T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1100
KARAR NO:2025/547
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/528
KARAR NO:2020/523
KARAR TARİHİ:06/10/2020
DAVA:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:14/05/2025
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01/09/2016 tarihinde "Bilgi Teknolojileri Destek, Danışmanlık ve Dışkaynak Kullanımı Hizmetleri Sözleşmesi" imzalandığını, davalılar 29/08/2017 tarihli e-mail ile sözleşmeyi feshettiklerini bildirmiş iseler de Sözleşmenin 8.1. maddesine göre sözleşmenin bitiş tarihinden en az 30 gün öncesinde yazılı bir bildirim yapılmadığından sözleşmenin 6.1. maddesi gereğince 02/08/2017 tarihinde itibaren 1 yıl süreyle uzadığını, davalıların 29/08/2017 tarihinde gönderdikleri e-mail üzerine müvekkili tarafından 13/09/2017 tarihinde Beşiktaş ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek davalılara sözleşmenin yenilendiğinin ve 1 yıllık bakım bedelinin ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, davalıların ihtarnameye cevap vermemesi üzerine... sayılı icra takibinin başlatıldığını, 15.000-USD alacaklarının mevcut olduğunu, takibe itiraz edildiğini iddia ederek, itirazın iptaline ve alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ile dava etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket tarafından taraflar arasında akdedilmiş hizmet sözleşmesi gereği 15.000-USD alacaklı olduğuna dair başlatılan takibe itiraz edildiğini, davalı şirketlerin 02/08/2017 tarihli e-posta ile 01/09/2016 tarihli sözleşmeye devam etmek istemeyerek davacı ile farklı edimler içerir yeni sözleşme yapılması teklifinde bulunduklarını, 02/08/2017 tarihli e-posta ile sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiklik yapılmasını istemelerinin önceki sözleşme konusu edimlerin kabul edilmediği ve sözleşmeye mevcut haliyle devam edilmeyeceği anlamını taşıdığını ancak davacı şirket bu e-postaya yanıt vermediğinden bu durumda sözleşmenin 02/08/2017 tarihli e-posta ile feshedildiğinin kabulü gerektiğini ve 29/08/2017 tarihinde gönderdikleri e-posta ile de sürecin netleşmesini sağladıklarını, aslında feshin 02/08/2017 tarihli e-mail ile gerçekleştiğini, davacının haksız olduğunu, sözleşmenin uzamadığını, ayrıca sözleşme süresi boyunca sözleşme konusu edimlerin de davacı tarafça yerine getirilmediğini, kontrollerin aksatıldığını, gerekli dönüşlerin sağlanmadığını, sorunların çözümlenmediğini beyan ederek haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece; "...taraflar arasında imzalanan sözleşme, İcra dosyası, ticari defterler, ihtarname, cari hesap raporu, tüm dosya kapsamına göre alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, tarafların tacir olduğu, davalı tarafından her ne kadar, davacının sözleşmeden kaynaklanan görevlerini tam olarak yerine getirmediği, bu nedenle sözleşmeye aynı şartlarla devam etmek istenilmemesi ve farklı edimler içerir sözleşme yapılması talepli olarak davacı şirkete gönderilmiş olan 02/08/2017 tarihli e-posta ile sözleşmenin süresinde fesih edildiğinin kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8. Maddesi gereği, davalıların sözleşmenin bitim tarihinden bir ay önce ve 9.maddesi gereği noter vasıtasıyla yapacakları bildirim ile sözleşmeyi feshetmeleri gerektiği, e-postanın süresi içerisinde yapılmış bir fesih beyanı olarak değerlendirilemeyeceği, davacının davalılardan sözleşmenin 6.maddesi kapsamında 15.000-USD.’nı ve temerrüt tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi talep edebileceği, davalıların icra takibine yaptığı itirazlarının yerinde olmadığı kanaati oluştuğundan, davacının davasının kabulü ile davalıların ... sayılı dosyasından,15.000-USD. asıl alacak ve 761,92-USD. faiz olmak üzere toplam 15.761,92-USD. üzerinden yaptıkları itirazlarının iptaline, 15.000-USD. asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren itibaren fiili ödeme tarihine kadar, 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince USD. cinsinden 1 yıl vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle, takibin devamına,alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, İİK 67/2. maddesi kapsamında kabul edilen döviz kuru alacağın, takip tarihindeki TL. kuru üzerinden %20’si olan icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalılar vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesindeki itiraz ve beyanlarına ek olarak, alınan bilirkişi raporu uyarınca tarafların incelenen ticari defterlerinden de davacının sözleşmenin yenilenmeyeceğini kabul ettiğinin anlaşıldığını, bilirkişi raporunda davacı şirket kayıtlarında en son hizmet faturasının Ağustos 2017 tarihinde düzenlendiği, dava ve takip konusu yapılan sözleşme bedeline ilişkin herhangi bir fatura düzenlenmediği, 31/12/2017 tarihinde hesabın bakiye vermediği, taraflar arasında başkaca bir işlem olmadığı, takip tarihi itibariyle davalı şirketin herhangi bir borcu olmadığı hususlarının tespit edildiğini, bu tespitlerin sözleşmeyi yenilememe iradesinin davacı tarafça kabul edildiğinin göstergesi olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Taraflar arasında 01/09/2016 tarihli "Bilgi Teknolojileri Destek, Danışmanlık ve Dışkaynak Kullanımı Hizmetleri Sözleşmesi" imzalanmıştır. Sözleşmede davacı "...", davalılar ise "Müşteri" olarak anılmaktadır.Sözleşmenin konusu 2.maddede; "İşbu Sözleşme'nin konusu, ... tarafından Müşteri'ye faaliyetlerinde ihtiyacı olan ve detayları EK-1'de belirtilen bilgi teknolojilerine ilişkin bakım, destek ve danışmanlık hizmetlerinin, “Müşteri” lokasyonunda bulunan mevcut donanım ve yazılım altyapısı için Madde 4'te belirtilen koşullar içerisinde tedarik edilmesi karşılığında, Müşteri tarafından ...'e işbu Sözleşme'de yer alan hizmet bedelinin ödenmesine ilişkin Taraflar'ın hak ve yükümlülüklerini düzenlemektedir." şeklinde açıklanmıştır.Sözleşmenin 3.maddesinde ...'in hizmeti sağlamasına ilişkin borçları, 4.maddesinde ...'in vereceği hizmetler ve kapsamı düzenlenmiştir. Sözleşmenin 6.maddesi Sözleşme Bedeli Ve Ödeme Şekli başlığını taşınmaktadır. 6.1.maddesi; "İşbu Sözleşmeye konu olan hizmetlerin fiyatlandırması bir (1) yılık Sistem Destek ve Bakım hizmeti kapsamak kaydı ile toplam Onbeş Bin Amerikan Doları (15.000.00 $) her ay, Bin İkiyüz Elli Amerikan Doları (1.250.00 $) faturalandırılacaktır. Sözleşmenin yenileme dönemlerinde belirtilen fiyatlar, en az, o yıla ait (TÜFE,Yİ-ÜFE ortalaması) enflasyon ortalaması oranında artış olmak şartı ile tarafların onayı ile yeniden belirlenecektir." Sözleşmenin Süre Ve Fesih başlıklı 8.maddesi; "8.1.İşbu sözleşme taraflarca imzalandığı tarihten itibaren oniki (12) ay süre ile geçerlidir.Taraflar sözleşme bitiş tarihinden otuz (30) gün öncesinde, sözleşmenin fesih edildiğine dair yazılı bir bildirim yapılmadığı takdirde, işbu sözleşme 6.1 maddesi gereğinde kendiliğinde birer yıllık süreler ile devam edecektir. 8.2...., İş bu Sözleşme ile üstlendiği Hizmetler'in ifasını hiç veya gereği gibi yerine getirmediği veya üstlenmiş olduğu taahhütlerin herhangi birini ihlal etmesi durumunda, “Müşteri” kendisinden kaynaklanan herhangi bir hata veya kusur yok ise ...'e çekeceği bir yazılı ihtar sonrası işbu ihlal bir (1) ay içerisinde giderilmez ise, yazılı ikinci ihtar sonrasında iki (2) aylık hizmet bedeli karşılığında tek taraflı olarak feshetme hakkına sahip olacaktır.8.3.Taraflardan herhangi biri, sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshetmek istediği takdirde, tazminat olarak karşı tarafa bir (1) yıllık bakım bedeli kadar tutarı, ayrıca peşinen ödemeyi kabul eder. 8.4.31.12.2016 tarihi itibari ile taraflar bir araya gelerek mevcut sözleşmenin şartlarını ve geçerlilik süresini revize edebilecektir."Sözleşmenin İhbarlar Ve Tebligat başlıklı 9.maddesi; "İşbu Sözleşme'ye ilişkin olarak yapılacak (fesih bildirimi haricindeki) her türlü ihbar, talep ve diğer bildirimler; Taraflar'ın aşağıda belirtilen adreslerine iadeli taahhütlü posta yahut elden teslim sureti ile veya Taraflar'ın aşağıda belirtilmekte olan numaralarına faks gönderilmesi sureti ile yapılacaktır. İşbu Sözleşme'nin feshine ilişkin bir bildirim noter vasıtası ile yapılmakla geçerli bir tebligatın hükümlerini doğuracaktır."Taraflar arasında sözleşme 01/09/2016 tarihinde, 12 ay süreyle geçerli olacak şekilde imzalanmıştır. Ancak sözleşme bitiş tarihinden otuz (30) gün öncesinde, sözleşmenin fesih edildiğine dair yazılı bir bildirim yapılmadığı takdirde, kendiliğinde birer yıllık süreler ile devam edeceği yine taraflarca kabul edilmiştir. 12 aylık sürenin sonu 31/08/2017 sözleşmenin bitiş tarihidir. Bu durumda sözleşmenin feshedildiğinin kabulü için 31/08/2017 tarihinden 30 gün önce yani 01/08/2017 tarihinde sözleşmenin feshedildiğine dair yine sözleşmenin 9.maddesi uyarınca noter ihtarının davalılar tarafından, davacı tarafa gönderilmesi gerekmektedir.Davacı tarafa 02/08/2017 tarihinde gönderilen e-posta ile sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiliklik yapılması taleplerinin aslında sözleşmenin mevcut şartlarla devam etmeyeceği yönünde bir bildirim olduğu, bu nedenle de sözleşmenin anılan tarih itibariyle feshedildiği, 27/08/2017 tarihinde gönderilen e-posta'da ise bu hususun netleştirildiğini davalılar tarafından ileri sürmekte ise de;Davalı ...Elektrik adına ...'nin <....> adresinden, davacı adına ...'nın <...> adresine gönderilen, davalı ... Elektrik'ten ...'ın <...> bilgi amaçlı eklendiği, "Yeni Dönem Sözleşme hk" konulu 02/08/2017 tarihinde saat 10:38'de gönderilen e-posta;"Merhaba ... Hanım,01.09.2016 tarihinde imzalanmış olan sözleşmenin yeni dönemde aşağıdaki maddeler ile yeniden değerlendirilip teklif hazırlanmasını rica ederiz.1-Yılda 12 çağrı (uzaktan bağlantı ve telefon desteği) 2-Yıllık 25 adam gün yerinde destek hizmeti (şirket ofisleri veya datacenter) 3-Sunucularımızın uzaktan kontrollerinde aşağıda belirtilen bölümlerinin haftalık olarak kontrollerinin yapılması, kontrollerde karşılaşılan problemlerin giderilmesi ve yapılan işlemlerin haftalık olarak raporlanması-..., -..., -..., -... 802.1 x kantrolü,-... cihazlarının kontrolü, -..., -... kontrolü, -... servislerinin kontrolleri, -..., -...veribanı güncellemeleri, -Log yönetim takip cihazlarının bakım ve kontrolü, ... ve yedekleme kontrolü Bunlara ilave olarak bakım dönemi içerisinde sunuculara eklenecek yeni rollerin de kontrol edilmesi..." şeklindedir.Davacı adına ...'nın <...> adresinden, davalı ...Elektrik adına ...'nin <....> adresine gönderilen, davalı ... Elektrik'ten ...'ın <...> bilgi amaçlı eklendiği, 02/08/2017 tarihinde saat 11:11'de gönderilen cavabi e-posta; "... Merhaba, En kısa sürede geri dönüş sağlıyor olacağız." şeklindedir.02/08/2017 tarihinde gönderilen e-postada bir fesih beyanı olmadığı gibi, yukarıda açıklandığı üzere fesih beyanının ise en geç 01/08/2017 tarihinde noter kanalıyla gönderilmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle süresinde ve usulüne uygun bir bildirim yapılmadığından sözleşmenin 1 yıl süreyle uzadığının kabulü gerekmiştir.Davacı taraf sözleşmenin, davalı tarafça gönderilen 27/08/2017 tarihli e-posta ile feshedildiğini iddia etmektedir. Davalılar ise bu e-postayı doğrulamakla birlikte, 02/08/2017 tarihinde gönderilen e-posta ile sözleşmenin feshedildiği, 27/08/2017 tarihinde gönderilen e-posta'da ise bu hususun netleştirildiğini savunmaktadır. Ancak her iki tarafça 27/08/2017 tarihli e-postaya dayanılmasına rağmen dosyaya ibraz edilmediği ve mahkemece eksiklik ikmal edilmediği için incelenemediğinden, anılan eksikliğin ikmal edilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin "Süre ve Fesih" başlıklı 8.maddesinin 8.3.bendinde taraflardan herhangi birinin sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshetmek istediği takdirde, tazminat olarak karşı tarafa bir (1) yıllık bakım bedeli kadar tutarını ayrıca peşinen ödemeyi kabul ettiği düzenlenmiştir. Mahkemece bu düzenlemenin hukuki niteliği hakkında bir değerlendirme yapılmamış ise de, anılan hüküm cezai şart mahiyetindedir.Ceza koşulu, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder... Ceza koşulu, borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Bu bakımdan ceza koşulu, koşula bağlı bir edim taahhüdüdür. Burada geciktirici koşul söz konusudur. Şart, muaccel bir asli edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle, asıl edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde koşul gerçekleşir ve kararlaştırılan ceza koşulu, yani yan edim (fer'i borç) muaccel hale gelir. Ceza koşulunun yan borç niteliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder; ceza koşulu muaccel olduktan sonra bağımsız bir alacak niteliği kazanır. (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s..2857, 2861).Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42). 6098 sayılı TBK'nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 179/1 hükmüne göre; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir.Şart gerçekleştiği, yani asıl edim hiç yada gereği gibi ifa edilmediği takdirde, alacaklının seçimlik yetkisi doğar. Ne var ki, bu yetki ne tam anlamıyla seçimlik bir yetki ne de gerçek anlamda seçimlik bir borçtur. Ancak hakim görüş bu yetkiye kıyas yoluyla seçimlik borç hakkındaki hükümleri uygulamaktadır. Buna göre alacaklı ceza koşulu muaccel olunca seçimlik bir hakka sahip olmaktadır. Bu hak niteliği itibariyle değiştirici yenilik doğuran bir haktır. Her yenilik doğuran hak gibi kullanıldıktan sonra bundan da dönülemez. Bu itibarla alacaklı seçim hakkını kullandığı zaman, seçmiş olduğu borç kesin borç haline dönüşür ve artık bundan dönemez, bunu geri alamaz. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s.2864). 6098 sayılı TBK'nın 179/2 hükmüne göre; "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. 6098 sayılı TBK'nın 179/3 hükmüne göre; "Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir.Cezai şart ile borçlunun kusuru ve alacaklının zararı arasındaki ilişki ise TBK'nın 180.maddesinde; "Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez." düzenlemesi ile TBK'da yer almıştır. Cezai şartın ödenmesinin alacaklının zarar görüp görmediğine ve zararının miktarına bağlı olmadığı gibi borçlunun kusuru da aranmaz. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın, alacaklı zarar görüsün veya görmesin ceza ilke olarak ödenir.Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.2.maddesinde kararlaştırılan cezai şart ifa yerine cezai şarttır.TBK'nın 182.maddesinde; "Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü yer almaktadır.Ceza koşulu, sözleşme özgürlüğü ilkesine dayandığı için taraflar ceza miktarını belirleme konusunda serbesttir. Ancak cezai şart miktarı borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetlerini ihlal edecek şekilde aşırı miktarda ise bu durumda hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir hakkını kullanarak re'sen indirir.TTK'nın 22.maddesine göre; "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." TBK'nın 182.maddesinin 3.fıkrasında yer alan cezai şartın indirilmesi konusundaki hükmün, TTK'nın 22.maddesi uyarınca ticari işler ve tacirler bakımından uygulanmayacağı kabul edilmiş ise de özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olan cezai şart miktarına, sırf cezai şartı ödemekle yükümlü olan tarafın tacir olduğu ve basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu ileri sürülerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olacaktır. Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatları ile sözleşmede belirlenen cezai şart miktarının, borçlunun ekonomik yönden mahvına sebebiyet verecek düzeyde fahiş olması halinde, cezai şarttan indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.Aşırı cezanın indirilmesi şartları; 1. Geçerli bir ceza koşulu anlaşması bulunmalıdır... 2. Ceza koşulu muaccel olmalıdır... 3. Ceza henüz ifa edilmemiş olmalıdır... 4. Ceza koşulu aşırı derecede yüksek olmalıdır. İndirimin en önemli sebebi kararlaştırılan ceza miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır. Ceza miktarının aşırı olup olmadığına hakim takdir hakkını kullanarak karar verir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar... Bunun sonunda hakim kararlaştırılan ceza miktarının makul olmayacak derecede yüksek tutulduğunu; adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle açık bir çelişki içinde bulunduğunu görürse, sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir... TTK m.22 tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Ancak tacir sıfatını haiz borçlu, sözleşmenin içerdiği ceza koşulu miktarının ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek olduğu, bu nedenle ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir. Hakim bu takdirde ceza koşulu hükümlerine başvurmaksızın TBK m.27/II'yi uygulayabileceği gibi aşırı ceza koşulu kavramıyla ilgili yukarıda incelemiş olduğumuz durumlar varsa TBK m. 182/III'e göre de ceza miktarını indirebilir. Ceza koşulu, bir karşı edim mukabilinde yüklenilmiş edim olmadığı için borçlu aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine başvuramaz... Hakimin aşırı ceza koşulunu kendiliğinden mi, yoksa borçlunun bunu istemesi üzerine mi indireceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre borçlu istemedikçe hakim aşırı cezayı kendiliğinden (re'sen) indiremez. Buna karşılık, diğer bir görüşe göre hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu borçlu talep etmese de kendiliğinden (re'sen) indirir (YHGK 24.1.1968 tarih ve 1966/4, 365/45). TBK m. 182/III hakim kendiliğinden indirir dediğine göre ikinci görüş daha isabetlidir. Hakimin aşırı ceza koşulunu indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren kararda belirtilen indirilmiş miktarıyla konulmuş sayılır. Dava bir indirim davası olduğundan, hakim hiçbir zaman ceza koşulunun tamamını ortadan kaldıramaz (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2881, 2882, 2883, 2884, 2885).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/06/2019 tarihli 2017/19-922 E. 2019/706 K. sayılı ilamında; "...Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir.Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların akitler üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak akdin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden akit tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek yargıç kararıyla meydana gelmektedir.İşte hâkim, kanunumuzun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı akitleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, 1963, s:129, 130 ). ...Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen). Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, (fahiş gördüğü) cezayı (tenkis) etmekle yükümlü tutmuştur. Halbuki, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır (Doğanay, İ.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul, 2004, C.I, s:233,234). 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi hükmü aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.Her ne kadar 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesinde "cezaî şart" yerine "ceza" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla "ceza" tabiri ile "cezaî şartın" kastedildiği kuşkusuzdur.Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002, s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür.Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır.Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki(ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237). Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır.Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder.Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238). ...Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir.Şayet borçlunun tacirlik sıfatı üzerinde bir anlaşmazlık varsa, bu sıfatının mevcudiyetini ispat zorunda bulunan alacaklıdır. Ancak borçlunun TTK. 17 deki istisnaî olaya dayanması hâlinde, ispat yükü kendisinin omuzlarındadır. TTK’nın 21. maddesine göre “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır...”. Değişik bir söyleyişle, tacirin yaptığı muamele ve işlerin, onun ticari işletmesiyle ilgili bulunması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir muamele sırasında bunun ticarî işletmesiyle ilgili bulunmadığını açıkça bildirir veya o muamelenin ticarî sayılmasına hâl ve durum elverişli olmazsa, o zaman borç adi sayılır. Hatta ticarî işletmeyle ilgili bulunmasa da, sırf TTK’da yazılı bulunduğu için ticarî sayılan muameleler vardır. (Tunçomağ,176,178).Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şartı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır (Eren, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s:1218).Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı taraf ıslah ile 15.000 USD karşılığı 27.102,00 TL cezai şart alacağının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili; müvekkilinin esnaf faaliyeti çerçevesinde çalışmakta olduğunu, elde edilen net kazancın yıllık toplamda asgari ücretin iki katına ancak eriştiğini, davacı yanca talep edilen cezai şartın iki yılda elde edeceği gelire tekabül etmekte olduğunu, yüksek miktarda cezai şart ödemesinin müvekkilini iktisadi açıdan çökertebileceğini ileri sürerek cezai şart talebinin reddine karar verilmesini, aksi hâlde cezai şartın talebinin asgari %50 oranında tenkisinin gerektiğini savunmuş, mahkemece; davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, ancak sözleşmedeki cezai şartın davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkis edildiği belirtilerek, cezai şartın 5.000USD olarak tahsiline karar verilmiştir. Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir.Zira, mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır.Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz.Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir..." şeklindeki kararında, tacir olan borçlu yönünden hangi hükümler çerçevesinde inceleme yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.TBK'nın 182.madddesinde yer alan hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir hükmü uyarınca cezai şart miktarının borçlunun ekonomik yönden mahvına sebep olup olmadığının yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi, sözleşme ve taahhüt edilen edimin değerinin tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunun, alacaklının çıkarlarının, özellikle uğradığı zarar miktarının, borçlunun kusurunun, borca aykırılığın ağırlığının dikkate alınması ve bu hususlarda konusunda uzman bilirkişilere taraf kayıtları üzerinde inceleme yaptırarak karar vermesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/528 E. 2020/523 K. Sayılı 06/10/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine,5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.14/05/2025