T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/529
KARAR NO: 2023/217
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/02/2020
NUMARASI: 2014/1414 Esas, 2020/116 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali ,Alacak
KARAR TARİHİ: 07/03/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında "Kale Regülatörü ve Hes Projesi İkmal İnşaatı İşleri" başlıklı 26/04/2012 tarihli sözleşme imzalandığı, işin yapımının müvekkili tarafından üstlenildiğini, sözleşmedeki hükümlere uygun olarak 16 adet hakedişin onaylanarak ihtilafsız olarak davalı tarafından ödenmiş olduğunu, müvekkili tarafından üstlenilen işin sözleşmede belirtilen esaslara uygun olarak eksiksiz olarak tamamlandığını, sözleşmeye uygun olarak tamamlanan ...'nün 16/12/2013 tarihinde DSİ Bölge Müdürlüğü geçici kabul komisyonu tarafından düzenlenen tutanakla idareye teslim edilerek işletmeye alınmış olmasına rağmen davalı şirketin 01/01/2013 tarihli 17 nolu hakediş ve 18/11/2013 tarihli 17 nolu ek hakediş hakkında hiçbir işlem yapmadığını, sözleşme ve ifa edilen işin hiçbir noktasında resmi sıfatı olmayan ... Dan. Hizm. A.Ş. Adlı firmanın Ankara bürosunda gerçekleşen toplantıda müvekkilinin 21.000.000 USD +KDV üzerinden ibraname imzalamasının istenildiğini, sözleşme ve proje kapsamında yapılan imalatlara ilişkin ataşmanlar ve hakedişlere uygun olmayan bu bedel üzerinden düzenlenen ibranamenin müvekkili tarafından imzalanmadığını, davalı tarafından 16/05/2014 tarihinde Bakırköy ... Noterliği kanalı ile ... numaralı ihtarname ile haksız ve hukuka aykırı olarak muazara çıkarıldığını, 14-15/12/2013 tarihlerinde yapılan toplantıda, 01/10/2013 tarihinde düzenlenen hakediş ve 18/11/2013 tarihinde düzenlenen 17 ek numaralı hakedişte yer alan imalatlar, hakedişe esas proje ve ataşmanlar, sözleşme hükümleri yok sayılarak davalının kümülatif olarak 21.000.000 USD+KDV üzerinden ibraname imzalamasının istendiğini, bu tarihten önce 16/12/2013'te yapılan geçici kabulde tek bir husus dışında hiçbir özür ve eksikliğin tespit edilmemiş olduğunu, ... ve hes projesinin 27/03/2014 tarihinde Enerji Piyasası Kurulu tarafından da geçici kabulünün yapılmış ve tesisin işletmeye alınmış olduğunu, 17 nolu ve 17 ek nolu hakedişlerin maddi gerçeğe uygun olmayan itirazlarla onaylanmadığını, müvekkilinin davalı şirket nezdindeki 1.534.000,00 TL bedelli teminat mektubunun haksız ve hukuka aykırı olarak nakde çevrilmiş olduğunu, bu teminat mektubu bedelinin tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, 01.10.2013 tarihli 17 numaralı hakediş ve 18.11.2013 tarihli 17 numaralı ek hakediş ataşmanları çerçevesinde yapılan imalat nedeniyle 100.000 USD'nin 29.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline ve davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevabında, müvekkili şirket ile davacı ... arasında ... Regülatörü inşaatının yapım işleri ile ilgili olarak 13/04/2012 tarihinde sözleşme akdedildiğini, sözleşme uyarınca davacı yüklenicinin göndermiş olduğu aylık hak edişlerin eksiksiksiz olarak 17.hakedişe kadar ödendiğini, davacının 17.hakedişin ödenmesi talebinden sonra yapılan incelemeler sonucunda o dönemde yapıldığı ileri sürülen işlerin büyük bir kısmının yapılmadığının tespit edildiğini ve Eylül 2013 döneminde hiç bir faaliyeti bulunmayan davacının bu bölümde yapmış olduğunu iddia ettiği işlere istinaden toplam 1.440.432 USD'yi hakedişine dahil ettiğinin anlaşıldığını, bu durumun 09.10.2013 tarihli yazıyla davacıya bildirildiğini, güven sarsıcı bu olay nedeniyle davacıdan iletim kanalına ilişkin hakedişlerinde hesaplamaya esas aldığı harita ve ölçümler istenerek, birlikte belirledikleri ... Dan. Hizmetleri A.Ş. firmasına yaptırılan inceleme neticesinde, hakediş miktarları ile arazide yapılan kazı miktarları arasında büyük farkların olduğunun ve bu farkın da onaylı harita ve ölçümler ile hesaplarda kullanılan harita ve ölçümlerdeki farklılıktan (oynamalardan) kaynaklandığının ortaya konulduğunu, davacı tarafın 07/11/2013 tarihli yazısı ile sözleşme konusu işlerin yazı tarihi itibariye tamamlandığını belirterek geçici ve kesin kabulünün yapılarak teminat mektuplarının iadesini talep ettiğini, bu yazıya cevaben 08-16.11/2013 tarihleri arasında sahada halen bitmemiş işlerin olduğunun davacıya bildirildiğini, davacıya gönderilen Bakırköy ... Noterliği'nin 16.05.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile; avans olarak ödenen 904.109,58 USD'nin iade edilmesinin, sözleşmenin 13.maddesinin 5.fıkrası uyarınca ayıplı işler için 3.şahıslara yapılan ödemelerin sözleşme hükümleri gereğince müvekkiline geri ödenmesinin, yapılan ayıplı işlerin sözleşmenin 11 ve 13.maddeleri gereğince giderilmesinin, aksi halde bu işlerin masrafları davacıya ait olmak üzere giderilmesinin, belirtilen iş ve işlemlerin 3 günlük süre içerisinde yerine getirilmemesi halinde teminat mektuplarının tazmin edileceğinin ihtar edildiğini, ancak ihtarnameye olumlu cevap verilmediğini, Sarıkamış Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/2 D.iş sayılı dosyası ile ayıplı işlerin yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit edildiğini, davacı yanın sözleşme süresince işleri ayıplı olarak yaptığını ve yapılmayan işleri de yapılmış gibi göstererek müvekkili şirketten haksız olarak fazladan ödemeler aldığını belirterek, davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davalı işverenin ayıplı işler sebebiyle davacıdan talep edebileceği bedelin 105.986,00 TL+KDV olduğu, davacının teminatının tamamının tazmin edilmesinin haksız olduğu, idarece işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı ve eksiksiz olarak elektrik üretmeye başladığı, davacının proje ve sözleşmeye göre işi fen ve sanat kurallarına uygun yaptığı, TBKnun 472 maddesininin işletilmesini gerektirecek herhangi bir hususun olmadığı, davacının tazmin edilen 1.534.000,00 TL teminat bedelinden kesilmesi gereken 105.986,00 + KDV (125.063,48) TL'nin düşülmesi sonucu takibin 1.408.936,52 TL üzerinden devamı gerektiği, alacağın likit olmadığı, davacının kötü niyetle icra takibi yaptığının ispat edilemediği, davacının alacak talebine yönelik davasında yasal peşin ve karar harcını yatırmamış olması sebebiyle HMK 150.maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar vermek gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 1.408.936,52 TL üzerinden devamına, asıl alacak 1.408.936,52 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının tazminat talebinin reddine, davalının tazminat talebinin reddine, davacının alacak talebine ilişkin davasının HMK 150. Maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına, karar verilmiştir.Davacı vekili istinafında, dava dilekçesindeki anlatımlarını tekrar ederek, yapılan yargılama neticesinde yerel mahkemenin, davacının 17 ve 17 EK nolu hakedişler nedeni ile alacaklı olduğunu ve bu hakedişlerin ödenmediğini kabul ettiğini, ancak haksız ve usulsüz olarak nakte çevrilen teminat mektubu bedelinden kesinti yapılmasına cevaz verdiğini, oysa davacının haksız olarak nakte çevrilen teminat mektubu bedeli dışında davalıdan ödenmeyen hakedişler nedeni ile alacağının mevcut olduğunu, bu nedenle kısmen takibin devamına dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, takibin 1.408.936.52.TL üzerinden devamına dair kararın 1.534.000.TL olarak düzeltilmesini, haksız ve hukuka aykırı olduğu tespit edilen itiraz nedeni ile %20 inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinafında, cevap dilekçesindeki ve aşamalardaki savunmalarını tekrar etmiş, taraflar arasındaki temel ihtilaf olan teminat mektuplarının tazmin sebebi ve sürecinde yaşananlara ilişkin somut delilleri dikkate alınmadan hüküm tesis edildiğini, davacının 2013 Eylül ayında çalışma yaptığını belirterek 17. Ek hak edişine dahil ettiği regülatör ve iletim kanalında Eylül ayında hiçbir çalışması olmadığının yargılama aşamasında da ortaya çıktığını, bu hususun dosyada mevcut 10.02.2019 tarihli ek raporun 19. sayfasında belirtilen 22.07.2013 tarihli tutanak içeriğiyle de sabit olduğunu, bu tutanağın DSİ Personeli 6 mühendisten oluşan bir heyetle birlikte müvekkili şirket ve davacı yüklenici firma yetkililerinin de arasında bulunduğu kişilerce davaya konu iş mahallinde yapılan inceleme ve ölçümler neticesinde düzenlendiğini, bu raporda “Regülatör Yapısının Fiziki Gerçekleşmesinin %99, İletim Kanalının Fiziki Gerçekleşmesinin %98, Cebri Borunun Fiziki Gerçekleşmesinin %80 olduğunun” yerinde tespit edildiğinin yazılı olduğunu, bu tutanağın tek başına davacı yüklenicinin 2013 Eylül döneminde iş sahasının regülatör ve iletim kanalı bölümünde hiçbir iş yapmadığını gösteren ve ispat eden en önemli resmi belge olduğunu, zira, bu tutanağın davacı/yüklenicinin 17. hak ediş talebinde iş sahasının regülatör ve iletim kanalı bölümlerinde yapmış olduğunu beyan ettiği işlerin tamamına yakınını (%99 ve %98 oranlarında) 2013 yılı Temmuz ayında bitirdiğini ortaya koymakta olduğunu, bilirkişilerin ek raporda hangi yetki ve sıfatla ölçü aldığı anlaşılamayan şeklinde tanımladıkları ... A.Ş. firmasının tarafların denetim ve inceleme amacıyla ortak olarak belirledikleri ... Dan. Hizmetleri A.Ş. olduğunu, söz konusu raporun bilirkişilerce incelendiğini ancak yazı içeriğinde sadece İletim Kanalına ait kazılarla ilgili bilgilerin olması, hak edişlerde yer alan kazıların ise birçok bölümdeki kazıları kapsaması nedeniyle ek rapor incelemesinde dikkate alınmadığının ifade edildiğini, oysa ki, bilirkişilerin yazıda yer alan ‘İletim Kanalı Güzergahı Kazıları’ diyerek dikkate almadıkları kazıların sözleşme konusu işte kazıların en fazla yapıldığı bölüm olduğunu, yazının anılan firmanın yetkilisine ait tek imzayı içermesinin bilirkişiler tarafından yazının dikkate alınmaması için yeterli olduğunu ve belge niteliği taşıyıp taşımadığı hususunun takdirinin Mahkemeye bırakıldığını yerinde ölçümler yapılarak davacının hak edişlerinde göstermiş olduğu ancak gerçekte yapmadığı kazı miktarlarını ortaya koyan ve konu ile ilgili doğrudan teknik tespitleri içeren bu raporun dikkate alınmamasının makul bir açıklaması bulunmadığını, gerekçeli kararda da bu tutanak ve tespite ilişkin tek bir cümle dahi yer almadığı gibi bu rapora itibar edilemeyeceğinin belirtildiğini, buna gerekçe olarak da yine kararda devamla; talimat yoluyla aldırılan bilirkişi raporlarına göre herhangi bir arazi plankote ölçümü yapılmadan, arazinin hali hazır durumuyla mukayese yapıp kaç m3 hafriyat yapıldığı ve bu hafriyatların kaç m3'ün davacı yüklenici tarafından fazladan alındığını gösterir bir kübraj hesabı yapılmadan bu farklılığın ortaya konulamayacağının ifade edildiğini, Mahkemece bu konuyu açıklığa kavuşturacak teknik bir bilirkişi incelemesi dahi yaptırılmadan, davacının onaylı harita ve ölçümlerde oynama yaparak değiştirdiği harita ve ölçümlere göre düzenlenen ataşman, tutanak ve plankotelere göre davacının hak edişlerinde fazla ödeme olmadığı ve mükerrer ödeme de saptanmadığı yönündeki varsayıma dayalı tespit ve değerlendirmenin hukuken kabul edilemeyeceğini, davacı tarafından müteahhit olarak yüklenilen HES projesinin en önemli teknik unsurlarından birinin, hatta en önde geleninin; akış yönü değiştirilen suyun geçeceği kanalın ve suyun toplandığı yükleme havuzunun sızdırmazlığının sağlanarak inşa edilmesi olduğunu, inşa edilen kanalın sızdırmazlığının kontrolünün de doğal olarak bu kanala suyun alınması ile sağlanabileceğini, bu çerçevede, sözleşme konusu işin geçici kabulü sonrasında 2014 yılı Mart ayı başlarında iletim kanalına su alınmaya başlandığını ve davacının ve teknik ekibinin de sahada bulunduğu bu süreçte iletim kanalında sızdırmazlığın sağlanmadığı hususunun ortaya çıktığını ve yerinde tespit edilen bu ayıplı işten dolayı da tesiste üretime geçilemediğini, dava öncesinde Sarıkamış Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/2 Değ. İş sayılı dosyasından alınan rapor, işbu istinafa konu dosyada Mahkemenin talimatı üzerine Sarıkamış Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2017/15 Tal. Sayılı dosyası üzerinden alınan 2 adet rapor ve sonrasında yine Mahkemece belirlenen heyet tarafından hazırlanan kök rapor olmak üzere tam 4 bilirkişi raporunda, davacının sözleşme konusu işi fen sanat kaidelerine uygun yapmadığı, HES projelerinde su sızdırmazlığının işin en önemli özelliği olduğu ve iş sahasında sızdırmazlık nedeniyle ortaya çıkan ayıplı işlerin giderilmesi için çalışma yapıldığı yönünde tespit ve değerlendirmeler yapıldığını, sonradan alınan ek raporda hangi gerekçeyle ve incelenen hangi evrağa dayalı olarak bu tespit ve değerlendirmenin değiştirildiğinin cevapsız kaldığını, kök rapordaki değerlendirmelere göre basireti tacir olan davacının kendisine verilen projenin fen ve sanat kurallarına uygun olmaması halinde buna karşı bir itirazının veya uyarısının olması gerektiğin, 2. Ek Raporda ise bu türden bir uyarıya gerek olmadığı yönünde bir değerlendirme yapıldığını ve bunun gerekçesi olarak işin yapımı aşamasında iletişim kanalındaki uygulama yönteminin müvekkili tarafından belirlendiği hususunun ileri sürüldüğünü, ek rapor aşamasında sonradan ortaya çıkan bu yazının müvekkilinin bilgisi dahilinde olmadığını ve yazının kimin tarafından imzalandığının belirsiz olduğunu, bu nedenle yazın geçerliliği konusunda itirazlarını sunmuş olmakla beraber bu yazının gerçek olması varsayımının dahi davacıyı haklı çıkarmadığını ve davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığını ortaya koyduğunu, iletişim kanalında uygulanacak yöntem müvekkili tarafından belirlenmişse ve davacı yüklenici de buna karşı herhangi bir itiraz ve uyarıda bulunmayarak işi yapmışsa, ya bu yöntem fen ve sanat kurallarına uygun olmakla birlikte davacı bu yöntemi layıkıyla uygulamadığı için sorumlu olduğunu ya da bu yöntem fen ve sanat kurallarına uygun olmamasına rağmen buna karşı hiçbir itiraz veya çekince ileri sürmeyerek işi yapan davacı basiretli tacir gibi davranamayarak, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözetmeyerek, en azından benzer işleri de yapan bir yüklenicinin göstermesi gereken ölçüde mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı göstermeyerek akdi ve TBK 471 ve 472 vd. maddelerinden kaynaklanan yasal yükümlülüklerini yerine getirmediğini, her iki ihtimalde de davacı yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldıracak haklı bir sebep bulunmadığını, ilk olarak 2013 Mart ayında kanala su alınmasıyla ve davacının da henüz iş makinelerinin sahada olduğu bu dönemde ortaya çıkan bu ayıplı işlerin sözleşmenin 13/5 maddesi uyarınca yine davacının bilgisi, kabulü ve nezaretinde kendisine ait iş makineleri de kullanılmak suretiyle 3. şahıslara yaptırılarak giderildiğini, dava aşamasında bu hususun davacı tarafından da reddedilmediğini, bu dönemde yaptırılan işler için müvekkili şirket tarafından üçüncü şahıslara toplam 625.357,00 TL ödeme yapıldığını, bundan sonra üretim için kanala alınan suyun daha uzun süre bekletilmesiyle davacının yapmış olduğu eksik ve hatalı uygulamalar nedeniyle sızdırmazlığa ilişkin ayıpların her geçen gün artmaya devam ettiğini, davacıya gönderilen Bakırköy ... Noterliğinin 16.05.2014 tarih – ... yev. no.’lu ihtarnamede belirtilen ve davacı tarafından giderilmediği için üçüncü şahıslara yaptırılan diğer ayıplı işler ile ilgili olarak da müvekkili şirketin ihtarname sonrası dönemde üçüncü şahıslara 1.326.019,61 TL daha ödeme yaptığını, üçüncü şahıslara yaptırılan işlerin toplam bedelinin 1.951.376,00 TL olduğunu, mektupların tazmin edildiği tarihte bu harcamaların ilki olan 625.357,09 TL'nin mahsup edildiğini, kalan 908.963,00 TL’lik bakiyenin davacının hak edişlerinin takip edildiği diğer hesabına virman yapıldığını, bu virmanın hak ediş hesabına değil de ikinci etap harcamaların takip edildiği hesaba yapılmasında herhangi bir mahsur bulunmadığını, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesine ilişkin harcamaların iki ayrı hesapta takip edilmesinin sebebinin de ilk harcamalara ilişkin yansıtma faturalarının davacı adına düzenlenmiş olması, ikinci etap harcamalara ilişkin yansıtma faturalarının ise o tarihte davacı adına düzenlenmemiş olması olduğunu, buna göre davacının hak ediş hesabındaki avans borcu dışında üçüncü kişilere yaptırılan işlerle ilgili olarak müvekkili şirkete toplamda 1.951.376,00 TL borçlu olduğunu ve tazmin edilen 1.534.000,00 TL mektup bedelinin mahsup edilmesi halinde davacının sadece bu ayıplı işlere ilgili kalan borç bakiyesinin 417.376,00 TL olduğunu, hal böyle iken "16.05.2014 tarihli ihtarname öncesinde davacıya ihtar ve ihbar edilmeden ayıplı işlerin üçüncü kişilere yaptırılarak ödenen bedelin teminat mektubundan tazmin edilmesinin uygun olmadığına" dair mahkeme gerekçesinin somut gerçeklere aykırı olduğu gibi sözleşmeye ve yasaya da aykırı olduğunu, sözleşmenin 11. Maddesi gereğince yüklenicinin yapmış olduğu işlerle ilgili taahhüt ettiği garanti süresinin 2 yıl olduğunu, eser sözleşmelerinde garanti süresi var ise bu süre içerisinde ortaya çıkan ayıplardan dolayı yükleniciye ihbar zorunluluğu bulunmadığını, 10.02.2019 tarihli 1. ek rapordaki; 16.05.2014 tarihli ihtarnamenin içeriğine ve gönderiliş tarihine ilişkin kronolojik olarak yapılan değerlendirmelerin bütünüyle yanlış olduğunu, anılan ihtarnamenin kesin kabulden sonra gönderilmediğini, tutanakla sabit olduğu üzere kesin kabul tarihinin 16.03.2015 olduğunu, bilirkişilerin kesin kabul tarihini 23.03.2014 olarak tespit etmelerinin mutlak surette hatalı olduğunu, bu hatalı tespite dayalı olarak yapılan değerlendirmelerin de hatalı olduğunu, ihtarname içeriğinde 7 kalem olarak belirtilen ve üçüncü şahıslara yaptırılan toplam 625.357,00 TL tutarındaki işlerin zaten davacının bilgisi dahilinde ve iş makineleri kullanılarak giderilen ayıplı işler olduğunu, bilirkişilerce hazırlanan 2. ek raporda; Mahkemece 03.10.2019 tarihli duruşmada verilen 1. no.’lu ara kararla talimatlandırılmasına rağmen bu rapora itirazlarının karşılanmadığını ve bu surette raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, dosyaya bütün defter kayıtları ve faturalar sunulmuş olmasına rağmen mali incelemeyi yapan bilirkişi tarafından ayıplı işlere ilişkin yapılan harcamaların bir türlü net olarak tespit edilip rapora geçirilmediğini, tüm itirazlarına rağmen 2. ek raporda da bu harcamalara yer verilmediğini, 2. Ek rapordaki işin proje ve keşfinde olmayan işlerden dolayı davacı/yüklenicinin sorumlu tutulmaması gerektiğine dair kök raporun tamamen aksine değerlendirmelerin ve aynı doğrultudaki mahkeme kararının maddi gerçeklere ve hukuka aykırı olduğunu, bu değerlendirmenin kabulü halinde işin projesinde yer alan ve işin en önemli kısmını oluşturan içinden su geçecek olan iletim kanalının, suyun toplanacağı yükleme havuzunun inşa edilmesi yeterli olup bunların suyu sızdırmasının bir önemi kalmadığını, kaldı ki cevap dilekçeleri ekinde (EK-11 olarak) sunulan İletim Hattı Kesiti Projesinde DETAY “A” olarak gösterildiği ve notlar kısmının 2. maddesinde de açıklandığı üzere, sızdırmazlığın ve yalıtımın sağlanması için geo-membran uygulamasının yapılması gerektiğinin son derece açık bir şekilde hem işin projesinde hem de sözleşme kapsamında yer almakta olduğunu, projenin ilk yüklenicisi olan ... İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den ve Kars DSİ 4. Bölge Müdürlüğü’nden sorulması halinde bu uygulamanın projede yer alıp almadığı ve işin gereği olup olmadığı hususlarının teyidi sağlanabileceğini, aynı bilirkişilerin ek raporun 25. sayfasında “Proje ve Hakedişlerde Adı Geçen Teknik Tanımlar” bölümünde geotekstil ve membranın ne olduğu ve kullanım alanlarından bahsederek ‘huzurdaki davada ... kullanımı Kanal Proje ve Detaylarında var olup, bu malzemelerin kullanıldığı hususunda herhangi bir çekişme yoktur’ dediklerini, itirazlarının da temel sorunun bu malzemelerin hiç veya yeteri kadar kullanılmamasından ve sözleşme konusu işin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde yapılmamasından kaynaklandığı hususu olduğunu, bilirkişi heyetinin ek raporlarda davanın esas konusunu ve mektupların tazmin gerekçesini oluşturan ve asıl tartışılması gereken ayıplı işleri bir tarafa bırakıp davanın konusunu dahi oluşturmayan davacı hak edişlerine odaklandıklarını, bu nedenle de işin kesin kabulüne ilişkin dosyada mevcut kesin kabul tutanağına ve içeriğine dahi bakmadıklarını, bu tutanakta sızdırmazlığın sözleşme konusu iş kapsamında ne kadar önemli olduğuna dair “Bu nedenle periyodik olarak geomembran uygulaması yapılan kısımların ve tüm tesisin çökme, sızdırmazlık, kanal deformasyon durumlarının gözlenmesi ve gözlem sonuçlarının yılda 2 defa (Eylül- Nisan aylarında) raporlanarak Bölge Müdürlüğümüze sunulması şartı ile kesin kabulün yapılmasının komisyonca uygun görüldüğü” ifadelerinin yer aldığını belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın bütünüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Dava, taraflar arasındaki "... ve Hes Projesi İkmal İnşaatı İşlerine" ilişkin 26/04/2012 tarihli sözleşme kapsamında hazırlanan 01.10.2013 tarihli 17 numaralı hakediş ve 18.11.2013 tarihli 17 numaralı ek hakedişlere konu imalat nedeniyle 100.000 USD'nin tahsili ile bu sözleşme kapsamında davalıya verilen ve haksız olarak nakde çevrildiği iddia edilen 1.534.000,00 TL teminat mektubu bedelinin davalıdan tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.Davalı tarafça, 17 nolu hakedişe kadar olan ödemelerin eksiksiz olarak yapıldığı, 17 nolu hakedişteki işlerin büyük kısmının yapılmamış olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine yaptırılan incelemeler neticesinde hakediş miktarları ile arazide yapılan kazı miktarları arasında büyük farkların olduğunun ve bu farkın da onaylı harita ve ölçümler ile hesaplarda kullanılan harita ve ölçümlerdeki farklılıktan (oynamalardan) kaynaklandığının ortaya konulduğu, bu nedenle 16.05.2014 tarihli ihtarnameyle davacıya avans olarak ödenen 904.109,58 USD'nin iade edilmesinin, ayıplı işler için 3.şahıslara yapılan ödemelerin geri ödenmesinin ve halen mevcut olan ayıpların giderilmesinin istenildiği, bunlar yerine getirilmediği için de bedellerinin davacıdan alınan teminat mektubundan tazmin edildiği belirtilerek, davanın reddi istenmiştir.Mahkemece, davacının alacak talebine ilişkin davasının HMK 150. Maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş olup, taraf vekillerince yapılan istinaf başvurularında bu karara ilişkin bir istinaf itirazında bulunulmamıştır.Dosya kapsamı değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki davaya konu sözleşme kapsamında düzenlenmiş olan ilk 16 hakediş bedelinin davacıya ödenmiş olduğu, davalı tarafça temel olarak iki sebebe dayalı olarak davacının teminat mektuplarının nakde çevrildiğinin savunulduğu,Bunlardan ilkinin "davacının yapmamış olduğu işleri yapmış gibi göstererek haksız hakediş düzenlediği, işin projesindeki kazı planları ile arazide yapılan kazılar karşılaştırıldığında hakediş miktarları ile arazideki kazı miktarları arasında büyük farkların olduğu, bu farkın onaylı harita ve ölçümler ile hesaplarda kullanılan harita ve ölçümlerdeki oynamalardan kaynaklandığı, bu kapsamda sonradan yaptırılan incelemeler neticesinde ilk 16 hakediş kapsamında davacıya haksız yere fazladan ödendiği tespit edilen bir kısım avans ödemesinin iadesi gerektiği ile 17 ve 17 ek nolu hakedişlerin gerçeği yansıtmadığı" olduğu, mahkemece oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan 11.04.2019 tarihli 1. ek raporda buna dair yapılan değerlendirmelerde; "dava konusu işin projesinde yer alan kazı planları ile arazide yapılan işveren ve yüklenici yetkililerinin müştereken imzaladığı görülen ataşman, tutanak ve plankotelere göre 16 adet hakediş düzenlendiği, kazı planlarının, işveren ve yüklenici yetkilileri tarafından doğruluğu tasdik edilerek imzalandığı ve yerel mahkemelerce atanan bilirkişilerin herhangi bir arazi ölcümü plankote alımı yapamadıkları yönündeki raporları doğrultusunda dosyasında mevcut işveren ve yüklenici yetkililerince kabul edilmiş belgelere göre tanzim edildiği ve bu belgelere itibar edilmesi gerektiği, işveren- yüklenici yetkililerince tanzim ve imza edilmiş hakedişlerin anılan belgeler doğrultusunda hazırlandığı ve tarafların imzaladığı, tutanak, plankote, ataşman, yeşil defter, kübaj hesap tabloları, metraj cetvellerine uygun olarak tanzim edildiği, bu nedenle hakedişlerde fazla ödeme olduğundan bahsedilemeyeceği ve hakedişlerde mükerrer ödeme saptanmadığı, 17 ve ek 17. Hakedişlerin de dosyasında mevcut işveren ve yüklenici yetkililerince kabul edilmiş belgelere göre tanzim edildiği ve yine işveren yüklenici yetkililerince tanzim ve imza edilmiş tutanak, plankote, ataşman, yeşil defter, kübaj hesap tabloları, metraj cetvellerine uygun olarak hazırlanmış oldğu ve bu hakedişlerde de fazla ödeme ve mükerrer ödeme saptanmadığı, talimat yolu ile aldıralan bilirkişi raporlarında herhangi bir arazi plankote ölçümü yapılmadan arazinin hali hazır durumuyla mukayese yapılıp kaç m3 hafriyat yapıldığı ve yapılan bu hafriyatların kaç m3'nün davacı yüklenici tarafından fazladan alındığını gösterir bir kübraj hesabı yapılmadan projede sorumluluğu bulunmayan davalı tarafından yetkilendirilen ... firmasının yapmış olduğu hesaplara yer verdikleri bu sebeple hesaplamada farklıklar olduğu yolundaki görüşlerine itibar edilemeyeceği, kazı planlarının işveren davalı ve davacı yüklenici tarafından yetkilendirilen kontrol mühendisleri tarafından doğruluğunun tasdik edilerek imzalandığı ataşman, tutanak ve plankotelere göre inşa edildiği hakedişlerde fazla ödeme olmadığı mükerrer ödemede saptanmadığı" şeklinde belirtildiği üzere davalının bu kapsamdaki savunmalarının yerinde olmadığı,İkincisinin ise "bir kısım ayıplı imalat nedeniyle yapıldığı belirtilen masraflar ve diğer ayıplı imalatların giderilme bedelleri" olduğu, aynı bilirkişi heyeti tarafından sunulan 10.09.2019 tarihli 2. ek raporda; "Davacının uyguladığı iletim kanalı yapım işinin iletişim kanalı teknik planlama ve uygulama yöntemlerine, onaylı projeye uygun olduğu, davacının onaylı projeye uygun olmayan başka bir imalatı önerme sorumluluğunun bulunmadığı, ... ve Hes projesinin ikinci kez değiştirildiği değiştirilen ve önceki projede geomembran uygulamasının yer almadığı, iletişim kanallarında geomembran uygulaması davalı işveren tarafından davacı yükleniciye gönderilen 04.05.2012 tarihli imalat kanallarının inşası ile ilgili talimatlar arasında, projede, keşif özetinde ve sözleşmede yer olmadığından davacı yüklenicinin bunun yapılmamış olmasından bir sorumluluğunun bulunmadığı, açık iletim kanalları imalatının nasıl yürütüleceğinin kanal güzerğahının, zemin etütlerine bağlı olduğu, zemin etüdü sonuçlarına göre projecilerin bir kaç farklı yönteme göre kanalları yapabileceği, somut kanal projesinde projeyi hazırlayan firmanın bu teknik yöntemlerden "betonu altına filtre malzeme sererek ve drenaj boruları döşeyerek kanaldan sızabilecek suyun zemine ulaşmadan tahliyesini sağlama" olanın uygulanmasını uygun gördüğü, işveren davalı tarafından incelenen projenin uygun görüşle EPDK, DSİ ve diğer kamu kurumlarına onay için sunulduğu ve onaylanarak uygulanması için davacıya verildiği, projenin zemine ve uygulama amacına uygunluğunu tevsik eden yapı denetim firmasının da işin yapımında yer aldığı, davacının fiilen uyguladığı imalatın, teknik uygulama yöntemlerine, fen ve sanat kurallarına uygun projelendirildiği, onaylı projesine fen ve sanat kurallarına uygun şekilde imal edildiği, TBK nun 472. Maddesi kapsamında davacı yüklenicinin bir başka uygulama yöntemi önremesine gerek olmadığı, davacı yükleniciye geomembran uygulanması yönünde yüklenebilecek herhangi bir ihbar sorumluluğu bulunmadığı, davacının bu yönden eksik ve ayıplı imalatının bulunmadığı, bu nedenle davalının yüklenicinin nam ve hesabına 3.kişilere yaptırdığı membran ve izolasyon işlerinden dolayı ödemiş olduğu 3 adet fatura toplamı 625.357,16TL'sını davacının teminat mektup bedelinden düşmesinin haksız olduğu" şeklinde belirtildiği üzere davalının bu kapsamdaki savunmalarının geomebran uygulaması bakımından yerinde olmadığı, anacak söz konusu savunmanın 11.04.2019 tarihli 1. ek raporda belirtildiği üzere, davacı yüklenicinin imal ettiği taşkın savakları ve kanallarda görülen çatlamış ve bozulmuş beton imalatının sökülerek kusurlarının düzeltilmesi bakımından yerinde olduğu ve bu işlerin toplam bedelinin 105.986TL+KDV olduğu, bu bedelin davacı yüklenicinin 17.ek hakedişinden sözleşmenin 13.maddesi kapsamında nefaset olarak kesilmesi gerektiği, Mahkemece de davacının paraya çevrilen 1.534.000,00 TL teminat bedelinden bu miktar düşülerek bulunan 1.408.936,52 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiş olmasının yerinde olduğu , mevcut raporlarla yapılan tespit karşısında alacak likit kabul edilemeyeceğinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olmasının da yerinde olduğu anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı deliller ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 06/02/2020 tarih ve 2014/1414 Esas, 2020/116 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 125,50 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Alınması gereken 96.244,45 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 24.006,1 TL harcın mahsubu ile bakiye 72.238,35 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davalı ...ye yönelik karar bakımından 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere, davacı ...'a yönelik karar bakımından 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/03/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.