T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2447
KARAR NO: 2023/220
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/04/2018
NUMARASI: 2014/1263 Esas, 2018/507 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 07/03/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkilinin 17.07.2007 tarihli sözleşme gereğince yüklendiği İSKİ Ümraniye Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Su, Kanal ve Yağmursuyu Yapım, Bakım ve Rehabilitasyon İşinin kesin kabulünün 30.12.2010 tarihinde yapıldığını, tüm imalatların sözleşme ve şartnameye uygun olarak, davalıya ait kontrollük teşkilatı denetiminde ve onayında gerçekleştirildiğini, 30.12.2009 tarihinde geçici kabulü ile teslim edilen iş ile ilgili bugüne kadar ilgili kurumlarca hiçbir şikayette bulunulmadığını, ancak İSKİ Abone İşleri Asya Bölge Başkanlığı tarafından müvekkiline gönderilen yazıda; müvekkili tarafından yapılan işlerin bir kısmının ataşmanlarda gösterildiği gibi olmadığının tespit edildiği iddiası ile 412.858,60 TL tutarın müvekkili hakedişinden tahsil edileceğinin belirtildiğini, yine gönderilen diğer yazıda bu tutarlı kesinti ile birlikte başkaca kesintilerle toplamda 429.807,66 TL tutarda idarenin alacağının bulunduğu, bu tutarın ödenmesi aksi halde kesin teminat mektubunun bu tutara karşılık mahsup edileceğinin açıklandığını, davalı idare tarafından yapılan bu kesintilerin usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, gerekçelerinin asılsız olduğunu, bu durumun müvekkilinin mağdur olmasına yol açmış, iş bu davayı ikame etmenin zaruri hal almış olduğunu, davalının kesintilere dayanak yaptığı teftiş raporunun bir çok açıdan eksik olup kesintilerin usul ve yasaya aykırı olduğunu, raporun tamamen heyet görüşleri doğrultusunda hazırlanmış ve kesintilerin herhangi bir bilgiye dayandırılmamış olduğunu, raporda teknik bilgiden söz edilmemiş, gözlemler sonucu hazırlanmış olduğunu, raporda izlenen prosedürün taraflar arasında akdedilen sözleşmeye ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olduğunu, sözleşme ve şartname gereğince kusurlu olduğu iddia edile işlerin düzeltilmesi için müvekkiline bir bildirim yapılmamış ve sözleşme ve şartnameye aykırı olarak müvekkiline aykırı eylemleri ile ilişkili belirli ve makul bir sürenin tanınmamış olduğunu, bu kapsamda idare tarafından doğrudan kesinti adı altında ceza tahakkuk ettirilmiş ve bedelin ödenmesi aksi halde hakedişten kesileceğinin bildirilmiş olduğunu, izlenen prosedürün sözleşme ve sözleşme eklerine aykırı olduğunu belirterek, müvekkilinin taahhüdü altında olan İSKİ Ümraniye Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Su, Kanal ve Yağmursuyu Yapım, Bakım ve Rehabilitasyon İşi işine ait kesin hesap tetkiki sonucu idarenin 429.807,66 TL tutarında alacaklı olduğuna dair 06.11.2012 tarihli yazı kararına istinaden müvekkili tarafından ihtirazi kayıtla idareye ödenmiş bulunan 429.807,66 TL'nın ödeme tarihinden işleyecek en yüksek ticari avans faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevabında, davacı şirket tarafından yapılan imalatların sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemiş olup, yapılan kesintilerinin davacının hatalı imalatlarına istinaden kesilmiş olup, haksız davanın reddi gerektiğini, sözleşmenin “.... Şu kadar ki işin yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, şartnamelerine, sözleşmelerine varsa diğer ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükümlerine amir olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereği düzenlenen hakedişlerin geçici hakedişler olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde; “.... Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” dendiğini, bu hükümler gereğince hukuka uygun olarak gerçekleştirilen müvekkili idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından davacı taleplerinin reddi gerektiğini, Teftiş Kurulunun, kanal imalatları, parsel bağlantıları, şebeke imalatları, şube yolu imalatları için inceleme istediğinden yalnızca bu imalatların heyet tarafından kontrol edilmiş olduğunu, kanal imalatlarında 13 farklı imalat noktasında inceleme yapılmış, yükleniciye geçici hakedişlerde 5.033,98 m3 ŞKA 270-Granülometrik Kırmataş Tranşe Dolgu pozundan ödeme yapıldığını, heyetçe yerinde yapılan inceleme neticesinde 5.033,98 m3 lük imalatın 1.567,775 m3 lük kısmının ŞKA 250-Kazı toprağı ile imla yapılması yani geri dolgu olduğunun tespit edildiğini, işin 29 hakediş sonunda tamamlanmış olup 19.146 metre uzunluğunda 29 ay süren kanal imalatlarının tek tek açılıp kontrol edilmesinin fiilen mümkün olmadığından kontrol edilen miktarlar üzerinden işin tamamına genel kanaate varılmış olduğunu, 13 adet kontrol neticesinde oranlama yapılarak 29 ara hakediş toplamına bu oran uygulanmak suretiyle 13.643,067 m3 miktarının kazı toprağı ile imla yani geri dolgu pozundan ödenmesi gerekirken granülometrik dolgu olarak ödenmiş olduğunu, yapılan imalatlarda ŞKA 270, ŞKA 250 ve ŞKA 352 (Şantiye dışına kamyonla moloz ve hafriyat nakli) pozlarının birbiri ile ilişkili olduğundan, bu pozlardaki değişikliklere göre hesaplamaların yeniden düzenlenmesi gerektiğini, miktarlardaki düzeltmelerden sonra sonuç olarak firmadan alacaklarının 412.858,60 TL olarak hesaplandığını, bu bedelin 30 numaralı kesin hesap kapağında kesin hakedişlerde gerekli düzeltmeler yapılarak yeniden hesaplanmış olarak yansıtıldığını, buna göre davacının idareye ödediği 429.807,66 TL'lik kesintinin 392.290,34 TL'lik tutarının teftiş raporu sonucu meydana gelen imalatlarla ilgili düzeltmelerden, 4.236,22 TL'lik tutarının idare malı malzeme kesintisinden, 33.281,10 TL'lik tutarının ise şantiye bina kesintisinden oluştuğu, davacının taleplerinin hukuki temelden yoksun olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporu doğrultusunda, İski tarafından 39 noktada yapılan denetim sonucunda tüm imalatlarda yüklenicinin kesin hak edişinden eksik kusurlu ve ataşmana uygun olarak yapılmayan imalatlar için kesinlen miktar fiyat farkı da dahil toplam 308.362,53 TL kesintiye eklenerek 349.880,17 TL kesinti ve KDV de eklenerek tüm imalatlarda 412.858,60 TL kesinti yapıldığı ancak hesap yönteminin yanlış olduğu, doğru bir şekilde denetlenen 39 nokta için kesilmesi gereken tutarın fiyat farkı ve KDV dahil 30.198,06 TL olduğu, bu durumda davacının ödemiş olduğu 412.858,60 TL'den 30.198,06 TL'nin düşülmesi sonucu davalının davacıdan fazladan uygun olmayan yaptığı kesintinin 382.660,54 TL olarak hesaplandığı, bu miktarın davacıya iade edilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın 382.660,54 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davalı vekili istinafında, davacı şirket tarafından yapılan imalatların sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediklerini, yapılan kesintilerinin davacının hatalı imalatlarına istinaden kesilmiş olup, haksız davanın reddi gerektiğini, dava ile ilgili ilgili İSKİ dairesinden gelen cevapta; “Kabul tutanakları dip notlarında terim olarak yer verilen “nefaset” kamuya ait eser sözleşmelerinin dayanağı mevzuat düzenlemeleri arasında yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 41 inci maddesi on ikinci fıkrasında isimlendirilmeden “Geçici kabul için yapılan inceleme de, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hak ediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir” şeklinde tanımlanmaktadır. Her ne kadar nefaset kesintisi geçici kabul aşamasında yapılması gerekse de geçici kabul sonrasında Teftiş Kurulu Raporu ile tespit edilen eksikler 4735 sayılı kanununun 30. Maddesinde belirtilen hususlar dikkate alınarak, ayrıca kamunun hakkını koruma, yapılan fenni olmayan uygulamalar neticesinde oluşabilecek arızaların giderilmesi için kamunun yüklenebileceği ilave bedeller gözetilerek davaya konu kesintiler yapılmıştır. Kaldı ki 29 hakediş dönemi içerisinde yapılan imalatların geriye dönük olarak, tek tek kontrol edilmesi imalatların açılması tekrar üst kaplamasının eski haline getirilmesi mükerrer ödeme, zaman ve iş gücü kaybına neden olacaktır. Bu bahisle komisyon tarafından tespit edilen imalatların ilgili pozundan ödenmesi için bir oran oluşturulmuş olup, imalat ödemelerinin tekrar gözden geçirilmesi ve yapılan hesaplamalar neticesinde fazla ödeme yapıldığı tespit edilen tutar, kesin hakediş ödemesinden kesilmiştir. 4735 sayılı Kanunun Yapım İşlerinde Yüklenicilerin Ve Alt Yüklenicilerin Sorumluluğu Madde 30 gereğince yüklenici firma 15 yıl süre ile yaptığı imalatlardan sorumludur. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Dördüncü Bölüm Yapı Denetim Hizmetleri İşlerin Denetimi Madde 15 gereği yüklenici firma imalatları fen ve sanat kurallarına uygun yapmakla yükümlüdür. Sonuç olarak teftiş kurulunun yaptığı oran ve kesintiler kamu yararını gözetmek adına yapılmış olup Başkanlığımızca da uygun görülerek gerekli işlemler yapılmıştır.” denildiğini, buna göre yapılan kesintilerin ve işlemlerin mevzuata, şartnamelere uygun olup davanın reddi gerektiğini belirterek, kısmen kabul kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Dava, taraflar arasındaki "İSKİ Ümraniye Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Su, Kanal ve Yağmursuyu Yapım, Bakım ve Rehabilitasyon İşine" ilişkin 17.07.2007 tarihli eser sözleşmesine konu işin geçici ve kesin kabullerinin yapılmasından sonra, davalı İdare tarafından teftiş incelemesi ile yapılan kesin hesap tetkiki sonunda, idarenin kesin hak edişe göre davacıdan 429.807,66 TL tutarında alacaklı olduğuna dair 06/11/2012 tarihli kararına istinaden davacı tarafından ihtirazi kayıtla davalı idareye ödenmek zorunda kalınan 429.807,66 TL kesintinin davalıdan tahsili talebine ilişkindir.Davalı vekili, davaya konu kesintinin teftiş incelemesine dayalı olarak yapıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Dosya kapsamı değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki 17.07.2007 tarihli sözleşmeye konu işin geçici kabulünün 30.12.2009 tarihinde, kesin kabulünün 30.12.2010 tarihinde yapıldığı, ancak davalı İdare tarafından sonrasında yapılan kesin hesap sırasında teftiş incelemesine dayalı olarak 30 nolu kesin hakedişe ait hesap kapağında, davacı yükleniciye ödenecek bedel olarak - 429.807,66 TL (geri ödenecek) bedelin hesaplanmış olduğu, bu bedelin; 392.290,34 TL'sının davalı idarece kurulmuş teftiş heyeti raporu sonucu meydana gelen düzeltmelerden, 4.236,22 TL'sının idare malı malzeme (İston ve içme suyu) kesintisinden ve 33.281,10 TL'sının ise idarenin şantiye bina kesintisinden kaynaklanmakta olduğu, Bunlardan 33.281,10 TL tutarlı şantiye bina kesintisi ve 4.236,22 TL tutarlı idare malı malzeme kesintisine ilişkin olanlar bakımından davacının iade taleplerinin Mahkemece yerinde görülmemiş olmasına karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmadığı, Mahkemece kısmen yerinde görülen "davalı idarece kurulmuş teftiş heyeti raporu sonucu meydana gelen düzeltmelerden kaynaklı" 392.290,34 TL'lik talep bakımından ise, mahkemece alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporunda yapılan değerlendirme ve hesaplamalardan anlaşılacağı üzere, bu meblağın davaya konu sözleşme kapsamında iş yapılan alanlarda 39 noktada yapılan incelemelere dayalı olarak tüm hakedişlerden oransal bir indirime (kesintiye) gidilerek hesaplandığı, davalı vekilinin istinafında da hesaplamanın sadece 39 noktada yapılan incelemelerden yola çıkılarak yapıldığının ifade edildiği, ancak bu hesap yönteminin yanlış olduğu, denetlenen 39 nokta için kesilmesi gereken tutarın fiyat farkı ve KDV dahil 30.198,06 TL olduğu, bu durumda davacının ödemiş olduğu 412.858,60 TL kesintinin sadece 30.198,06 TL'lik kısmının haklı olduğu, davalının davacıdan fazladan yaptığı 382.660,54 TL'lik kesintinin haksız olduğu, istinaf dilekçesinde 39 noktada yapılan incelemelere ilişkin olarak raporda belirlenen kesinti miktarına ve hesaplamaya bir itiraz bulunmadığı, buna göre mahkemece de bu doğrultuda verilen kısmen kabul kararının yerinde olduğu anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillere ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-istanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/04/2018 tarih ve 2014/1263 Esas, 2018/507 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 26.139,54 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 6.535,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 19.604,54 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 07/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.