T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/554
KARAR NO: 2023/122
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2014/982 Esas, 2019/1230 Karar
ASIL VE BİRLEŞEN İST. 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2014/131 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA
ASIIL DAVA: Alacak
BİRLEŞEN DAVA: İstirdat
KARAR TARİHİ: 07/02/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili asıl davada, taraflar arasında akdedilen Sinop ili, Ayancık İlçesi sınırları içindeki ... ve ... Projesi işinin davalı iş sahibi ... İnş. tarafından grup şirketi diğer davalı ... Yönetim A.Ş.mütaehhit sıfatı ile verildiğini ve müvekkili ile davalı ... Yönetim A.Ş. arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesi ile işin yapımının alt müteahhit sıfatı ile müvekkili tarafından üstlenildiğini, davalı ... İnşaat'ın alt müteahhitlik sözleşmesinden kaynaklanan malzeme temini, montaj ve imalat ile gerekli izinlerin alınması, kamulaştırma işlemleri ve sahanın imalat için hazırlanması ve yer teslimi işini süresinde yapmadığını, gecikmeli olarak yer teslimini yaptığını ve bu sebeple sözleşmedeki iş programına uygun olarak işi gerçekleştirmenin mümkün olmadığını, müvekkilinin tüm ihtarlarına rağmen davalı tarafın temerrüt halinin devam ettiğini, müvekkili için durumun çekilmez hal aldığını ve sürenin uzaması nedeniyle müvekkili şirketin ilave masraflara katlanamadığını, hakedişlerin ödenmediğini, ayrıca yapamadığı imalatlar nedeniyle de kâr kaybına uğradığını belirterek, müvekkilinin bu sebeple uğradığı zararlar ve kâr kaybı nedeniyle toplam 9.809.863,94 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/131 esas sayılı dava dosyasında ise, asıl dava dilekçesindeki anlatım tekrar edilerek, aynı sözleşme ilişkisi kapsamında davalı tarafça haksız olarak nakde tahvil edildiği belirtilen 1.970.723 TL teminat mektup bedelinin nakde tahvil tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili asıl ve birleşen davaya cevplarında, müvekkillerinden ... İnşaat ile davacı arasında ... Regülatörü ve ... Projesi ile ilgili alt müteahhitlik sözleşmesi akdediliğini, davalı iş sahibi ... İnşaat'ın ise sözleşmenin tarafı olmadığını, ... İnşaat tarafından pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı yanın iddiaları gerçeği yansıtmadığını, müvekkili ... İnşaat'ın sözleşmeden kaynaklı tüm edimleri yerine getirdiğini, gerekli izinleri aldığını, kamulaştırma işlemlerini tamamladığını ve sair yükümlülüklerini yerine getirerek yer teslimini gerçekleştirdiğini, yer teslimi sırasında sessiz kalan davacının üst üste keşide ettiği ihtarnameler ile haklı olduğu görüntüsünü oluşturmaya çalıştığını, taraflar arasındaki sözleşmenin de henüz fesih edilmediğini, davacı tarafın taşeron ile yaşadığı sıkıntılar nedeniyle zor duruma düştüğünü, yapması gereken imalatın çok gerisinde kaldığını, hak edişleri kendisine ödenmediğini, temerrüt halinde olanın davacı taraf olduğunu, birleşen davada da teminat mektupları haklı nedenlerle nakde tahvil edildiğinden anılı istemin de yerinde olmadığını belirterek, asıl ve birleşen davaların reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı ... İnşaat'ın işveren konumunda olup davacı ile diğer davalı arasındaki sözleşmenin taşeron sözleşmesi olduğu, davalı iş sahibi ... İnşaat'ın bu sözleşmenin tarafı olmadığı, bu nedenle davalı iş sahibi ... İnşaat'a husumet yöneltilemeyeceği, davalı ... İnşaat (... Enerji) yönünden ise; davacı taşeronun işin gecikmesinde kusuru bulunmadığı, yapılan iş kısmının sözleşmeye ve standartlara uygun olduğu, bu nedenle davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğu, davalının işi başka taşerona verdiğinin sabit olduğu, sözleşmenin haklı bir sebep olmaksızın feshi halinde Borçlar Kanunu'nun 484. Maddesi gereğince müspet zararların da tazmini gerektiği, yine bu madde ve aynı yasanın 125. Maddesi gereğince feshin haklı olup olmadığına bakılmaksızın bakiye imalat bedeli alacağının ve feshin haksız olması halinde müspet zarar zımmında kâr mahrumiyeti alacağının talep edilebileceği, alınan bilirkişi raporlarına göre, asıl davadaki alacak talebinin; 4.835.423,91 TL bakiye imalat bedeli alacağı ve 1.408.595,71 TL kâr mahrumiyeti olmak üzere toplam 6.244.019,62 TL üzerinden kısmen yerinde görüldüğü, sair maddi zarar kalemlerinin ise davacı tarafça kanıtlanamadığından yerinde görülmediği, davalının davadan önce temerrüde düşürülmediği, davalı tarafça sözleşme haksız feshedildiğinden ve davacının SGK veya işçi alacağından kaynaklı riski bulunmadığından birleşen davadaki, nakde çevrilen teminat mektup bedellerinin iadesi talebinin de yerinde olduğu gerekçesiyle, Asıl davada; a-Davalı ... A.Ş ilişkin davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, b-Davanın davalı ... Üretim A.Ş(eski ünvan ... Geliştirme ve Yönetim A.Ş ) yönünden kısmen kabulü ile ; 4.835.423,91 TL bakiye imalat bedeli alacağı, 1.408.595,71 TL kar mahrumiyeti alacağı olmak üzere toplam 6.244.019,62 TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin isteminin reddine, Birleşen İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014-131 esas sayılı dosyasında; a-Davanın davalı ... A.Ş yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, b-Davanın davalı ... A.Ş (eski ünvan ... Yönetim A.Ş) yönünden kabulü ile 1.970.723 TL teminat mektuplarının nakte tahvilinden kaynaklı alacağının nakte tahvil tarihi olan 15.04.2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.Davacı vekili istinafında, birleşen dava bakımından istinaf talepleri bulunmadığını, asıl dava bakımından kararın reddedilen alacak kalemleri bakımından kaldırılması ve taleplerinin kabulüne karar verilmesini istediklerini, asıl davada taraflarınca kar kaybı ve zarar tazmini olarak toplam 9.809.863,94 TL talep edilmişse de bilirkişi raporları doğrultusunda İlk Derece Mahkemesi tarafından bakiye imalat bedeli, kar mahrumiyeti alacak kalemi olarak toplam 6.244.019,62 TL'nin hüküm altına alındığını, aynı bilirkişi heyeti tarafından verilen kök ve ek raporlarda mahrum kalınan kar bedeli 3.058.488,68 TL olarak belirlenmesine rağmen Mahkeme tarafından talep edilen son raporda, mahrum kalınan kar miktarının mahsuplaşma yapılarak 1.408.595,71 TL olarak hesaplandığını ve bu rakam üzerinden hüküm tesis edildiğini, raporlar arasındaki farkın müvekkilinin emek ve mesaisi karşılığı başka işten elde edebileceği muhtemel kazanç tutarının mahsup edilmesinden kaynaklandığını, ancak bu şekilde bir mahsubun ancak müvekkilinin başka işten kazanç elde etmesi ya da kasıtlı olarak kazanç elde etmekten imtina etmesi ile mümkün olacağını, dosyada müvekkilinin elde ettiği kazanca dair bir bilgi veya belge olmadığı gibi kasıtlı olarak kazanç elde etmekten imtina ettiğine dair de bir delil bulunmadığını, öte yandan Bilirkişiler tarafından yapılan iş miktarının bakiye iş miktarına oranlanması suretiyle yapılan hesaplamanın da kabul edilemeyeceğini, bu hesaplamanın varsayıma dayalı olup, denetime elverişli olmadığını, kâr kaybı ve zarara ilişkin tüm detayların dava dilekçesinde izah edildiğini, alacak kalemlerinin tek tek belgeleri ile birlikte açıklandığını, bu nedenle Bilirkişilerin kök ve ona bağlı ilk ek raporlarında kar kaybını 3.058.488,68 TL olarak hesapladıklarını, müvekkilinin başka bir işten kar etmesi ya da kasıtlı olarak boşta kaldığı sürede başka bir iş almadığına dair bir delil olmadığından mezkur kararının varsayıma dayalı hesaplanıp hüküm altına alınan kar kaybı alacağına dair hüküm fıkrasının kaldırılarak, dosyadaki bilirkişi kök ve ek raporlarına uygun karar verilmesi amacıyla iş bu istinaf başvurusunun yapıldığını belirterek, mahkemenin asıl dava yönünden verdiği kar kaybı ve bakiye imalat bedeline ilişkin hükmün kaldırılarak, talepleri gibi toplam 9.809.863,94 TL üzerinden hüküm tesis edilmesini talep etmiştir.Davalı ... İnşaat (... Enerji) vekili istinafında, davacının, müvekkilinin kendine düşen edimleri yerine getirmediğine dair iddialarının dayanağı bulunmadığı halde hükme hukuka aykırı olarak esas alındığını, davalının yer teslimi sırasında gecikmeye, projeye ve alana dair herhangi bir itirazda bulunmadığını, bu sebeple basiretli bir tacir olması gereken davacının tutanaklarda yer almayan, sonradan ileri sürdüğü itirazlarının değerlendirmeye dahi esas alınmaması gerektiğini, müvekkili tarafından 25.03.2013 tarihindeki yer tesliminden sonra Orman ve Su İşleri Bakanlığı'ndan tarafından "Kesin İzin Oluru" alındığını ve uygulama projelerinin de yer tesliminden önce 18.02.2013 tarihinde davacıya teslim edildiğini, onaylanmış proje dışında başka bir projenin müvekkili tarafından davacıya verilmesi ve onaylanmış proje dışındaki başka bir proje üzerinden inşaatın sürdürülmesinin talep edilmesinin söz konusu olmadığını, 04.10.2012 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile proje konusu alanda mevcut taşınmazların kamulaştırılmasına karar verildiğini ve akabinde Ayancık Mahkemesi tarafından acele kamulaştırma kararı alındığını, bununla birlikte müvekkilinin ÇED Gerekli Değildir kararı da alarak hiçbir şekilde usulsüz bir işlem gerçekleştirmemeye ve gerekli tüm izinlerin alınmış olmasına özen gösterdiğini, proje hayata geçirilmeye başlandıktan sonra her projede olduğu gibi hayatın olağan akışına uygun olarak uygulamada çıkan sorunlar uyarınca birtakım değişikliklere gidildiğini, bu değişikliklerin hepsinin davacının bilgisi dahilinde yapıldığını ve hakediş tutarlarının bu değişikliklere uygun olarak hesaplandığını, bu denli büyük bir projede işin esasını etkilemeyecek ve rutin olarak yaşanabilecek aksaklıkların davacının edimini etkilemeyecek nitelikte olup, karşı tarafça kötü niyetli olarak ileri sürüldüğünü, davacının iddia ettiği eksikliklere rağmen işin bu kadar ilerlemesinin mümkün olmadığını, davacının işten el çekmesi sebebi ile diğer taşeron firmalarla anlaşılması ve alanda bu taşeron firmalara ait işçilerin çalışmaya başlaması sebebi ile projenin ilerlemesinin keşif sırasında dikkate alınmadığını, davacının işten el çekmesi itibari ile sözleşmeye aykırılığın tespit edildiği Ayancık Sulh Hukuk Mahkemesi 2014/2 D.iş ve 2014/3 D.iş tespit raporlarının değerlendirilmeye esas alınması gerektiğini, dosyadaki tüm hukuki tespitlere esas alınan keşfin, şantiye koşulları değiştikten ve başka taşeronlar alanda çalışmaya başladıktan uzunca bir süre sonra yapıldığını, bu sebeple şantiyede yapılmış işlerin davacı tarafından yapıldığını kabul etmenin mümkün olmadığını, bu işleri davacıya hakediş olarak hesaplamanın ise hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, bu keşif sonrası tanzim edilen raporda bilirkişilerin, hangi işlerin davacı tarafından hangi işlerin anlaşılmış olan yeni taşeronlar tarafından yapıldığını incelemeden, Ayancık Asliye Hukuk Mahkemesi'nin henüz kesinleşmemiş olan 2014/125 E. sayılı dosyasındaki hatalı incelemelere dayanarak kanaat bildirdiklerini, keşif heyetinin de HMK madde 267'ye aykırı şekilde 4 kişiden oluşturulduğunu, müvekkili tarafından davacının yapmış olduğu işlerin karşılık olan 8 hakedişin de eksiksiz şekilde ödendiğini, davacı 10.11.2014 tarihinde itibaren işten elini çekmiş ve şantiyeyi terk etmiş olduğundan, bu tarihten sonra yapılmış olan işlerin davacıya izafe edilmesinin imkansız olduğunu, Ayancık Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/2 D.İş ve 2014/3 D.İş sayılı tespit dosyalarından anlaşıldığı üzere davacının yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini ve tamamlaması gereken kazı işlerini tamamlamadığını, somut olayda TBK madde 484'ün uygulanmasının mümkün olmadığını, zira fesih talebinde bulunanın müvekkili olmadığı gibi, işi gereği gibi tamamlamayan ve bırakan davacı olduğundan, müvekkilinin TBK 473 kapsamındaki haklarını kullanmak zorunda kaldığını, Üsküdar ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ve 03.01.2014 tarihli, ... yevmiye numaralı 12.02.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı 15.04.2014 tarihli ihtarnamelerinden davacının hiçbir şekilde haber vermeksizin sadece kendi beyanları doğrultusunda şantiyeyi terk ettiğinin anlaşılmakta olduğunu, müvekkilinin sözleşmeyi sebepsiz feshetmiş gibi davacıya hakediş bakiyesi ve kar kaybı hesaplanması kabul edilemeyeceğini, yüklenici davacının kusurlu davranışı ile işten çekmesi sebebi ile sözleşmenin feshine sebep olduğunu, bilirkişi heyetinin hesapladığı bakiyelerin dayanağının anlaşılamadığını ve rapora itirazları açıklığa kavuşturulmadan hükme esas alındığını, 8 numaralı hakedişin müvekkili şirketin defter ve kayıtlarında yer almamasının sebebinin bu hakedişin müvekkili şirket tarafından onaylanmaması, davacının sözleşme konusu taahhütlerini yerine getirmemesi olduğunu, )yine bilirkişi raporlarında müvekkili şirket ...'nın 03.04.2014 tarihi itibariyle davacıdan 250.000-TL alacaklı gözüktüğüyle ilgili hiçbir değerlendirme ya da açıklama bulunmadığını, müvekkili şirketin defter kapanışlarında yıl bazında davacı ile olan cari hesap dökümünde yer alan tutarların hiçbirine ek raporda yer verilmediğini, müvekkili şirketin 2012-2013 ve 2014 yıllarına ait yevmiye, kebir ve envanter defterleri incelenmiş olsa da, müvekkili şirketler ile davacı arasında tutulan alacak-borç bakiyelerinin hiçbirine yer verilmediğini, bu haliyle bilirkişilerin hesaplamaya esas aldığı hesaplamaların da yeterince açık olmadığını ve hükme esas alınamayacağını, mahrum kalınan kar bakımından yapılan değerlendirmenin hatalı olduğunu, somut olayda mahrum kalınan kar kavramının uygulama alanı bulmasının mümkün olmadığını, zira hiç kimsenin kendi kusurundan faydalanamayacağını, davacının kendi kusurlu davranışları sebebiyle işi geciktirdiğini ve müvekkilinin bütün uyarılarına rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu kapsamda müvekkilinin işin devam ettirilebilmesi için başka taşeronlarla anlaşmak durumunda kaldığını, davacının müvekkiline karşı ikame ettiği Ayancık Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/47 E. Sayılı dosyasındaki elatmanın önlenmesi talepli davasının reddedilerek kesinleştiğini, kararda tespit edildiği üzere şantiye alanında davacı tarafından yapılan şantiye binalarının mülkiyetinin müvekkiline ait olduğunun anlaşıldığını, davacının edimlerini ne şekilde ifa ettiği, hangi aşamada bıraktığı, müvekkilinin beklediği edimi karşılayıp karşılamadığı incelenmeden, davacının haklılığı ön kabulü ile uyuşmazlığa yaklaşıldığını, projeyi yüklenici davacının kusuru ile başkalarına yaptırmak zorunda kalan müvekkili bakımından, sebepsiz yere sözleşmeyi feshetmiş gibi muamele edildiğini belirterek, asıl ve birleşen davalara ilişkin müvekkili şirket aleyhine verilen kararların kaldırılarak, davaların tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-birleşen davacı yüklenici (taşeron), davalı-birleşen davalı iş sahibidir (asıl yüklenicidir).Dava, taraflar arasındaki 07.09.2012 tarihli "3 adet ... tesisi yapımına" ilişkin sözleşme kapsamında, işin davalıdan kaynaklanan sebeplerle iş programına uygun olarak gerçekleştirilemediği iddiasıyla, bakiye hakediş alacağı ile bu nedenle uğranılan diğer zararların ve kâr kaybının davalılardan tahsili talebine ilişkindir.Birleşen dava, aynı ilişki kapsamında, davalı tarafça haksız olarak paraya çevrildiği belirtilen teminat mektupları bedelinin davalılardan tahsili talebine ilişkindir.Davalı-b.davalı vekilince, davalı-b.davalı ... İnşaat'ın asıl iş sahibi olup davaya konu sözleşmenin tarafı olmadığı belirtilerek bu davalı yönünden her iki davada da husumet itirazında bulunulmuş, diğer davalı-b.davalı ... İnşaat (... Enerji) yönünden ise, temerrüt halinde olanın asıl davacı olduğu, sözleşmenin henüz feshedilmediği belirtilerek her iki davanın da reddi istenmiştir.Mahkemece, davalı-b.davalı ... İnşaat yönünden her iki davanın da pasif husumet yokluğundan reddine dair verilen kararlara karşı bir istinaf başvurusu mevcut olmadığından Dairemizce bu yönden bir istinaf incelemesi yapılmamıştır.Davalı-b.davalı ... İnşaat (... Enerji) yönünden asıl davanın kısmen, birleşen davanın ise tam kabulüne dair verilen kararlara yönelik istinaf başvuruları değerlendirildiğinde;Davalı iş sahibi (yüklenici) ... İnşaat A.Ş. ile davacı yüklenici (taşeron) şirket arasında, konusu; "Sinop ili Ayancık İlçesi Sınırları içerisinde; ... Regülatörü ve ... Projesi kapsamında yapılacak olan ..., ... ve ... olmak üzere 3 ayrı ... tesisine ait, 3 regülatör, 3 su alma yapısı, 3 çökeltim havuzu, 3 iletim kanalı. ... Tüneli, İletim kanalı sanat yapılan, 3 adet yükleme havuzu, 3 adet Cebri Boru hattı, 3 adet santral binası ve ... kuyruksuyu kanalı üniteleri" olan 07.09.2012 tarihli bir sözleşme ilişkisi bulunmaktadır.Dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki bu sözleşme ilişkisi henüz sözleşmeye konu iş tamamlanmadan sona erdirilmiş bulunmaktadır.Taraflar arasındaki ihtilaf, bu sona erdirmenin davalı ... İnşaat tarafından yapılan haksız feshe mi, yoksa davacının işi bırakmasına mı dayalı olduğu, davacının işe geç başlanmasında ve işin zamanında tamamlanamamasında kusurun kimde olduğu, davacının bakiye hak ediş ve sözleşmenin feshinden kaynaklı zarar ve kâr kaybı alacaklarının mevcut olup olmadığı, mevcut ise miktarlarının ne kadar olduğu, bu kapsamda asıl dava dilekçesine konu edilen alacak kalemleri ile birleşen davaya konu edilen teminat mektubu bedellerinin iadesi taleplerinin yerinde olup olmadığı hususlarına ilişkindir.Mahkemece, sözleşmenin sona erdirilmesinde hangi tarafın kusurlu olduğunun tespiti bakımından 4 teknik bilirkişi ile hukukçu ve iktisatçı bilirkişilerden oluşan 6 kişilik bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş, bu bilirkişilerden 4 teknik bilirkişinin talimat mahkemesi aracılığıyla mahallinde keşif ve incelemelerde bulunmaları sağlanarak 26/02/2016 teknik rapor alınmış, sonrasında bu teknik bilirkişilerin de dahil olduğu 6 kişilik bilirkişi heyetinden 05/01/2017 kök rapor ve tarafların itirazlarının değerlendirildiği 2 ayrı ek rapor alınmıştır. Davaya konu sözleşmenin sona erdirilmesi sürecine ilişkin olarak, mahkemece alınan bütün bu raporlarda aynı mahiyette değerlendirmeler yapılmış olup, raporlarda ayrıntılı olarak açıklanan ve mahkemece de yukarıda özetlenen gerekçeye esas alınan bu değerlendirmelere göre, davaya konu sözleşme kapsamındaki işlerin yapımına öncelikle davalı yüklenici tarafça yerine getirilmesi gereken birçok yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması sebebiyle devam edilememiş olduğu ve bu sebeplerin bir kısmının keşif tarihi itibariyle dahi devam ettiği, davacı taşeron tarafından bu haklı sebeplerle işe devam edilemediği, davalı yüklenici tarafından kendisinden kaynaklanan sebeplerle işe devam edilememiş olunmasına rağmen kalan işin başka firmalara yaptırılmasına başlanılarak sözleşme ilişkisinin fiilen sonlandırılmış olduğu, buna göre davalı vekilinin sözleşmenin müvekkili tarafından feshedilmediği savunması ve istinaf itirazının yerinde olmadığı, söz konusu bilirkişi raporlarındaki dosya kapsamına uygun değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece sözleşmenin davalı yüklenici tarafından haksız olarak feshedilmiş olduğuna dair değerlendirme ve kabulün yerinde olduğu anlaşılmıştır.Mahkemece talimat mahkemesi aracılığıyla alınan 26/02/2016 tarihli teknik bilirkişi heyeti raporunda, davacı taşeronun işi bıraktığı kabul edilen ilk tespit tarihine kadar ki toplam iş bedeli belirlenip, bu meblağdan ilk 8 hakedişe giren miktarlar ve avans ödemeleri düşülerek bakiye iş bedeli alacağı KDV dahil 7.227.945,32 TL olarak belirlenmiş, sonrasında düzenlenen 05/01/2017 tarihli kök raporda ise, bu meblağdan vergi ve avans ödemeleri kesilerek bakiye alacak miktarı 4.835.423,91 TL olarak belirlenmiştir. Bu kök raporun 6. sayfasında, davacının ilave işler dahil "9 sayılı hakediş" ile ilgili bakiye alacak iddiasının 4.314.068,57 TL ile sınırlı olduğu, yine bu raporun 2-3. sayfalarında, teknik raporda belirlenen 7.227.945,32 TL'lik bedele davacının asıl davasında talep ettiği alacak kalemlerinin hangilerinin dahil olduğu, hangilerinin dahil olmadığı açıklanmış, 9. Sayfasında ise bu bedele dahil olmayan alacak kalemlerine ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır.Asıl dosya dava dilekçesindeki talep kalemleri ve davalı tarafın savunmaları göz önünde bulundurulduğunda, yapılan sözleşmenin feshi işleminin ileriye dönük olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle bilirkişi raporlarında, davacı taşeronun bakiye iş bedeli alacağı hesabının ileriye fesih tarihine göre ve sözleşme (hakediş) fiyatlarıyla hesaplanmasında ve davalı tarafça yapılan ödemeler ile avanslar düşülerek davacının asıl davadaki bakiye iş bedeli alacağının 4.835.423,91 TL olarak belirlenmesinde bir yanlışlık bulunmadığı gibi, sözleşmenin davalı yanca haksız olarak feshedildiği, bu sözleşme kapsamında verilen teminat mektuplarının muhtemel zararlar için alındıkları, davalı tarafça mahsup kapsamında bir zarar talebi dile getirilmediği hususları göz önünde bulundurulduğunda, birleşen davadaki haksız tahsil edilen teminat mektubu bedellerinin davacıya iadesine karar verilmiş olması da yerine olmuştur.Ancak, davalı yüklenici tarafından yapılan haksız fesih nedeniyle davacı taşeronun davalıdan kâr kaybı talep etme hakkı bulunduğu doğru bir şekilde belirlenmesine ve alınan bilirkişi heyeti raporlarında ve gerekçeli kararda doğru bir şekilde, davacı taşeronun sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğramış olduğu kâr mahrumiyeti zararının "kesinti yöntemine" göre hesaplanması gerektiği belirtilmesine ve buna dair açıklamalarda bulunulmasına rağmen, dosyaya sunulan kök bilirkişi heyeti raporunda yapılan kâr mahrumiyeti zararı hesabı "kesinti yöntemine" uygun bulunmamaktadır. Söz konusu hesaplamada, davacı tarafından yapılan iş bedeli toplam iş bedelinden düşülüp bakiye iş bedeli bulunmuş, sonrasında bu bedelin %25'i kâr kaybı olarak esas alınmış, sonrasında alınan 2. ek raporda ise belirlenen bu kâr mahrumiyeti miktarından, davacının o dönem başka işlerden elde edebileceği gelire dair takdiren belirlenen bir indirime gidilmiştir.Kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre eser sözleşmesinin karşı tarafın kusuru ile feshi halinde kâr kaybının hesabında 6098 sayılı TBK'nın 408. ve 438. maddesi hükmünde öngörülen yöntemin uygulanması gerekir. Sözü edilen bu yöntem “kesinti yöntemi”dir. Kesinti yöntemine göre davacı yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle tasarruf ettiği malzeme ve işçilik bedelleri ile genel giderleri, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde etmekten kaçındığı kâr tespit ettirilip, yapılmayan iş bedelinden çıkarmak suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğunun kabulüyle davalıdan tahsiline karar vermek gerekir. Bu nedenle mahkemece, bilirkişi kurulundan alınacak ek rapor ile yukarıda belirtildiği şekilde davacı taşeronun kâr kaybı alacağı usulüne uygun bir şekilde hesaplattırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yönde usulüne uygun bir ek rapor alınmadan, mevcut raporlardaki hesaplamaya göre karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf talebinin HMK'nın 353-1-b-1 maddesi gereğince reddine, taraf vekillerinin asıl davaya yönelik istinaf taleplerinin ise sadece kâr kaybı hesabı yönünden kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin birleşen davada verilen karara yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince REDDİNE,2-Birleşen davada alınması gereken 134.620,08 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 33.600,62 TL harcın mahsubu ile bakiye 101.019,46 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3-Birleşen davada davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA 4-Taraf vekillerinin asıl davaya yönelik istinaf başvurularının KISMEN KABULÜNE, 5-İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 26/12/2019 tarih, 2014/982 Esas, 2019/1230 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 6-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 7-Asıl davada taraflarca tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine İADESİNE, 8-Asıl davada taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 9-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.