T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/30
KARAR NO: 2022/165
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/03/2019
NUMARASI: 2015/1236 Esas, 2019/269 Karar
ASIL DAVA DAVALISI BİRLEŞEN DAVA
DAVANIN KONUSU: Tazminat |İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 18/10/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada, davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkili ile davalı arasında 01/04/2015 tarihinde dava dışı ... AŞ.nin Bandırma II CCPP Şantiyesi, Desalinasyon ve Demi Ünitesi işi kapsamında montaj işleri taşeron sözleşmesi akdedildiğini, 14/04/2015 tarihinde işyeri açılışı yapıldığını, davalının işi yürütmeye başlamasından sonra işi zamanında yürütmemesi nedeniyle gecikme riskinin ortaya çıktığını, bu durum üzerine müvekkilinin davalı şirketin mağdur olmaması amacıyla kendi insiyatifi ile 17/06/2015 tarihinde hakediş çalışması yaptığını ve hakedişin düzenlendiği tarih itibariyle işin %67,37 sinin bitmiş olması gerekeceğinin tespit edildiğini, davalı şirketin yüklendiği işi tamamlamadan sözleşmeye aykırı olarak 2 kez sahayı terk ettiğinden müvekkilinin işçi temin ederek yarım bırakılan işleri yapmaya başladığını, davalı şirket tarafından muhtelif tarihlerde 2 kez ihtarname gönderilerek muaccel olmayan hakediş alacağının kötü niyetli olarak talep edildiğini, müvekkilinin karşı ihtarname ile davalı şirketi sahada göreve başlamaya davet ettiklerini, davalı şirketin bunun üzerine gerçeğe aykırı olarak İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını ve müvekkilinin takibe itiraz ettiğini ve tüm bu nedenlerle davalı şirketin işi 5 haftadan daha uzun bir süre geciktirmesi sebebiyle sözleşme uyarınca ödemeyi taahhüt ettiği toplam 14.500,00-TL tutarındaki sözleşme cezasından, davalı tarafından işin eksik bırakılan %32,63 lik kısmının müvekkil şirlet tarafından kendi elemanları ile hatalı kusurlu imalatların giderilmesi, eksikliklerin tamamlanması ve ilaveten ... Ltd. Şti.ne giderilmesi sebebiyle 115.007,51-TL ve 30.000,00-TL olmak üzere toplam 145.007,51-TL tutarındaki ek masraftan müvekkil şirketin davalı şirket için sarf ettiği 1.939,00-TL tutarındaki alacaktan kaynaklanan müspet zararının dava tarihine değin işlemiş ticari avans faizi ile birlikte kısmi alacak olarak şimdilik 15.000,00-TL tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesi ile davacının davasını kısmi olarak açması sebebiyle öncelikle usulden reddi gerektiğini, davacı firmayla mutabık kalındığı için tamamlanmış %67,37’lik işe karşılık olarak 10/07/2015 tarihli KDV dâhil 115.270,07-TL bedelli fatura tanzim edildiğini, faturanın 71.297,44-TL’lik kısmının hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürülmeden ödendiğini, kalan 43.972,63-TL’sinin ödenek olmadığından bahisle ödenmediğini, müvekkilinin fatura bedeli ödenmemesine rağmen şantiyedeki çalışmalarına devam ettiğini, davacı firmanın aslında kötü niyetli olarak ödeme yapmadığı anlaşıldığından 07/09/2015 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, aradan geçen süre içinde hiçbir şekilde kalan tutarın ödenmesi yönünde bir girişimde bulunulmadığından işbu tutarın taraflarınca İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiğini ve davacının itiraz ederek takibi durdurduğunu, davacının dayanaksız ve kötüniyetli olan itirazın iptal edilmesi için açmış oldukları davanın İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1287 E. sayılı dosyası ile derdest olduğunu, davacı yanın işlerin gecikme riskinin kendilerinden kaynaklanmayan birtakım sebeplerle ortaya çıktığını iddia etse de sahanın tesliminin geç yapılması, malzeme sevkiyatının süresinde yapılmaması, davacı yanın kullanılacak malzemeleri temin etmemesi, temin ettiği malzemelerin de aşırı hatalı olması gibi nedenlerle iş akışının yavaşladığını, davalının uygun çalışma zeminini sağlamadığını, davacı tarafından müvekkiline teslim edilen imalatlardaki aşırı hataların düzeltilmesinin müvekkiline düştüğünü ve bu durumun boruların yeniden imal edilmesinden daha maliyetli olduğunu, davacı ilk hakediş çalışmasının tamamen iyiniyetle ve birtakım soyut ihtimaller üzerine hazırlandığını iddia etse de, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, basiretli bir tacirden de beklenmeyecek nitelikte bir davranış olduğunu, belirtilen %67,37'lik kısımdan çok daha fazlasının müvekkilince tamamlandığı gibi, sözleşme dışı pek çok ilave iş de yapıldığını, hakediş oranlarının iyiniyetle yüksek gösterildiği iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, bu orana ilişkin fatura tanzim edilmesinin davacının talebi üzerine gerçekleştirildiğini, davacının dosyaya sunmuş olduğu ve işin %20'sine binaen ... Tic. Ltd. Şti.'ye kestiği ... numaralı fatura içeriğine bakıldığında "Montaj Sarf Malzemeleri ve İşçiliği" için düzenlenmiş bir fatura olduğu ve montaj sarf malzemesinin temininin davacı işverene ait olduğundan, buna ilişkin kesilen bir faturadan davalı müvekkilinin sorumlu tutulmaya çalışmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili firmaca çalışma ortamındaki tüm olumsuzluklara ve iş akışındaki hatalara rağmen, sözleşmedeki edimlerin büyük bir titizlikle yerine getirildiğini fakat davacıdan kaynaklı sebeplerle belirlenen süre içinde çalışmalar tamamlanamadığından davacı yanın cezai şart talebinin de hukuka aykırı olduğunu ve tüm bu nedenlerle davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili firma ile davalı firma arasında Montaj İşleri Taşeron sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmede davalı şirketin işveren sıfatı ile yer aldığını, bu ilişki nedeniyle müvekkili tarafından düzenlenen 115. 270,07 TL bedelli faturanın davalı tarafça kısmen ödenmediğini, ödenmeyen 43.972,63 TL nın İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiğini, davalı tarafça yapılan borca itiraz nedeni ile takibin durdurulduğunu, davalının faturaya herhangi bir itirazda bulunmadığını, hatta faturanın da bir kısmını ödediğini, bakiye tutarın da ödenek olmadığı için ödenmeyeceğini belirttiğini ve ödenek olunca ödeneceği yönünde izlenim oluşturduğunu, ancak aradan geçen süre içinde hiçbir şekilde kalan tutarın ödenmesi yönünde girişimde bulunmadıklarını, müvekkilinin fatura bedeli ödenmemesine rağmen şantiyedeki çalışmalarına devam ettiğini, halen ödeme yapılmaması nedeniyle ihtarnane gönderilerek borcun ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnaye davalı tarafından işin %80 inin tamamlanmadığından bahisle ödeme yapılmadığı yönünde olumsuz yanıt verildiğini, ancak müvekkili tarafından işin %80 inin yapıldığını İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına konu faturanın müvekkilince yapılan işlerin %67 si için kesilmiş bir fatura olduğunu, aslında davalı firmadan alacaklarının çok daha fazla olduğunu belirterek davanın kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına yapmış oluduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalıdan %20 oranında icra inkaz tazminatının tahsiline, hükmedilecek tazminata bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından başlatılan icra takibi ve mahkeme nezdinde ikame ettiği itirazın iptali davasının tamamen haksız olduğunu, davacı tarafın sözleşme ile kararlaştırılan işin %80 ninden fazlasının tamamlandığına ilişkin iddialarının tamamen gerçeğe aykırı olduğunu, davacının sözleşme ile yüklendiği işi tamamlamak için gereken sayıda işçi çalıştırmadığını ve sözleşmeye aykırı davandığını, davacının sözleşmeyi ihlal eden davranışları nedeni ile müvekkili şirketin zarara uğradığını, icra inkar tazminatının talep edilebilmesi için gereken şartların bulunmadığını belirterek davanın reddine ve davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece; yapılan yargılama, toplanan deliller, bilirkişi raporu ile dosya kapsamındaki tüm belge ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; davalı Montaj İşleri Taşeron Sözleşmesi ile taşeron olarak davacının aldığı işi yapmış ve tarafların kabulünde olan 17/06/2015 tarihli hakediş raporuna göre işin %67,37'sini bitirmiştir. Mahallinde yapılan tespit sonucu hazırlanan bilirkişi raporuna göre davalının bakiye 41.487,00-TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir. Davacı tarafça hakediş bedeli ödenmediğinden, cezai şart, işin yarım kalması sebebiyle yapılan masraf ve ödemeler istenemez, taraflar arasındaki sözleşme gereği yemek, iaşe, İSG ve OSGB masraflarından davalı sorumlu iken davacı taraf bu ödemeleri yapmıştır, asıl davada; davacı taraf hakediş bedelini ödemediğinden cezai şart, işin yarım kalması sebebiyle yapılan masraf ve ödemeleri isteyemez, bu talepleri yönünden davanın reddine ancak davalı tarafın ödemesi gerekirken ödediği 1.940,00-TL yemek, iaşe, İSG ve OSGB masraflarını isteyebilir bu talepleri yönünden davanın kabulüne, birleşen davada; tarafların ortak imzasıyla kabulünde olan hakediş raporuna göre davalı tarafın borcu olduğu sabit olup mahallinde yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda bu rakam 41.487,00-TL olarak tespit edilmiştir, icra takibinin bu rakam üzerinden devamına, davalı tarafın imzaladığı 17/06/2015 tarihli Hakediş Raporu'yla 46.889,52-TL borcu olduğunu kabul etmesine rağmen, borcunu ödemediği halde yapılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiği anlaşıldığından icra inkar tazminatı ödemesi gerektiği gerekçesi ile; Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile,1.940,00 TL'nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, Davacı tarafın fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE, Birleşen davanın KISMEN KABULÜ ile, Davalı tarafın İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 41.487,00 TL üzerinden devamına, Asıl alacak 41.487,00 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, Davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE, karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinafa başvurmuştur.Asıl dava davacı vekili istinaf dilekçesi ile, sözleşmenin imzalanmasını müteakip, 14.04.2015 tarihinde işyeri açılışı sağlandığını ve davalı taşeronun, sahada işbaşı yaptığını, davalının işi zamanında yürütmesinin –müvekkilden kaynaklanmayan sebeplere istinaden- gecikmesi riski ortaya çıktığını, bu durum üzerine müvekkilinin, davalı şirketin mağdur olmaması amacıyla kendi inisiyatifi ile 17.06.2015 tarihinde hakediş çalışması yaptığını ve bu hakediş raporunda, gecikmeler olmasaydı, hak edişin düzenlendiği tarih itibariyle işin %67,37’sinin bitmiş olması gerekeceğinin tespit edildiğini, söz konusu hakediş çalışması, o zamana kadar davalı şirket tarafından gerçekleştirilen işlerin değerini aşan bir şekilde, tamamen müvekkili şirketin iyi niyeti çerçevesinde müvekkil şirketten kaynaklanmayan gecikmelerin hiç yaşanmadığı varsayımına dayalı olarak gerçekleştirildiğini, bu hakedişin, davalının kalan kısmı tekrar sahada çalışma imkânı elde edildiğinde tamamlayacağına güvenilerek düzenlendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesine göre, müvekkili tarafından davalı şirkete yapılacak ödemelerin planının şu şekilde olduğunu, "%30 peşin, avans teminat mektubu karşılığında, %30, işin %80’i tamamlandığında, %40, işin tamamlanmasını müteakip 30 (otuz) gün içerisinde fatura karşılığında ödenecektir." arz edildiği üzere, hakediş raporu ve pursantaj durumunda, şantiyedeki sorunlar olmasaydı işin %67,37’lik kısmının bitmiş olacağının tespit edildiğini, bu oranın ise sözleşme uyarınca, davalı şirketin ücretin ikinci dilimine hak kazanabilmesi için ulaşması gereken iş tamamlama oranının %12,63 gerisinde olduğunu, yani söz konusu %67,37’lik kısmın karşılığı olan bedelin hakediş raporunda ifade edilmesinin, hiçbir şekilde henüz %80’lik kısım tamamlanmadan müvekkilinin bir ödeme yapmayı kabul ettiği şeklinde yorumlanamayacağını, tarafların hiçbir şekilde böyle bir sözleşme değişikliğini gerçekleştirme iradeleri bulunmadığını, kaldı ki işin %67,37’lik kısmının tamamlandığını belirten hakediş raporunun da tamamen varsayımsal olarak düzenlendiğini, söz konusu gecikmeler yaşanmasa idi o tarih itibariyle işin ne kadarının tamamlanmış olması gerektiğini göstermesi amacıyla hazırlandığını, bu hususlara rağmen davalı şirketin sözleşmeye aykırı şekilde 23.07.2015 tarihinde şantiyeyi terk ettiğini ve iş sahasından ayrıldığını, davalı şirketin, kendisinden kaynaklanan sorunları gerçeğe aykırı bir şekilde müvekkili şirkete yüklemeye çalıştığını, yüklendiği işi sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde yerine getirmediğini, bu durum karşısında 28 gün bekleyen müvekkili şirketin mecburen 21.08.2015 tarihinde sekiz yeni işçi istihdam ederek ve işi tamamlamak amacıyla yeni kaynak makinası alarak eksik işleri yapmaya başladığını, müvekkili şirket ile davalı arasındaki yazışmalar sonucunda davalı şirketin 01.09.2015 tarihinde tekrar sahaya gelerek göreve başladığını, ancak bu tarihten itibaren yine müvekkili şirketten kaynaklanmayan sorunlar ortaya çıktığını, davalı şirketin sözleşme ile kararlaştırılan işi eksik bir ekiple ve oldukça ağır bir şekilde yürüttüğünü, taraflar arasındaki sözleşmenin 3.12. maddesinde davalı şirketin sahadaki eleman sayısının en az 8 (sekiz) kişi olacağının açık bir biçimde kararlaştırıldığını, bu hükme rağmen, davalı şirket tarafından sözleşmeye aykırı şekilde eksik ekip ile faaliyet gösterildiğini, birçok kez müvekkili şirket yetkilileri tarafından uyarılmasına rağmen davalı şirketin sözleşmeyi ihlal etmeye devam ettiğini, davalı tarafın, taraflar arasında süren gelişmeler ve karşılıklı gönderilen ihtarnameleri takiben, Bandırma 1. Asliye Hukuk Mahkemesine başvurarak 2015/179 Değişik İş sayılı dosya kapsamında mahkemeden, ne kadar iş yapıldığı, hangi oranda işlerin tamamlandığı, işlerin bedelinin ve sahanın durumunun tespiti ile birtakım işlerin tamamlanamamasının sebebinin belirlenmesinin talep edildiğini, hatalı ve eksik incelemeye dayanan delil tespit raporunda bilirkişi heyetinin, işlerin %80’ininin davalı tarafça tamamlandığı ve bunun karşılığı olarak davalının, müvekkili şirketten 41.487,15 TL alacağının bulunduğu tespiti yapıldığını, bu hatalı ve eksik incelemeye dayanan bilirkişi raporuna 30.11.2015 tarihli dilekçe ile itiraz edildiğini ve raporda yer alan tespitin gerçeği yansıtmadığını, sözleşme ile davalı şirketin yüklendiği işlerin davalı şirketin yükümlülüğünde değilmiş gibi gösterildiğini, müvekkili şirket tarafından tamamlanan işlerin ise davalı şirket tarafından tamamlanmış gibi hesaplamaya dâhil edildiğini, bu doğrultuda tespit tarihi itibariyle işin tüm varsayımlar dâhil olmak üzere ancak % 67,37’sinin davalı şirket tarafından tamamlandığının açık bir şekilde ortaya konulduğunu, davalı şirket tarafından, gerçeğe aykırı ve mesnetsiz bir şekilde İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, bu haksız ve hukuka aykırı takibe, itiraz edildiğini, davalının, hem üzerine düşen edimlerini yerine getirmeden sahayı terk ettiğini hem de sahada bulunduğu dönemde sözleşmeye uygun ifada bulunmayarak işi ağır bir biçimde yürüttüğünü, müvekkilinin davaya konu olan tazminat talebinin de davalı tarafın sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirmeyerek sahayı terk etmesi ve bu işlerin müvekkili tarafından tamamlanmasından kaynaklandığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesine göre davalı şirketin, yüklendiği işi, işyerinin kendisine teslim edilmesinden itibaren 45 gün içinde tamamlanması gerektiğini, işyerinin davalı şirkete 14.04.2015 tarihinde teslim edildiğini, buna göre işin 29.05.2015 tarihinde tamamlanması gerekirken, davalı şirketin sahayı terk ederek işi yarım bıraktığını, sözleşmenin 5. maddesine göre sözleşme bedelinin %10’una denk gelen 14.500-TL tutarında cezai şart alacakları bulunduğunu, davalı şirketin işin yalnızca %67,37’lik kısmını tamamlayabildiğini ve bu kısmı da işçilik ve imalat hatalarıyla kusurlu bir şekilde tamamlayabildiğini, işin kalan %32,63’lük kısmının tamamlanması ile davalı şirketin imalat kusurlarının giderilmesi amacıyla müvekkili şirketin yeni işçiler istihdam ederek yarım kalan işleri bizzat tamamlamak zorunda kaldığını, müvekkil şirket tarafından bu sebeple istihdam edilen yeni işçilerin ulaşım, konaklama, güvenlik malzemeleri, iş elbiseleri ve araç gereçleri, montaj işleri için alınmak zorunda kalınan kaynak makinesi, amortisman bedeli, şantiye giderleri ve işin tamamlanması için anlaşılan üçüncü kişi ... Ltd. Şti.’ye ödenen bedelle birlikte 145.007,51-TL’lik gider yapmak zorunda kaldığını. bu giderlere ilişkin delillerinin dosya içerisinde olduğunu, müvekkilinin talep ettiği son alacak kaleminin ise, davalı şirketin sahada iş yaptığı dönemde müvekkili tarafından davalı için sarf edilen yemek, iaşe, iş sağlığı ve çevre güvenliği masraflarından oluşan 1.939-TL’lik alacak kalemi olduğunu, mahkeme tarafından bu taleplerine ilişkin hiçbir açıklama getirilmediğini ve hatalı bir şekilde oluşturulan bilirkişi raporunun olduğu gibi kabul edilerek hüküm tesis edildiğini, dosyaya sunulan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasıyla müvekkilinin hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, şöyle ki; dosyaya sunulan 24 sayfalık bilirkişi raporunun, sadece 1 (bir) sayfasının bilirkişi heyetinin görüş ve değerlendirmelerini içerdiğini, bu görüşlerin de son derece soyut ve gerekçesiz olduğunu, raporun kalan 23 (yirmi üç) sayfasının ise dosyada yer alan dilekçeler, ihtarnameler, delil tespit raporu vb. gibi belgelerin kopyalanmasından ibaret olduğunu, bilirkişi heyetinin, alınan delil tespit raporunu olduğu gibi kabul ettiğini bunun haricinde hiçbir teknik açıklama ve gerekçe belirtmediğini, sunulan bu bilirkişi raporuna taraflarınca yoğun bir şekilde itiraz edildiğini ancak bu itirazlarının mahkeme tarafından hiçbir şekilde dikkate alınmadığını, bilirkişi heyetinden ek rapor alınması yoluna bile gidilmediğini, delil tespitinin ileride açılacak bir davada ileri sürülebilecek bir vakıanın tespiti ile ilgili olup delil tespiti yapılmasının adeta bir tahkikat aşaması gibi nitelendirilip; kesin hüküm gibi yargılamaya esas teşkil etmesinin mümkün olmadığını, ancak dosyaya sunulan delil tespit raporunun, uyuşmazlık konusu işin yapıldığı sahadaki mevcut durumun tespitini aşan şekilde, hatalı olarak, tarafların hak ve yükümlülüklerine ilişkin değerlendirmelerin de yapıldığını ve bu değerlendirmelerin, bilirkişi raporuna esas alındığını, delil tespit raporuna yaptıkları itirazların dosyaya sunulmuş olmasına rağmen bilirkişi raporunda bu itirazlarının hiçbir şekilde dikkate alınmadığını, bilirkişi raporunda “Ödeme yapılması için %80 seviyesinde işin bitirildiği yönünde tereddüt bulunmamaktadır.” şeklinde bir ifade yer aldığını, halbuki davanın temel uyuşmazlık noktalarından birisinin davalı taşeron tarafından işin ne kadarlık kısmının ne kadarlık bir sürede tamamlandığı olduğunu, buna rağmen bilirkişi heyetinin, dosyaya sunulan delil tespit raporunda yer alan belirlemeyi, olduğu gibi kabul ederek bu hususun tartışmasız olduğunu ileri sürdüğünü, gerekçeli kararda da, taraflar arasında hakediş raporunun tanzim edildiğinin kabul edildiğini ve bu raporda işin %67,37’sinin bitirildiğinin sabit olduğundan bahsedildiğini, halbuki, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte, söz konusu hakediş raporunda yer alan %67,37’lik oranın doğru olduğu kabul edilse dahi, işin %80’lik kısmının tamamlanmış olduğuna ilişkin sonuca nasıl varıldığının dava süresince aydınlanmadığını, davalı tarafından dosyaya sunulan delil tespit raporunda buna ilişkin hiçbir somut açıklama yer almadığını, buna rağmen söz konusu tespitin hem bilirkişi heyeti hem de mahkeme tarafından hiçbir değerlendirme yapılmaksızın kabul edildiğini, birleşen dava yönünden de ... Enerji’nin talep etmiş olduğu alacağın bu oran üzerinden hesaplandığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, delil tespiti ile işin % 80’inin tamamlandığı yönündeki tespitin, hakediş raporu düzenlendikten sonra davalı tarafından yarım bırakılan işin müvekkili tarafından işçi istihdam edilerek ve çeşitli masraflar yapılarak getirildiği seviye olduğunu, davalı tarafın sahadan çekildikten sonra yarım bırakılan işi müvekkili şirketin sürdürdüğünü, davalı tarafın, delil tespiti başvurusunda bulunduğu tarih itibariyle işin bilirkişi tarafından tamamlandığı tespit edilen bölümünün önemli bir kısmını, müvekkili şirketin tamamladığını, ne delil tespit raporunda ne de bilirkişi raporunda bu hususun dikkate alınmadığını, davalının sahayı terk ettiği tarihler göz önünde bulundurulmadan görüş bildirildiğini, davalı tarafın sözleşeme konusu işin ne kadarlık kısmını ne zaman bitirdiğinin davanın esas konularından biri olduğunu, zira taraflar arasındaki sözleşmede, davalıya yapılacak sözleşme bedelinin %30 nisabındaki ödemenin işin %80’i tamamlandıktan sonra yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak yargılama süresince sıklıkla dile getirilen hakediş raporunda dahi %67,37’lik oran yer almasına rağmen işin %80’inin bitirildiği kabul edilerek ve müvekkilinin temerrüde düştüğü gibi bir sonuca ulaşıldığını, halbuki, işin %80’lik kısmı tamamlanmadığı müddetçe, müvekkili tarafından ödeme yapılmayacağı gibi müvekkilinin temerrüde düşmesinin de söz konusu olmayacağını, bu sebeple sözleşme konusu işin ne kadarlık kısmının hangi tarihte tamamlandığının çok büyük önem arzettiğini, buna rağmen, bilirkişi heyeti ve mahkemenin, önce taraflar arasında düzenlenmiş olan ve %67,37’lik oranı gösteren hakediş raporunu kabul ettiklerini, sonrasında ise hiçbir açıklama getirmeksizin işin %80’lik kısmının bittiği sonucuna vardıklarını, bu bakımdan, bilirkişi heyeti tarafından belirtilen ve mahkeme tarafından da kabul edilerek hüküm kurulan bu tespitin hatalı olduğunu, sözleşmenin 5. Maddesine göre davalı şirketin, sözleşme ile üstlendiği işi, işyerinin kendisine tesliminden itibaren 45 (kırk beş) gün içinde tamamlaması gerektiğini, aynı maddede davalı şirketin ayrıca, iş programında yazılan tarihi aşan her hafta için sözleşme tutarının %2’si oranında cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, toplam cezai şart tutarının sözleşme bedelinin %10’unu geçemeyeceğini, sözleşme kapsamındaki işin gerçekleştirileceği işyerinin (saha), müvekkili şirket tarafından davalıya 14.04.2015 tarihinde teslim edildiğini, normal şartlar altında sözleşmede belirlenen süreye göre 29.05.2015 tarihinde tamamlanması gereken işin davalı tarafından tamamlanamadığını, bu bakımdan davalı şirketin, sözleşme bedelinin %10’una tekabül eden 14.500-TL tutarında cezai şart ödemekle yükümlü olduğunu, mahkemenin ise müvekkili temerrüde uğradığından bahisle davalı taşerondan cezai şart talep hakkının bulunmadığına karar verdiğini, somut olayda eser sözleşmesine dayalı ve oldukça çekişmeli bir alacak talebinin söz konusu olduğunu, dava sonunda nasıl bir karar verilirse verilsin, müvekkili şirketin davalınıın sözleşmeye aykırı davrandığını ve bu aykırılık sebebiyle zarara uğradığını iddia ettiğini, buna karşın davalı taşeronun ise hakediş raporuna dayanarak alacak iddiasında bulunduğunu, ancak yargılama sürecinden de anlaşıldığı üzere, sözleşme konusu işin ne kadarlık kısmının tamamlandığı, tarafların sözleşmeye uygun davranıp davranmadığı gibi temel hususların taraflar arasında çekişmeli olduğunu, nitekim dava açılmadan önce de taraflar arasında ihtarnameler gönderildiğini ve sözleşme konusu işin gerçekleştirildiği sahada delil tespiti yapıldığını, bu hususlarında gösterdiği üzere davalı taşeronun birleşen itirazın iptali davası ile talep ettiği alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık konusu olduğunu ve mahkeme tarafından belirlenmeye muhtaç halde olduğunu, kaldı ki, dava sonucunda takip yönünden kabul edilen miktar ile davalının takip miktarı arasında da fark bulunduğunu, ayrıca müvekkili lehine de iaşe, yemek, İSG gibi masraflardan ötürü 1.940-TL alacağa hükmedildiğini, bu bakımdan itirazın iptali davasına konu olan alacak miktarının likit olmadığını ve somut olay bağlamında müvekkili tarafından takibe yapılan itirazın haksız olarak nitelendirilemeyeceğini, alacağın varlığının ve miktarının mahkeme tarafından belirlenmesi gereken durumlarda likit alacak ve dolayısıyla icra inkar tazminatından bahsedilemeyeceğini, bu nedenle, müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur, Birleşen dava davacı vekili istinaf dilekçesi ile: asıl dava yönünden müvekkili şirketin davacıya yemek, iaşe, İSG ve OSGB masrafları da dahil olmak üzere herhangi bir borcu bulunmadığını, buna rağmen iş bu talebin kabulünün hatalı olduğunu, birleşen dava yönünden, davalı firmayla mutabık kalındığı için, tamamlanmış %67,37’lik işe karşılık olarak 10/07/2015 tarihli KDV dâhil 115.270,07 TL bedelli fatura düzenlendiğini, faturanın 71.297,44 TL’lik kısmının hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin ödendiğini, kalan 43.972,63 TL’sinin ödenek olmadığından bahisle ödenmediğini, Bandırma 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/179 D. İş sayılı dosyası ile tespit davası açıldığını, işbu tespit davasında müvekkili firmanın sahada tamamladığı işler, iş planında olmadığı halde fazladan yapmak zorunda kaldığı imalatlar, davalı firmanın aşırı hatalı imalatları ve çalışma için gerekli ortamı sağlayamaması yüzünden bazı işlemlerin sarktığı belirtilmiş olup, davacı müvekkilinin işlerin %80’ini tamamladığının tespit edildiğini, müvekkilinin davacıdan 43.972,63 TL alacağı olmasına rağmen 41.487,00 TL tutarında asıl alacağa hükmedilmesinin haksız olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklı, sözleşmede öngörülen sürede işin tamamlanmaması nedeniyle cezai şart alacağının, eksik-ayıplı işlerin tamamlanması için yapılan harcamaların ve davalı yüklenici adına yapılan ödemelerin tahsili, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince hak ediş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkin olup, asıl dava davacısı iş sahibi, birleşen dava davacısı yüklenicidir. Asıl dava davalı- birleşen dava davacısı istinaf kanun yoluna başvurmuş ise de, asıl davada kabul edilen miktar 1.940 TL ve birleşen davada reddine karar verilen miktar 2.485,63 TL olup asıl ve birleşen davalar müstakil davalar olduğundan asıl davanın kabul edilen, birleşen davanın ise reddedilen kısmı karar tarihi itibarıyla miktar itibarıyla kesinlik sınırı altında kaldığından, asıl dava davalı- birleşen dava davacı vekilinin karara karşı istinaf başvurusunda bulunmasına imkan bulunmadığından istinaf dilekçesinin HMK 346. maddesi ile reddine karar verilmesi gerekmiştir. Asıl dava davacı- birleşen dava davalı vekilinin istinaf sebeplerine gelince, karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek; iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye ait olmakla birlikte, sözleşmeye konu işin tamamlanmış olması halinde de, kural olarak tamamlanan tüm işin yüklenici tarafından yerine getirildiği kabul edilir. Bu durumda eserin eksik ve ayıplı olduğunu, bunların bizzat ya da üçüncü kişiler aracılığıyla kendisi tarafından giderildiğini kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir.Taraflar arasındaki sözleşmede aşamalı ödeme öngörülmüş olup, sözleşmeye göre işin bedelinin %30'u peşin, %30'u işin %80 tamamlandığında, kalanı ise iş bitirilerek teslim edildikten sonra ödenecektir.Dosyaya sunulan ve davacı yüklenicinin de kabulünde olan 17/06/2015 tarihli hak ediş raporuna göre bu tarih itibarıyla sözleşme fiyatları ile işin 97.686,50 TL'lik kısmı yapılmıştır. (işin % 67,37'si bitirilmiş) davacı her ne kadar bu hak edişte davalı yüklenici tarafından yapılan işten fazlasının hak edişe girdiğini iddia etmiş ise de bunu ispatlayamamıştır. Buna göre bu tarih itibarıyla işin %67,37'lik kısmı davalı yüklenici tarafından tamamlanmıştır. Sözleşmeye göre işin %80'i tamamlanmadığından davalı yüklenici ücretin %30'luk kısmı yönünden henüz alacağı hak etmemiş ise de dava dilekçesinde de belirtildiği üzere hak ediş düzenlenmesi ve kısmı ücret ödemesi davacı iş sahibinin talebi üzerine olmuştur. Alınan tespit bilirkişi raporundan ve mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporundan tespit tarihi itibarıyla işin %80'inin tamamlandığı anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Taraflar arasındaki eser sözleşmesi ifa ile sonuçlanmadan davalı yüklenicinin (taşeron) işi terk etmesi suretiyle fiilen feshedilmiştir. Tarafların taleplerine göre feshin ileriye etkili olduğu anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi feshe rağmen, eksik ve ayıplı işler bedeli isteyebilir. Fesihten önceki işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilmelidir. Bunun aksi yasal delillerle kanıtlanabilir. Fiili fesih tarihi olarak tespit tarihi kabul edildiğinde, delil tespit raporu ile işin %80'inin tamamlandığı tespit edildiğinden bu işlerin davalı yüklenici tarafından tamamlandığı karine gereğince kabul edileceğinden ve bunun aksi davacı iş sahibi tarafından yasal delillerle ispatlanamadığından davacı iş sahibinin işin %80'inin yüklenici tarafından tamamlanmadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Davacı iş sahibinin dava dilekçesindeki anlatımı ile alınan tespit bilirkişi raporu ve mahkemece alınan bilirkişi raporunda işin gecikmesinin sebebinin davalı yükleniciden kaynaklanmadığı, tespit ve keşif günü dahi sözleşme konusu işin yapılması için gerekli olan iş yerinin bir kısmının halen teslime uygun olmadığı sabit olduğundan ve davalı yüklenicinin sözleşmeye aykırı davrandığı ispatlanamadığından davacı iş sahibi gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartı talep edemez. Davacı vekilinin gecikme cezası alacağı talebine yönelik istinaf sebepleri yerinde değildir.Birleşen davada, davaya konu takipte talep edilen miktar, birleşen dava davacısı yüklenici tarafından taraflar arasında yapılmış olan 17/06/2015 tarihli hak edişe göre düzenlenen fatura bedelinden kısmı ödemenin mahsubu ile ödenmeyen bedeldir. Birleşen dava davalısı iş sahibi, 17/06/2015 tarihli hak edişte belirlenen iş bitirme oranının gerçekte yüklenicinin yaptığı işten daha fazla olarak tespit edildiği yönündeki savunmasını ispatlayamamıştır. Hak ediş, tarafların kabulünde olduğu üzere iş sahibinin talebi üzerine yapılmış olup, hak ediş taraflarca imzalanmıştır. Buna göre davalı iş sahibinin hak edişte belirlenen iş tamamlanma oranına soyut itirazı yerinde olmadığı gibi, hak ediş sonucu yüklenici tarafından düzenlenen faturaya, faturanın hak edişe uygunluğuna, kısmi ödeme miktarına davalı iş sahibinin bir itirazı bulunmadığından takipte talep edilen miktar likit olup şartları mevcut olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle birleşen dava davalısının bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, asıl dava davalı- birleşen dava davacı vekilinin istinaf dilekçesinin miktar itibarıyla kesinlik nedeniyle HMK'nın 341/2, ve 352/1 maddesi ile reddine, HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, asıl dava davacı- birleşen dava davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Asıl dava davalı- birleşen dava davacı vekilinin istinaf dilekçesinin miktar itibarıyla kesinlik nedeniyle HMK'nın 341/2, 352/1 maddesi ile REDDİNE,2-Asıl dava davalı- birleşen dava davacısı tarafından yatırılan İstinaf yoluna başvuru harcı ile peşin istinaf karar harcının istek halinde yatıran tarafa iadesine, 3-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/03/2019 tarih ve 2015/1236 Esas, 2019/269 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, asıl dava davacı- birleşen dava davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 4-Asıl dava yönünden alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 36,30 TL istinaf karar harcının asıl dava davacısından alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 5-Birleşen dava yönünden alınması gereken 2.833,98 TL istinaf karar harcından peşin alınan 708,50 TL'nin mahsubu ile bakiye 2.125,48 TL istinaf karar harcının birleşen dava davalısından alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,7-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 18/10/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.