T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2023/1665
KARAR NO:2024/1627
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2022/1097
KARAR NO:2023/628
KARAR TARİHİ:14/06/2023
DAVA:İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ:11/12/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili ile davalı arasında 09/12/2019 tarihli donanım ve yazılım alım sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2.maddesinde belirtilen ürün, donanım ve yazılımın müvekkili şirket tarafından satın alındığını, sözleşme bedelinin 11/12/2019 tarihinde 122.012,00 CHF ve 03/01/2020 tarihinde 122.012,00 CHF olmak üzere toplam 244.024,00 CHF olarak davalı şirketin banka hesabına ödendiğini, sözleşmenin 3.1.3 maddesi gereğince davalı şirketin sözleşme konusu ürünü, müvekkili tarafından yapılan ödemeyi takiben maksimum 84 gün içinde teslim etmesi gerekirken ürünlerin müvekkili şirkete süresi içerisinde teslim edilmediğini, noterden ihtarname çekilerek yükümlülüklerin yerine getirilmesinin istendiğini, bu ihtara rağmen yerine getirilmediğinden yeniden ihtarname çekilerek sözleşmenin feshedildiği bildirilerek ödenen bedelin iadesinin istendiğini, bunun üzerine taraflar arasında borcun ödenmesine ilişkin olarak 10/06/2021 tarihli Avukatlık Kanunu 35/A'ye göre anlaşma tutanağı imzalandığını ve bedelin 24 eşit taksitte ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı tarafından anlaşmada yazılı bedelin ilk 13 taksidi karşılığı olan 130.000,00 CHF’nin ödendiğini, en son ödemenin 21/06/2022 tarihinde yapıldığını, bakiye 114.024,00 CHF’nin ödenmemesi üzerine Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile iflas yolu ile adi takip başlatıldığını, davalı tarafından takibe itiraz edildiğini belirterek davanın kabulü ile itirazın kaldırılmasını ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 09/12/2019 tarihli sözleşmenin müvekkili yönünden bağlayıcılığının bulunmadığını, bu nedenle ödeme ve ifa edilmemeye ilişkin iddiaları kabul etmediklerini, anılan sözleşmede müvekkili temsilen atılı bulunan ...’in şirketi temsile yetkili olmadığını, sözleşmenin yok hükmünde olduğunu, yapılan ödeme bulunmakta ise cari hesaba ilişkin olduğunu, sözleşmelerin dövize endeksli olarak düzenlenemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece; ''... sayılı dosyası UYAP sisteminden celbedilmiş olmakla tetkikinde davacı tarafça davalı aleyhine ilamsız takip başlatıldığı anlaşılmıştır.Depo emrine esas miktarın 7 günlük kesin süre içerisinde mahkememiz veznesine depo edilmesi ya da davacı tarafa ödenmesi hususunda davalı tarafa süre verildiği verilen süre içerisinde ödeme yapılmadığı görülmüştür. Ticaret Sicil Gazetesinde ilanların yaptırıldığı ve gazete nüshalarının mahkememiz dosyasına gönderildiği, iflas avansının yatırıldığı anlaşılmıştır. İİK ' nın 173.maddesinde, ödeme emri tebliğine rağmen borçlu beş gün içinde borcu ödemez, itiraz veya şikayette de bulunmazsa, alacaklının bu durumu tevsik eden ödeme emri nüshası ile ticaret mahkemesinden borçlunun iflasına karar verilmesini isteyebileceği, mahkemenin takip dosyasını getirterek basit yargılama usulüyle yapacağı inceleme sonunda borcun ödenmediği,itiraz ve şikayette de bulunmadığını tesbit ederse yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini 158.madde uyarınca emredeceği ve bu emir yerine getirilmezse borçlunun iflasına karar verileceği düzenlenmiştir.İİK'nun 156. Maddesinde, Ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklının bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden iflas kararı isteyebileceği, bu dilekçeye borçlunun ödeme emrine itiraz etmediğini mübeyyin ödeme emri nüshasının raptedilmesi lazım olduğu, borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takibin duracağı ve alacaklının bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebileceği düzenlenmiştir.Davanın iflas yolu ile adi takibe itirazın kaldırılması ve iflas istemiyle açılmış olup, uyuşmazlığın taraflar arasında 09/12/2019 tarihli sözleşme bulunup bulunmadığı, bu sözleşme kapsamında davalı tarafa ödeme yapılıp yapılmadığı, edimlerin ifa edilip edilmediği, taraf vekilleri tarafından anlaşma tutanağı ile ödenen tutarın iadesinin kararlaştırılıp kararlaştırılmadığı, sözleşmelerin tarafları temsil ve ilzama yetkili kişiler ya da vekilleri tarafından imzalanıp imzalanmadığı, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı, itirazın kaldırılması ve iflas koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.Davacı taraf, taraflar arasında imzalanan 09/12/2019 tarihli donanım ve yazılım alım sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmede belirlenen bedeli 11/12/2019 tarihinde 122.012,00 CHF ve 03/01/2020 tarihinde 122.012,00 CHF olmak üzere toplam 244.024,00 CHF olarak ödediklerini, davalı tarafın edimlerini ifa etmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, taraflar arasında imzalanan anlaşma tutanağına göre ödemelerin 24 taksitte iadesinin öngörüldüğünü belirterek davalı tarafın 13 taksit bedeli olan 130.000 CHF'yi ödemiş olmasına rağmen bakiye 114.024,00 CHF'yi ödemediğinden bahisle iflas yoluyla ilamsız takip başlatmıştır. Davalı taraf, 09/12/2019 tarihli sözleşme altındaki imzanın şirketi temsiye yetkili olmayan ... tarafından atılmış olması nedeniyle sözleşmenin bağlayıcılığının bulunmadığını belirtmiş ise de, fesih sürecinde davalı tarafça gönderilen cevabi ihtarnamede de sözleşme koşullarından bahsedildiği hususu, sözleşmeye istinaden ödendiği konusunda uyuşmazlık bulunmayan 11/12/2019 tarihli 122.012,00 CHF ve 03/01/2020 tarihinde 122.012,00 CHF olmak üzere toplam 244.024,00 CHF bedelli ödemenin itirazsız kabul edilmesi ve fesih sonrası kısmen iadenin yapılması hususları birlikte değerlendirildiğinde sözleşmenin yetkili olmayan temsilci tarafından imzalanmış olması nedeniyle bağlayıcılığının bulunmadığı iddiası hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Sözleşme bedeli tamamen ödenmiş olmakla, sözleşmenin geçersiz olduğu varsayımında dahi ödenen bedellerin iadesinin gerekeceği de muhakkaktır.Taraf vekillerinin katılımı ile Avukatlık Kanunu'nun 35/A maddesine göre 10/06/2021 tarihli anlaşma tutanağı imzalanarak taksitle iade miktarları belirlenmiştir. 4667 Sayılı Yasa'nın 23. maddesi ile Avukatlık Kanunu'na eklenen 35/A maddesinde ise "Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleri ile birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 38. maddesi anlamında ilam niteliğindedir" hükmü yer almaktadır.Davalı tarafça belgenin icra edilebilirlik şerhi olmadığından bu belgeye dayanılamayacağı iddia edilmiştir. Davacı tarafın dilekçesi ekinde sunmuş olduğu belgenin hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa göre düzenlenmediği, tutanağı düzenleyenler arasında kanuna göre faaliyet yapan bir arabulucunun olmadığı, Avukatlık Kanunu 35/A maddesi gereğince düzenlendiği, kanun metninde bu belgenin ilam niteliğinde belge olduğunun yazıldığı ve 6325 sayılı yasanın 18. maddesi gereğince icra edilebilirlik şerhi verilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.Anlaşma tutanağında asillerin katılımı gerçekleşmediğinden ilam niteliğinde sayılamayacaktır. Belgenin işbu dosyanın duruşmalarına da davalı vekili olarak katılan Av.... tarafından elektronik imza ile imzalandığı, imzanın geçerli olduğu, belirtilen taksitlerden 13 aya ait taksitin ödendiği ve dekontların ibraz edildiği anlaşılmaktadır.Neticeten Avukatlık Kanunu'nun 35/A maddesine göre ibraz edilen belgenin ilam niteliğinde olmamakla birlikte taraf vekillerinin katılımı ile iade konusu taksitlerin belirlendiği belge olarak nitelendirildiği, imzalanan bu tutanak gereğince kısmi taksit ödemelerinin yapıldığı, feshedilen ya da geçersiz olduğu kabul edilmesi halinde dahi sözleşme gereğince ödenen edimlerin iadesinin gerekeceği, kısmi yapılan ödemeler dışındaki bakiye kısım yönünden ise davalı tarafça ödemenin yapıldığının iddia ve ispat edilemediği anlaşılmakla mahkememizce itirazın kaldırılmasına, iflas ilanlarının yapılmasına ve depo emrinin tebliğine karar verilmiştir. Davalı tarafça depo emrine konu miktarın verilen süre içerisinde ödenmediği anlaşılmakla açılan davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle müvekkilinin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmasını talep etmelerine rağmen yerel mahkeme tarafından bu yönde araştırma ve inceleme yapılmadığını, bu araştırma yapılmaksızın müvekkilinin iddiasını ispatlaması mümkün olmadığından ödemenin ispat edilemediği yönündeki gerekçenin çelişkili olduğunu, mahkemece yalnızca davacının HMK m.119/f kapsamında genel delil niteliğinde sunduğu belge hükme esas alınarak karar verilmesinin kamu düzenine, silahların eşitliği ilkesine ve adalete aykırılık teşkil ettiğini, davacının 10/06/2021 tarihli Avukatlık Kanunu 35/A tutanağına dayanarak ilamlı icra takibi başlatması mümkünken ispat bakımından daha zor bir yolu seçerek ilamsız takip başlatmasında hukuki yarar bulunmadığını ve hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu, Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 2017/2 E. 2017/3 K sayılı 26/05/2017 tarihli kararında "ilamların genel haciz yolu ile ilamsız takibe konu edilmesinin icra hukukuna ve yargılama tekniğine uygun düşmediği, bu yola başvurmakta alacaklının hukuki yararının bulunmadığı gibi borçlunun hukuki durumunun ağırlaştırıldığı ve taraflar arasındaki menfaatler dengesinin bozulduğu" sonucuna varılarak "ilama dayalı bir alacağın ilamsız takip konusu yapılamayacağı" yönünde karar verildiğini, somut olayda ilamlı icra yoluna başvurmayan davacının gösterdiği ilam hükmünde belgenin başkaca delil araştırması yapılmadan kesin/yeterli delil olarak kabul edilemeyeceğini, genel ispat hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğini, kararda müvekkilinin ödemenin yapıldığını iddia ve ispat edemediği gerekçe göstermiş ise de davanın hiçbir aşamasında sözleşme kapsamında davacıya yapılan ödemeye ve ifa edilmemeye yönelik iddiaların müvekkili tarafından kabul edilmediğini, bu durumda ispat külfetinin davacı tarafça yerine getirilmesi gerektiğini, ispat külfeti sözleşmeyi kabul etmeyen davalı borçluda değil, alacaklının üzerindeyken "ödemenin yapıldığının ispat edilemediği anlaşılmakla" denilerek müvekkil şirketin iflasına karar verilmesinin usule ve yasaya uygun düşmediğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, İİK'nın 154 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, iflas yoluyla takibe itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır.İİK'nın 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak İİK'nın 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi "Bahçelievler/İstanbul" olup iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır... sayılı dosyasında; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 114.024,00 CHF İsviçre Frangı asıl alacağın fiili ödeme günündeki kur üzerinden Türk Lirası karşılığı ödenmesi ve alacağın tahsili tarihine kadar yabancı paraya uygulanacak en yüksek ticari avans faiz ile tahsili istemiyle 25/08/2022 tarihinde iflas yolu ile adi takip başlatıldığı, 1 isviçre Frangı = 18,79 TL, Harca esas değer = 2.142.510,96 TL olarak gösterildiği, takip dayanağı belge ve borcun sebebinin 09/12/2019 tarihli yazılım ve donanım sözleşmesi ile 10/06/2021 tarihli Avukatlık Kanunu 35/A tutanağı olarak belirtildiği, ödeme emrinin 16/09/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davalı/borçlunun 7 günlük yasal süre içerisinde 21/09/2022 tarihinde takibe, borca ve fer'ilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.
İİK'nın 156/son fıkrası uyarınca, iflas ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde iflasın istenmesi gerekmektedir. Somut olayda dava 30/11/2022 tarihinde bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. İİK'nın 158/1 ve 166/2 maddesinde belirtilen usule göre ilanların yapılmış olması gerekmektedir. İflas davası 25/03/2023 tarihinde ... Gazetesi'nde, 27/03/2023 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.İİK 160. maddesi uyarınca davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır.İİK'nın 158.maddesinde "Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66. maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler. Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir." düzenlemesi yer almaktadır. Takibe itiraz edildiğinden, mahkemece öncelikle itirazın kaldırılması talebi yönünden genel hükümlere göre alacağın mevcut olup olmadığı, muaccel hale gelip gelmediği hususları incelenerek değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Taraflar arasında 09/12/2019 tarihinde Donanım Ve Yazılım Alım Sözleşmesi imzalanmış, sözleşmenin konusu "işbu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası ve onun bütünleyicisi niteliğindeki Ek-1'de belirlenmiş donanım ve yazılımın (bundan böyle sözleşme içeriğinde “Ürün” olarak anılacaktır), bu Sözleşme şartlarına göre ... tarafından...'a satılması esas ve usuller ile Taraflar'ın hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesine ilişkindir." şeklinde açıklanmıştır. Sözleşmenin 3.1.3 maddesinde davalı tarafça sözleşme konusu ürünlerin sipariş ve ödemeyi takiben 84 gün içinde teslim edileceği, 7.maddesinde sözleşme toplam bedelinin KDV dahil 244.024,00 CHF (İkiyüzkırkdörtbinyirmidört) İsviçre Frankı olduğu kararlaştırılmıştır. Davacı tarafça 11/12/2019 tarihinde 112.012,00 CHF ve 03/01/2020 tarihinde 112.012,00 CHF olarak davalıya toplam 244.024,00 CHF ödeme yapıldığına dair dekontlar ibraz edilmiştir.Davacı tarafça Kartal ... Noterliğinden keşide edilen 17/07/2020 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname ile sözleşme konusu yükümlülüklerin 5 iş günü içerisinde yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceği ihtar edilmiş, Davalı tarafça Beşiktaş ... Noterliğinden keşide edilen 23/07/2020 tarih ve ... yevmiye no.lu cevabi ihtarname ile yazılım değişikliği ve covid 19 sebebiyle teslimatın süresinin karşılıklı olarak uyarlandığı ve en kısa sürede teslim edileceği, davacı tarafça gönderilen ihtarnamenin kötüniyetli olduğu açıklanmış, Davacı tarafça Üsküdar .... Noterliğinden keşide edilen 09/02/2021 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname ile sözleşmenin feshedildiği, bu nedenle davalıya ödenen 244.024,00 CHF bedelin 5 iş günü içinde iadesi ihtar edilmiştir.Davacı vekili Av. ... ve davalı vekili Av. ... arasında 10/06/2021 tarihinde "Avukatlık Kanunu 35/A Tutanağıdır" başlıklı tutanak düzenlenmiştir. Konusu; "Bu sözleşme, ... A.Ş'nin 09/12/2019 tarihli Donanım ve Yazılım Alım Sözleşmesi'nin 7. Maddesi uyarınca ... tarafından yapılan 11.12.2019 tarihli ve 03.01.2020 tarihli ödemelerini geri ...'a ödemesine ilişkin düzenlenmiştir. Bu protokolün taraflarca imzalanmasını takiben vade ve tutarları gösterilen borcun bu vade ve tutarlara uygun bir şekilde ifası ile birlikte ...A.Ş'nin bütün alacakları tamamen ödenmiş olarak kabul edilecektir." şeklinde açıklanmıştır. Davacıya yapılacak toplam 244.024,00 CHF ödemenin 21/06/2021-22/05/2023 tarihleri arasında 24 taksit halinde, ilk 23 taksitin aylık 10.000,00 CHF, 22/05/2023 tarihli son taksitin 14.024,00 CHF olarak ödenmesi konusunda tarafların anlaştıkları, ödemelerden birbirini takip eden 2 (iki) taksite ait ödemenin vadesinde ve belirlenen tutarda ödenmemesi halinde müteakip taksitlerin tamamının muacceliyet kesbedeceği, ödemeler tamamen yapıldığı takdirde 09/12/2019 tarihli Donanım ve Yazılım Alım Sözleşmesi'nden ödenmemiş hiçbir borç kalmayacağı ve tarafların bu sözleşme nedeniyle birbirlerini ibra etmiş olarak kabul edecekleri belirtilmiştir. Davacı tarafça sunulan dekontlara göre ilk 13 taksidi karşılığı olan 130.000,00 CHF'nin davacıya ödendiği anlaşılmıştır.Davalı vekili tarafından sözleşme ve yapılan ödemeler inkar edilerek ticari defter ve kayıtların incelenmesi talep edilmiştir.İddia ve savunma hakkı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun hukuki dinlenilme haklı başlıklı 27. maddesi ile usul hukukumuza yansıtılmıştır.Anılan maddenin birinci fıkrasında davanın taraflarının kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları belirtildikten sonra maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın "açıklama ve ispat hakkı"nı da içerdiği vurgulanmıştır.Davanın taraflarının usul hukuku hükümlerine aykırı şekilde yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasının engellenmesi, açıklama ve ispat hakkını kullanmalarının kısıtlanması, hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucunu doğurur. Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru hukuki dinlenilme hakkıdır. Anayasamızda yer alan hak arama hürriyetinin kullanılabilmesi ve adil yargılama hakkının unsurlarından olan, taraflar arasında silahların eşitliği ilkesinin hayata geçirilebilmesi ancak yargılamanın her iki tarafına da iddia ve savunma haklarını yeterince ve tam olarak kullanmalarına imkan tanınması halinde mümkündür.Dava, itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkin olup takibe itiraz edildiğinden, mahkemece öncelikle itirazın kaldırılması talebi yönünden genel hükümlere göre alacağın mevcut olup olmadığı, muaccel hale gelip gelmediği hususları incelenerek değerlendirilme yapılması gerektiğinden davalının defterleri üzerinde inceleme yapılması isteminin reddedilmesi hukuki dinlenilme hakkının ihlali mahiyetindedir.Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 22/06/2021 tarihli 2021/1451 E. 2021/2915 K.sayılı kararı; "...Dava, itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir.İflas yolu ile takipte borçlunun ödeme emrine itirazı yerinde görülmemişse, borçluya takip konusu borcu ödemesi için İİK'nın 158. maddesine uygun olarak bir depo kararı çıkarılır. Depo kararında takip konusu borç ve fer'ilerinin, depo kararının verildiği gün itibariyle, ne olduğu açıkça gösterilmeli ve 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği meşruhatı yer almalıdır. Ayrıca, İİK'nın 58/3. maddesinde öngörülen şekle uygun olarak yabancı para alacağının takip konusu yapılması mümkün ise de, depo emri yabancı para üzerinden çıkarılamaz. Zira, İİK'nın 158. maddesi uyarınca borçlu depo emri ile kendisinden istenen meblağın Türk Lirası tutarını bilmeli ve buna göre ödeme yapılmalıdır.Somut olayda, davalı şirkete gönderilen depo emrinde takip konusu borç ve fer'ilerinin ne olduğunun açıkça gösterilmemesi, bu bilgileri içeren İcra Müdürlüğü'nün kapak hesabının ise; takipte kesinleşen tutarın hangi tarihli kur üzerinden hesap edildiğini ve işlemiş faiz miktarının hangi oranlar baz alınarak ayrıca hangi tarih aralığı için tespit edildiğini belirtmemesi, tüm bunların yanında hesaplamanın depo kararının verildiği tarih (mahkemece tayin edilmiş sonraki ilk celse günü) dikkate alınmaksızın yapılmış olması İİK’nın 158. madde hükmüne uygun bulunmamıştır.Bu durumda mahkemece, dosyanın hesap uzmanı bilirkişiye tevdii ile yukarıda yapılan açıklamalara uygun şekilde tespit edilecek borç ve fer’ilerini içeren depo kararının, davalı şirkete Tebligat Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümlerine uygun tebliği neticesinde oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır..."Mahkemece icra müdürlüğünden depo emrine esas alacak yönünden kapak hesabı yapılması istenilmiş, icra müdürlüğü tarafından güncel tarih 28/03/2023 tarihi itibariyle "2.383.352,45 TL Takipte Kesinleşen Miktar, 108.442,54 TL Tahsil Harcı Miktarı-Bakiye Harç Oranı (4,55), 80,70 TL Başvurma Harcı, 218.167,62 TL Vekalet Ücreti Miktarı-Tam, 9.170,34 TL Toplam Faiz Miktarı, 65,00 TL Masraf Miktarı olmak üzere toplam 2.719.278,65 TL" alacak bildirilmiş, açıklama kısmında "İsviçre Frangı 28/03/2023 tarihli efektif satış 20,91222" şeklinde belirtilmiştir. Mahkemece kapak hesabında belirtilen bu tutarlar ayrı ayrı belirtilerek 28/03/2023 tarihinde depo kararı oluşturulmuş, depo emrine konu tutarın depo kararının tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklıya ödenmemesi yada mahkeme veznesine depo edilmemesi halinde duruşma tarihi olan 14/06/2023 günü davalı şirketin iflasına karar verileceği ihtarını içerir depo emri davalı şirketin adresine TK 35.maddesi uyarınca 11/05/2023 tarihinde, davalı şirket vekiline 11/05/2023 tarihinde tebliğ edilmiş, depo emri yerine getirilmediğinden 14/06/2023 günü davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.Mahkemenin depo kararına esas hesaplamanın hangi veriler esas alınarak yapıldığı, işlemiş faiz miktarının hangi oranlar ve tarih aralığı esas alınarak hesaplandığı belli olmadığı, hesabın denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.Bu durumda mahkemece depo emrinin verileceği tarih esas alınarak asıl alacak tutarının ve 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz tutarının öncelikle CHF üzerinden hesap edilerek depo tarihi itibariyle Türk Lirası karşılığının bulunması, tahsil harcı, başvuru harcı, vekalet ücreti ve icra masrafı eklenerek toplam alacağın hesaplanması hususunda bilirkişiden denetime elverişli rapor alınarak, her bir alacak kalemi ayrı ayrı belirtilmek suretiyle depo kararı verilmesi ve 7 gün içinde söz konusu bedelin ödenmemesi/depo edilmemesi halinde iflas kararı verileceği hususunun davalı tarafa ihtar/tebliğ edilmesi gerektiğinden kararın kaldırılması gerekmiştir. Avukatlık Kanunu 35/A maddesinde; "Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır.Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir. ",İİK 38. maddesinde; "Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re'sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir." düzenlemelerine yer verilmiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/10/2022 tarihli 2019/12-501 E. 2022/1346 K. sayılı ilamında açıklandığı gibi; "...İlam niteliğindeki belgelerin ilâmlı icra takibinin dayanağını oluşturabilmesi için hak sahiplerinin haklarını açık ve kesin olarak başka bir ifade ile çekişmeden uzak bir biçimde ortaya koyması gerekir. Kanun koyucu ilam niteliğindeki belgeleri sadece icra edilebilirlik açısından ilâmlarla aynı hukukâ rejime tâbi tutmuştur. Nitekim hükümet gerekçesinde de bu duruma açıkça işaret edilmiştir. Bu hâl ise ilâmlarla, ilâm niteliğinde belgelerin hukuki nitelik ve gördükleri işlev açısından birbirinden farklı olduklarını açıkça ortaya koyar. Her iki kurum arasındaki temel farklılık ilamların ilke olarak maddi anlamda kesin hüküm gücüne sahip olmasına karşılık ilam niteliğindeki belgelerin bu özellikten yoksun bulunması noktasında toplanır. İİK dışında münferit özel kanunlarda da ilâm niteliğinde belge öngören düzenlemelere yer verilmesiyle, alacaklıların alacaklarına ilâmların icrası için öngörülen hukukî rejimden yararlanmak suretiyle daha kolay bir biçimde kavuşmalarının sağlanması amaçlanmıştır. İlâm niteliğindeki belgelerin ilâmlı icraya konu edilebilmesi onları “ilam” gücüne kavuşturmaz (Tanrıver, Süha: İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, Ankara 1996, s. 83, 136)..."Emsal kararda yer verilen açıklamalar ve yasal düzenleme gereği, tutanağın ilam niteliğinde kabul edilebilmesi için uzlaşma konusunun açık, net ve koşulsuz olması, tutanağın gerek avukatlar gerekse müvekkilleri tarafından imza altına alınması gerekmektedir. Ancak somut olayda takibe dayanak teşkil eden tutanağın sadece taraf vekilleri tarafından müvekkillerinin katılımı olmaksızın düzenlendiği ve imza altına alındığı anlaşılmakla, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi ilam niteliğini haiz olmadığı ve ilamlı takibe konu edilemeyeceği ayrıca davacının istemi iflasa yönelik olup ilam niteliğinde belgeye dayanılarak başlatılan ilamlı takip neticesinde ise iflas davası açılamayacağı için davalı vekilinin bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir. Nitekim Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 06/03/2023 tarihli 2023/142 E. 2023/855 K. sayılı kararında da bu hususlara işaret edilerek; "...Uyuşmazlık, ilama müstenit alacağın ödenmemesi nedeniyle doğrudan iflas istemine ilişkindir. İcra ve İflas Kanununun 177. maddesinin 4. fıkrasında ilama dayalı alacağın icra emriyle istenmesine rağmen ödenmemesi halinde borçlu bakımından doğrudan doğruya iflas kararı verileceği hususu düzenlenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 301/2. maddesinde ise ilamın açıkça “Taraflardan her birine verilen hüküm nüshası” olduğu hususu yer almıştır. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18. maddesinde “anlaşma tutanağı” ilam niteliğinde belge sayılmıştır. İİK'nın 177/4. fıkrası “ilam” dan bahsetmektedir. İlam niteliğinde belgenin madde kapsamında değerlendirilmesi iflasın kamu düzeni niteliği ile bağdaşmaz. Bu itibarla arabuluculuk anlaşma tutanağı ile doğrudan doğruya iflas koşulları oluşmasına imkan bulunmamaktadır. Zira iflas hukuku kamu düzenine ilişkin olduğundan ve iflastaki uyuşmazlıklar tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği hususlardan olduğundan ne dava şartı olarak ne de genel arabuluculuk kurallarına elverişli olmadığı gibi anlaşma tutanağının iflas kararına dayanak edilmesi de mümkün değildir. Aksi düşünce ve yanılgılı gerekçelerle iflas kararı verilmesi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir..." yönünde karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle; öncelikle taraf defterlerinde inceleme yaptırılarak itirazın kaldırıp kaldırılmayacağı hususunun yapılacak bu inceleme neticesinde değerlendirilmesi, akabinde itirazın kaldırılmasına karar verilmesi halinde ise yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde depo kararı verilmesi gerektiğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/1097 E. 2023/628 K. Sayılı 14/06/2023 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine,5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 11/12/2024