalı'sına haksız bir tazminat ödenmesine neden olan bir durumu tespit etmesi durumunda, uğradığı zararın bedelini Anlaşmalı Kurum'dan talep etme, cezai şart uygulama ve sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkına sahiptir. ....4.13.Anlaşmalı Kurumun sözleşme ve eklerinde yer alan Fiyat Protokolü ve Ek Protokol maddelerinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve/veya eksik yerine getirmesi, taahhüt edilen yükümlülüklere aykırı hareket etmesi, gizlilik şartlarına uymaması, sözleşme kapsamında verilecek olan hizmetlerde, Sigorta Şitketi ve/veya Sigortalı'ya zarar vermesi gibi durumlarda, anlaşmalı kurum, Sigorta Şirketi'ne 100.000.-YL (Yüzbin) tutarında cezai şart ödemeyi beyan, kabul ve taahhüt eder."Fiyatlandırma Esasları başlıklı 5.maddesinde; "Sigorta şirketi, Fırat Optik ile Bosch Grubu sigortalılarına, optik cam çerçeve ve numaralı lens için EK'te belirtilen fiyatlar (KDV dahil) ile çalışır."Sözleşmenin Feshi başlıklı 6.maddesinde; "Anlaşmalı Kurum'un sözleşmede yer alan hususlara ve iyi niyet ilkelerine aykırı davranması durumunda, sözleşme sigorta şirketi tarafından herhangi bir ihbara gerek olmaksızın tek taraflı olarak feshedebilir. Anlaşmalı Kurum'un sözleşme hükümlerine uygun davranmaması halinde sigorta şirketi'nin sözleşmenin 4.13 ve ilgili diğer maddeleri uyarınca cezai şart talep etme hakkı saklıdır." Ödeme Şartı başlıklı 7.maddesinde; "Sigorta Şirketi, Anlaşmalı Kurum'a onay verdiği numaralı lens ve optik cam çerçeveye ait faturalar ve eklerinin sigorta şirketine ulaştığı tarihten itibaren en geç 45 gün içinde ödeme yapacaktır..."Faturalandırma İşlemleri başlıklı 8.maddesinde; "1.Faturalar, sigortalının belirtilen sigorta numarası, ad ve soyad bilgilerini içerecek biçimde düzenlenmelidir. 2.Faturaların, Sözleşmenin Fiyat Protokolü esaslarına uygun olarak düzenlenmesi ve onay işlemleri sırasında alınan provizyon numarasının da faturada belirtilmesi gerekmektedir. 3.Fatura ekinde aşağıda belirtilen evrakların yer alması gerekmektedir.Sigortalı kimlik belgesi, sigortalı katılım payı fatura fotokopisi, marka ve ürüne ait kod bilgisi, reçetenin aslı (doktor imza ve kaşeli) 4.Faturalar ekinde tetkik sonuçlarının gönderilmemesi durumunda ilgili fatura için ödeme yapılmayacaktır. Anlaşmalı kurum, fatura ve istenen eklerini 15 gün içinde Sigorta Şirketine teslim etmekle yükümlüdür." hükümleri yer almaktadır.Denetim Rapor Formu;Davacı tarafça dosyaya delil olarak ibraz edilen "Denetim Rapor Formu" başlıklı belgede; 12/12/2016 tarihinde ... tarafından,... Optik'te denetim yapıldığı anlaşılmaktadır. Açıklama kısmı "... Optik provizyon almadan gözlüğü tarafıma ücretsiz verdi... grubu ile anlaşmalarının bu şekilde olduğunu, faturamı ...unun revirine iletmemi söyledi. Sadece reçetemi alarak 1100 TL değerindeki gözlük için tarafıma 1400 TL'lik fatura kesti. Hesabınıza yatınca ödersiniz. ... Grubuna güvenimiz sonsuz dedi." şeklindedir. 12/12/2016 tarih ve ... no.lu "cam çerçeve bedeli" açıklamalı KDV dahil 1400 TL bedelli fatura, davalı...Optik tarafından ... adına düzenlenmiştir. Provizyon Sistemi Ve ...Denetim Süreci Konulu Belge;Davacı şirketin Anlaşmalı Kurumlar Müdürü tarafından düzenlenen İC-0225 dosya no.lu Provizyon Sistemi Ve ... Optik Denetim Süreci konulu tarihsiz belgede; Provizyon, Otomatik Tazminat Sistemi hakkında açıklamalara yer verilerek devamında Anlaşmalı Kurumlar tarafından, herhangi bir sigortalının talebi halinde Provizyon Sistemi'nden provizyon talebinde bulunulmasına rağmen ...Optik'in hiçbir zaman provizyon talep etmediği, faturaların elden ödemeli olarak iletildiği, bu hususun dikkat çektiği ve gizli müşteri denetimi yapıldığı, gizli müşteri organizasyonunda denetimin ... Şubesi Sigortalı Hizmet yöneticisi tarafından yapıldığı, denetimde ... Optik'in satmış olduğu güneş gözlüğü için optik cam çerçeve faturası düzenlediği, faturanın sigortalıdan bedel alınmayacak yani katılım payını da içerecek şekilde düzenlendiği,...Optik'in bu faturayı sigortalıdan ücret almadan sigortalıya teslim ettiği, ödemeyi sigortacıdan alınca yapabileceğini belirttiği, bu usulsüzlükler nedeniyle sözleşmenin feshedildiği belirtilmiştir.İhtarname;Davacı tarafından Kadıköy ... Noterliği'nden 27/12/2016 tarihinde davalıya keşide edilen ... yevmiye no.lu ihtarnamede; taraflar arasında 02/12/2013 başlangıç tarihli Anlaşmalı Kurum Hizmet Sözleşmesi (Sözleşme) akdedildiği, 12/12/2016 tarihinde yapılan "gizli müşteri denetimi" esnasında; a) Güneş gözlüğü satın alan sigortalı için, numaralı gözlük satın alınmış gibi işlem yapıldığı, b) ... Optik, Anlaşmalı Kurum statüsünde olduğu halde provizyon istenmeden fatura teslimi yoluyla bu işlemin yapıldığı,c) Sigortalının ödemesi gereken katılım payının sigortalıdan alınmayarak gözlük bedeli 1.100,00 TL olmasına rağmen 1.400,00 TL olarak gösterildiği ve dolayısıyla aslında tüm maliyetin müvekkili sigorta şirketine yansıtıldığı ve böylece davalının sözleşmenin 4.7, 4.10, 4.11, 4.13.maddelerine aykırı davrandığı ve suiistimal ettiğinin tespit edildiği açıklanarak; sözleşmenin derhal feshedildiği bildirilmiş ve sözleşmenin 4.13.maddesi uyarınca 100.000,00 TL cezai şart tutarının en geç 03/01/2017 tarihine kadar ödenmesi ihtar edilmiş, davalıya 23/02/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.Tanık beyanları;Mahkemece davacı tanığı ... ile davalı tanıkları ... ve ...'nun beyanları alınmıştır.Bursa ATM'ye yazılan talimat uyarınca SMMM ... ve Sigorta Hukuku-Aktüerya Uzmanı ...'den oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 01/02/2019 tarihli raporda;Davalıya ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, sahibi adına delil niteliği taşıdığını, 30/04/2011 tarihinde yayımlanan Yanlış Sigorta Uygulamalarının Tespiti, Bildirimi, Kaydı ve Bu Uygulamalarla Mücadele Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1.maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yanlış sigorta uygulamaları ile etkin mücadele için yanlış sigorta uygulamalarının tespiti, bildirimi, değerlendirilmesi ve raporlanması ile ilgili usul ve esaslar ile bu çerçevede sigorta ilişkisi ile ilgili tüm tarafların yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.", 2.maddesinde; "Bu Yönetmelik sigortalılar, sigorta şirketleri, sigorta aracıları ile sigorta ilişkisi içerisindeki taraflar ve bu ilişkide rol oynayan kişileri kapsar." hükümlerinin yer aldığı, 4.maddesinin d bendinde "d) Yanlış sigorta uygulaması: Bu Yönetmelik kapsamında, sigorta ilişkisi içerisindeki taraflardan ya da bu ilişkide rol oynayan kişilerden bir veya birkaçına haksız menfaat sağlamaya yönelik her türlü fiili ifade eder." denilerek haksız menfaat edinilmesi durumunda yönetmelik hükümlerinin uygulanmasına değinildiği, 28/02/2015 tarihli 29281 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 5.maddesinin c bendindeki değişikliğin "c) Aracı yanlış sigorta uygulamaları: Sigorta aracılarının şirketlere, sigortalılara veya sigorta ilişkisi içerisindeki ilgili kişilere karşı gerçekleştirdikleri yanlış sigorta uygulamalarıdır. Sigorta aracılarının sigorta konusuna ilişkin bariz şekilde bilinmesi gereken özellikleri yanlış girerek sigorta şirketinin hak ettiği primi azaltıcı poliçe istihsal işlemleri bu kapsamda değerlendirilir." şeklinde olduğu, Yönetmeliğin 6.7. ve 8.maddeleri ile de yanlış sigorta uygulamaları ile etkin mücadele için yanlış sigorta uygulamalarının tespiti, bildirimi, değerlendirilmesi ve raporlanması ile ilgili tüm bu yükümlülüklerin Sigorta Şirketlerine yüklendiği,Bu kapsamda davacı sigorta şirketi tarafından davalı/borçlu firmaya karşı sözleşme hükümlerine aykırı davranıp davranmadığı ve haksız menfaat temin edilip edilmediği hususunda inceleme başlatıldığı, 12/12/2016 tarihinde ... denetimi neticesinde belge düzenlendiği, ...'a kesilen 12/12/2016 tarih ve ... no.lu faturaya konu cam ve çerçeveye ait oluşturulan evrakların incelenmesinde faturanın 213 sayılı VUK. nun 230 ve 231 maddelerinde belirtilen "Fatura Şekil ve Nizamına" uygun olarak düzenlendiği, faturanın "Cam Çerçeve bedeli" olarak düzenlendiği, bedelinin ise nakit olarak tahsil edilerek davalıya ait 2016 yılı Yevmiye defterine 20/12/2016 tarih ve ... Yevmiye numarası ile (Cam Satışları 648,15 + 51,85 KDV = 700,00 TL ve Çerçeve Satışları 648,15 + 51,85 KDV = 700,00 TL) olmak üzere 1.400,00 TL olarak kayıt edildiği, Yine davacı vekili tarafından 18/04/2018 tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulan ve davalının müşterileri adına düzenlenen "Müşteri No.su, Müşteri Adı ve Soyadı, Talep Tarihi, Fatura Tarihi ve No.su, Fatura Tutarı, Ödenen Tutar, Tazminat Statü adı, Tazminatın Şikayet Bilgisi, Kurum Adı, Üst Gurup Adı, Tazminat No., Kurum ID'si, Tazminatın Ödeme Yeri Adı" içerikli tablonun incelenmesinde taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre davalı tarafından düzenlenecek faturaların, davacı ... A.Ş. adına düzenlenmesi gerekirken şahıslar adına düzenlendiği, listede yer alan şahıslar adına düzenlenen faturaların "Cam Çerçeve bedeli" olarak düzenlenmesine ve faturalar üzerinde cam/çerçeve bedeli ile ilgili bir ücret ayırımı yapılmamasına rağmen ticari defter kayıtlarına (Yevmiye defterine) 600 YURTİÇİ SATIŞLAR hesap kodu ile 600.09.001 cam satışları, 600.19.002 çerçeve satışları ve 600.20.001 güneş gözlüğü satışları gibi ayırım yapılarak işlendiği, Sözleşme hükümlerine göre davalının, ibraz edilen sigorta kartı, kimlik bilgileri, göz muayene cetveli gibi belgeleri kontrol ettiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında provizyon aldığı, SGK ilkeleri doğrultusunda Sigortalı'dan alması gereken fark bedel için Sigorta Şirketinden provizyon talebinde bulunduğuna ilişkin her hangi bir belge sunulmadığı hususlarında kanaat bildirilmiştir. Mahkmece SMMM ... ve Sigorta Uzmanı ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 08/03/2021 tarihli raporda;Davacı tarafça yapılan "gizli müşteri denetimi" esnasında davalı tarafından sözleşmeye aykırı olarak güneş gözlüğü satın alan sigortalı için numaralı gözlük satın alınmış gibi işlem yapıldığı, davalı ... OPTİK firması tarafından anlaşmalı kurum statüsünde olduğu halde provizyon istenmeden fatura teslimi yolu ile bu işlem yapıldığı, sigortalının ödemesi gereken katılım payının sigortalıdan alınmayarak gözlük bedeli 1.100,00 TL olmasına rağmen 1.400,00 TL olarak gösterildiği dolayısıyla aslında tüm maliyetin müvekkili sigorta şirketine yansıtıldığı ve bu şekilde taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4.7, 4.10 ve 4.11 numaralı maddelerine aykırı hareket edildiğinin tespit edildiği, Dosya ekinde bulunan excel dosyasında mevcut 712 kişiye aynı yolla işlem yapıldığı, yapılan kontrollerde anlaşmalı kurum statüsünde olan davalı ... OPTİK firmasının hiç provizyon almadığı, her defasında elden fatura kestiği, sigortalıların limitlerine göre fatura düzenlediği, 30/04/2011 tarih ve 27920 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Yanlış Sigorta Uygulamalarının Tespit, Bildirimi, Kaydı Ve Bu Uygulamalarla Mücadele Usul Ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik şartlarının 6-7 ve 8. Maddelerinde sigorta şirketlerine yüklenen sorumlulukların belirtildiği, bu yönetmelik ve taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin 4.11 maddesinin amir hükmü gereğince davacının davalı şirketi denetleme yetkisinin bulunduğu, bu kapsamda davacının gerekli gördüğü işbu denetim esnasında davalının ilgili yönetmelik ve sözleşme şartlarına aykırı davranarak haksız kazanç elde ettiği, davacının taraflar arasındaki hizmet sözleşmesine dayanarak davalı optik firmasına güvendiği, bu güvence teminatı olarak cezai şartın sözleşmeye konulmuş olduğu, bu şekilde davalı firmaya cezai şarta başvurulmaması için doğru ve dürüst davranmak ve sadakatli olmak yükümlüğünün yüklenmiş olduğu ancak yukarıda belirtilen inceleme ve açıklamalar çerçevesinde davalının taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesine ve Yanlış Sigorta Uygulamaları Yönetmeliğine aykırı davranarak haksız kazanç elde ettiği hususlarında kanaat bildirilmiştir. Bilirkişi heyetinden alınan ek raporda; Şirketin 2016 ila 2019 yıllara ait kurumlar vergisi beyannamesinin ekinde gelir tablosu incelendiğinde firmanın brüt satış karının yüksek olduğu, genel yönetim giderleri ve finansman giderleri yüksek olduğundan bu yıllarda sürekli zarar ettiği belirtilmiştir. Ek raporda yer alan tablolarda davalının yıllara ilişkin dönem karı ve zararı incelendiğinde 2016 yılında (-) 32.446,00 TL 2017 yılında (-) 239.360,00 TL, 2018 yılında (-) 38.215,00 TL, 2019 yılında (-) 61.113,00 TL olmak üzere zarar ettiği anlaşılmıştır.İnceleme ve değerlendirme Ceza koşulu, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder... Ceza koşulu, borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Bu bakımdan ceza koşulu, koşula bağlı bir edim taahhüdüdür. Burada geciktirici koşul söz konusudur. Şart, muaccel bir asli edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle, asıl edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde koşul gerçekleşir ve kararlaştırılan ceza koşulu, yani yan edim (fer'i borç) muaccel hale gelir. Ceza koşulunun yan borç niteliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder; ceza koşulu muaccel olduktan sonra bağımsız bir alacak niteliği kazanır. (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s..2857, 2861).Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).6098 sayılı TBK'nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 179/1 hükmüne göre; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir."Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir.Şart gerçekleştiği, yani asıl edim hiç yada gereği gibi ifa edilmediği takdirde, alacaklının seçimlik yetkisi doğar. Ne var ki, bu yetki ne tam anlamıyla seçimlik bir yetki ne de gerçek anlamda seçimlik bir borçtur. Ancak hakim görüş bu yetkiye kıyas yoluyla seçimlik borç hakkındaki hükümleri uygulamaktadır. Buna göre alacaklı ceza koşulu muaccel olunca seçimlik bir hakka sahip olmaktadır. Bu hak niteliği itibariyle değiştirici yenilik doğuran bir haktır. Her yenilik doğuran hak gibi kullanıldıktan sonra bundan da dönülemez. Bu itibarla alacaklı seçim hakkını kullandığı zaman, seçmiş olduğu borç kesin borç haline dönüşür ve artık bundan dönemez, bunu geri alamaz.(Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s.2864).Cezai şart ile borçlunun kusuru ve alacaklının zararı arasındaki ilişki ise TBK'nın 180.maddesinde; "Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez." düzenlemesi ile TBK'da yer almıştır. Cezai şartın ödenmesinin alacaklının zarar görüp görmediğine ve zararının miktarına bağlı olmadığı gibi borçlunun kusuru da aranmaz. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın, alacaklı zarar görüsün veya görmesin ceza ilke olarak ödenir.TBK'nın 182.maddesinde; "Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü yer almaktadır. Ceza koşulu, sözleşme özgürlüğü ilkesine dayandığı için taraflar ceza miktarını belirleme konusunda serbesttir.Ancak cezai şart miktarı borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetlerini ihlal edecek şekilde aşırı miktarda ise bu durumda hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir hakkını kullanarak re'sen indirir.TTK'nın 22.maddesine göre; "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez."TBK'nın 182.maddesinin 3.fıkrasında yer alan cezai şartın indirilmesi konusundaki hükmün, TTK'nın 22.maddesi uyarınca ticari işler ve tacirler bakımından uygulanmayacağı kabul edilmiş ise de özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olan cezai şart miktarına, sırf cezai şartı ödemekle yükümlü olan tarafın tacir olduğu ve basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu ileri sürülerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olacaktır. Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatları ile sözleşmede belirlenen cezai şart miktarının, borçlunun ekonomik yönden mahvına sebebiyet verecek düzeyde fahiş olması halinde, cezai şarttan indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aşırı cezanın indirilmesi şartları; 1. Geçerli bir ceza koşulu anlaşması bulunmalıdır... 2. Ceza koşulu muaccel olmalıdır... 3. Ceza henüz ifa edilmemiş olmalıdır... 4. Ceza koşulu aşırı derecede yüksek olmalıdır. İndirimin en önemli sebebi kararlaştırılan ceza miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır.Ceza miktarının aşırı olup olmadığına hakim takdir hakkını kullanarak karar verir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar... Bunun sonunda hakim kararlaştırılan ceza miktarının makul olmayacak derecede yüksek tutulduğunu; adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle açık bir çelişki içinde bulunduğunu görürse, sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir... TTK m.22 tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Ancak tacir sıfatını haiz borçlu, sözleşmenin içerdiği ceza koşulu miktarının ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek olduğu, bu nedenle ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir. Hakim bu takdirde ceza koşulu hükümlerine başvurmaksızın TBK m.27/II'yi uygulayabileceği gibi aşırı ceza koşulu kavramıyla ilgili yukarıda incelemiş olduğumuz durumlar varsa TBK m. 182/III'e göre de ceza miktarını indirebilir.Ceza koşulu, bir karşı edim mukabilinde yüklenilmiş edim olmadığı için borçlu aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine başvuramaz... Hakimin aşırı ceza koşulunu kendiliğinden mi, yoksa borçlunun bunu istemesi üzerine mi indireceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre borçlu istemedikçe hakim aşırı cezayı kendiliğinden (re'sen) indiremez. Buna karşılık, diğer bir görüşe göre hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu borçlu talep etmese de kendiliğinden (re'sen) indirir (YHGK 24.1.1968 tarih ve 1966/4, 365/45). TBK m. 182/III hakim kendiliğinden indirir dediğine göre ikinci görüş daha isabetlidir. Hakimin aşırı ceza koşulunu indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur.Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren kararda belirtilen indirilmiş miktarıyla konulmuş sayılır.Dava bir indirim davası olduğundan, hakim hiçbir zaman ceza koşulunun tamamını ortadan kaldıramaz (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2881, 2882, 2883, 2884, 2885).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/06/2019 tarihli 2017/19-922 E. 2019/706 K. sayılı ilamında; "...Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir.Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların akitler üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak akdin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden akit tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek yargıç kararıyla meydana gelmektedir.İşte hâkim, kanunumuzun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı akitleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, 1963, s:129, 130 ). ...Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır.Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir.Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, (fahiş gördüğü) cezayı (tenkis) etmekle yükümlü tutmuştur. Halbuki, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır (Doğanay, İ.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul, 2004, C.I, s:233,234).6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi hükmü aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.Her ne kadar 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesinde "cezaî şart" yerine "ceza" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla "ceza" tabiri ile "cezaî şartın" kastedildiği kuşkusuzdur.Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002, s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır.Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237).Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır.Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238). ...Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir.Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir.Şayet borçlunun tacirlik sıfatı üzerinde bir anlaşmazlık varsa, bu sıfatının mevcudiyetini ispat zorunda bulunan alacaklıdır. Ancak borçlunun TTK. 17 deki istisnaî olaya dayanması hâlinde, ispat yükü kendisinin omuzlarındadır. TTK’nın 21. maddesine göre “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır...”. Değişik bir söyleyişle, tacirin yaptığı muamele ve işlerin, onun ticari işletmesiyle ilgili bulunması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir muamele sırasında bunun ticarî işletmesiyle ilgili bulunmadığını açıkça bildirir veya o muamelenin ticarî sayılmasına hâl ve durum elverişli olmazsa, o zaman borç adi sayılır. Hatta ticarî işletmeyle ilgili bulunmasa da, sırf TTK’da yazılı bulunduğu için ticarî sayılan muameleler vardır. (Tunçomağ,176,178). Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şartı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır (Eren, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s:1218).Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı taraf ıslah ile 15.000 USD karşılığı 27.102,00 TL cezai şart alacağının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili; müvekkilinin esnaf faaliyeti çerçevesinde çalışmakta olduğunu, elde edilen net kazancın yıllık toplamda asgari ücretin iki katına ancak eriştiğini, davacı yanca talep edilen cezai şartın iki yılda elde edeceği gelire tekabül etmekte olduğunu, yüksek miktarda cezai şart ödemesinin müvekkilini iktisadi açıdan çökertebileceğini ileri sürerek cezai şart talebinin reddine karar verilmesini, aksi hâlde cezai şartın talebinin asgari %50 oranında tenkisinin gerektiğini savunmuş, mahkemece; davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, ancak sözleşmedeki cezai şartın davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkis edildiği belirtilerek, cezai şartın 5.000USD olarak tahsiline karar verilmiştir.Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Zira, mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır. Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz.Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir..." şeklindeki kararında, tacir olan borçlu yönünden hangi hükümler çerçevesinde inceleme yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. Yanlış Sigorta Uygulamalarının Tespiti, Bildirimi, Kaydı Ve Bu Uygulamalarla Mücadele Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin, İş dürüstlüğü ve etik ilkeler başlıklı 6.maddesi; "(1) Şirketler ve aracılar iş dürüstlüğünü yüksek standartlara ulaştırmak için gerekli tedbirleri alırlar.", Yanlış sigorta uygulamaları ile mücadele başlıklı 7.maddesi; "(1) Şirketler ve aracılar yanlış sigorta uygulamalarının önlenmesi, tespiti, kayıt altına alınması, ortadan kaldırılması ve ilgili mercilere bildirimi için etkin usuller tesis ederler ve bu amaçla gerekli kaynağı tahsis ederler.",Önlemler başlıklı 8.maddesi; "(1) Şirketler yanlış sigorta uygulamalarına karşı potansiyel riskleri tespit etmek, yanlış sigorta uygulamaları yapılabilecek süreçleri kontrol altına almak için gerekli tedbirleri alırlar." şeklindedir.Taraflarca getirilme ilkesinin sonucu olarak davacı, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaları dava dilekçesinde bildirmelidir. Bu hususa, HMK'nın 194 üncü maddesinde (vakıaları) somutlaştırma yükü denilmektedir.Bir davada ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Bu şekilde somutlaştırma yükü yerine getirileceği gibi davalı da bu vakıalara göre savunmasını yapacaktır. Dayanılan bu vakıalara uygulanacak hukuki sebepler de HMK'nın 119/1-g bendinde dava dilekçesinde bulunması gereken unsurlar arasında sayılmıştır. Ancak hukuki sebepler dava dilekçesinin zorunlu olmayan unsurları arasındadır.Çünkü, Türk hukukunu resen uygulamakla görevli olan hakim (HMK m. 33) için dava dilekçesinde gösterilen hukuki sebepler bağlayıcı değildir. Buna karşılık, hakim, davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalarla bağlı olup, davacının bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz (HMK m. 25). Davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalar davanın temelidir. Bu vakıalar davanın sınırını çizmekte ve hakim ancak bu vakıalar hakkında inceleme yapabilmektedir. Davanın hukuki niteliği de bu vakıalara göre belirlenmektedir (Hukuk Genel Kurulunun 11/02/2021 tarihli ve 2017/1-1216 E. 2021/60 K. sayılı kararı).İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur ve dava konusu hak ile buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları yönünde mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda 187/1.maddesinde "İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir.Vakıa (olgu) ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir.Hakim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz.Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir.Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK'nın "İspat Yükü" başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." şeklinde düzenlenmiş, TMK'nın "İspat yükü" başlıklı 6. maddesinde; "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür" hükmüne yer verilmiştir.Yani ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer. Kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Zira taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. b., 2.c., s.1972).Somut olayda; davalı tarafça, davacı sigorta şirketinden provizyon alınmadan fatura teslimi yoluyla işlem yapıldığı, sigortalının ödemesi gereken katılım payı sigortalıdan alınmayarak sigorta şirketine yansıtıldığı, güneş gözlüğü satın alan sigortalı için optik gözlük satın alınmış gibi işlem yapıldığı, bu nedenlerle sözleşmenin 4.7, 4.10, 4.11, 4.13.maddelerine aykırı davranıldığı ileri sürülmüştür.Davacı şirket çalışanı ... tarafından 12/12/2016 tarihinde, davalı şirkete müşteri olarak gidilerek, gizli müşteri denetimi yapılıp "Denetim Rapor Formu" başlıklı belge ibraz edilmiş olup işbu raporda optik gözlük yerine güneş gözlüğü verildiğine dair bir ifadesinin olmadığı, sadece provizyon alınmadan gözlüğün verildiğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.Aynı kişi mahkemece tanık olarak dinlendiğinde ise bu kez optik gözlük yerine güneş gözlüğü verildiğini beyan etmiştir. Bu durumda her iki ifade çelişkilidir.Mahkemece alınan raporda; dosya ekinde bulunan excel dosyasında mevcut 712 kişi için anlaşmalı kurum statüsünde olan davalı ... Optik firmasının hiç provizyon almadığı, her defasında elden fatura kestiği, sigortalıların limitlerine göre fatura düzenlediği tespitlerine yer verilmiş ise de; hangi belgelere dayanılarak anılan tespitlere ulaşıldığına dair raporda bir açıklama bulunmamaktadır. Zira her bir sigortalının sigorta poliçesi dosyaya sunulmadığından sigorta poliçelerinin incelenmediği sabit olup sigortalıların limitlerine göre fatura düzenlediği sonucuna nasıl varıldığı anlaşılamamıştır.Yine davacı şirket sigortalılarının sundukları fatura karşılığında ödemeleri aldıktan sonra sigortalıların davalıya ödeme yaptıklarını iddia etmesine karşın davalı taraf ise bu kişilerin hangi firmada çalıştığının yani ... çalışanı olup olmadığının taraflarınca bilinmediğini, satılan gözlüklere ilişkin peşin tahsilat yapıldığını savunmaktadır. Ancak listede yer alan kişilerin faturaları tek tek incelenerek fatura tarihleri itibariyle fatura bedellerinin davalı tarafından müşteriden peşin olarak tahsil edilip edilmediği, tahsil edilmemiş ise hangi tarihte yani davacı tarafından sigortalılara ödeme yapıldıktan sonraki bir tarihte mi tahsil edildiği hususlarının denetlenmediği anlaşılmaktadır.Taraflar arasında Anlaşmalı Kurum Hizmet Sözleşmesi gereğince, anlaşmalı kurum yani davalı için özel olarak belirlenmiş kullanıcı adı ve şifresi ile Otomatik Tazminat Sistemi üzerinden davalının sigortalının bilgileri girerek poliçe hakkında bilgi sahibi olduğu ve OTS sistemi üzerinden provizyon alması gerektiği belirtilmiştir. Ancak davalı taraf kendilerinde böyle bir sistemin, verilmiş bir kullanıcı adı ve şifrenin olmadığını savunmaktadır. Bu husus da açığa kavuşturulmamıştır.Taraflar arasındaki sözleşmenin işleyişinin ne şekilde olduğu, gelen müşterilerinin sigortalı olup olmadığının nasıl tespit edileceği, nasıl işlem yapılması gerektiği hususları da raporda açıklanmamıştır.Açıklanan gerekçelerle rapor hükme elverişli olmadığından cezai şart hakkının doğduğu yönündeki tespit hatalıdır. Ayrıca TBK'nın 182.madddesinde yer alan hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir hükmü uyarınca cezai şart miktarının borçlunun ekonomik yönden mahvına sebep olup olmadığının yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi, sözleşme ve taahhüt edilen edimin değerinin tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunun, alacaklının çıkarlarının, özellikle uğradığı zarar miktarının, borçlunun kusurunun, borca aykırılığın ağırlığının dikkate alınması ve bu hususlarda konusunda uzman bilirkişilere taraf kayıtları üzerinde inceleme yaptırarak karar vermesi gerekmektedir. Bu nedenlerle mahkemece mali müşavir, optik sektörü ve dava konusu sigorta uygulamaları konusunda uzmanı bilirkişi heyetinden yukarıda yer verilen hususların incelendiği ve değerlendirildiği, hüküm kurmaya elverişli bir rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/816 E. 2021/398 K. Sayılı 30/06/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine,5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 04/06/2025