T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/82
KARAR NO: 2022/358
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesİ
TARİHİ: 05/06/2018
NUMARASI: 2017/628 Esas, 2018/707 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 30/11/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...'nin müvekkili şirkete müracaatla ... adı ile bir mağaza açacağını, mağazanın iç tefriş ve dekorasyonunu müvekkil şirkete yaptırmak istediği beyanı ve tarafların anlaşmaları üzerine müvekkili şirket mimarlarınca işyerinin 3 boyutlu mobilya ve dekorasyon projesi hazırlanıp müşteri onayına sunulduğunu, davalının onayı üzerine imalat yapılarak işyerine montajların yapıldığını, dekorasyon projesine ilave olarak müşterinin talebi doğrultusunda mağazanın elektrik projesi, alçıpan detay projesi ve seramik sıhhi tesisat projelerinin de bila bedel hazırlanarak davalıya teslim edildiğini, ürünlerin davalının kabul ederek onayladığı sözleşmedeki şekilde üretildiğini, monte edilecek olanların montajının yapıldığını, hareketli mobilyanın ise işyerine teslim edildiğini, davalı tarafın sözleşme dışı taleplerinin müşteri memnuniyeti düsturu nedeni ile kabul edilerek, ücret talebi olmaksızın karşılandığını, süreç içerisinde davalının işin başlangıcında 10.000TL, bilahare 1. taksit olarak 10.000TL olmak üzere toplam 20.000TL 'sini elden, 2. taksit olarak 10.000TL 'sinide müvekkil şirket müdürü ... adına banka üzerinden toplam 30.000TL ödediğini, iş bitiminde davalının borcun kalan kısmını ödemediği gibi Üsküdar ... Noterliğinden çektiği 22.06.2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile hiçbir ödeme yapmayacağını beyan edip müvekkil şirketi suçlama yolunu seçtiğini, bu durum üzerine İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesinde 2015/78 D.iş sayılı tespit davasında yapılan keşif sonucunda yapılan tespite göre yapılan işler karşılığının 97.940,00 TL ve 16.930,64TL olmak üzere toplam 114.870,64 TL tutarında fatura kesildiğini, fatura bedelinin davalıya bildirildiğini, davalının fatura bedelinin 30.000TL tutarındaki kısmını ödediğini, bakiye alacaklarının 84.870,64TL olduğunu, ödenmeyen bedelin tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalının ödeme yapıldığına dair hiçbir belge ibraz etmeksizin borca ve fer’ilere itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptali ile toplam 84.870,64 TL'nin takip tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte tahsiline asıl alacağın % 40 'ından aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatı ile cezalandırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesiyle özetle; İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/78 D.İş. sayılı dosyasında bir çok hususun yanlış şekilde açıklandığını, bir kısım ürünlerin hiç gelmediğini, teslim edilmediğinin yada iade olduğunun anlaşıldığını, talep edilmemesine karşın mağaza kabin kısmına geçişte hem iç, hem de dış tarafta kemer yapıldığını, 4.500,00 TL gibi fahiş bir fiyat hesaplandığını, dış kısım için talep edilen kemerin sadece alçıpan ile düşük bir fiyata yapılması gerekirken, fahiş fiyat uygulandığını, bu konuda müvekkili ile alçıpan imalatı yapan şirket arasındaki yazışmaların bulunduğunu, personel ve depo dolapları ile ilgili yazışmaların bulunduğunu, depo dolaplarının istenilmediğini, projede personel dolabı denilen ürünün, kabinlerden tek olanın yan kısmında görünmekte iken, sığmaması nedeni ile depoya monte edildiğini ve depoyu da tamamen işlevsiz hale getirdiğini, yanlış klima seçimi nedeni ile mağazanın her yerinin eşit olarak soğutulamadığını, mağazanın arka bölümünün sıcaklar nedeni ile kullanılamaz halde olduğunu, hiçbir giyim mağazasında uygulanamayacak şekilde bir reyon sistemi kurulduğunu, bu nedenle de ürünlerin doğru dürüst teşhir edilemediğini, mağazada vitrin oluşturmak için alçıpan duvar örülüp, hem kağıt uygulandığını, hem de cnc paneller yerleştirildiğini, uygulamanın 3 kat maliyet getirdiğini, vitrin tabanına yerleştirilen malzemenin kabarma yaptığı için raylı cnc panelin zor açılır-kapanır durumda olduğunu, bunun onarımını talep ettiklerini, tabelaların yanlış tasarlandığı için müvekkilinin yeniden tabela yaptırdığını, davacı şirkete iade edilen ürünlerin 3 adet askı modülü, 1 adet Josephine koltuk, 2 adet berjer, 1 adet orta sehpa, 1 adet yan sehpa, 3 adet kabin pufu ve kabin tavanlarındaki 3 adet cnc paneller olduğunu, çekişmenin eksik işler, iade edilen ürünlerin vaat edilen düzeyde, işçilikte ve kalitede olmamasından, bazı ürünlerin ise mağazada yerleştirilecek alan bulunmamasından kaynaklandığını, müvekkilinin, işyerine tespit süresinde hiçbir müdahalesinin olmadığını, dilekçe ekinde müvekkili ile davacı şirketin değişik tarihlerdeki yazışmalarının bulunduğunu, e-mail dökümlerinden de görüleceği üzere, müvekkilinin birçok ürünü talep etmediğini, iade ve talepler doğrultusunda maliyetin düştüğünün anlaşıldığını, müvekkİlince ödenmediğinden bahisle davaya konu olan 30.05.2015 tarihli 97.940,00 TL ve 05.06.2015 tarihli 16.930,64 TL tutarlı iki faturanın kesinlikle müvekkiline teslim edilmediğini, 22.06.2015 tarihli belgede görüleceği üzere; işlerin tutarının KDV dahil 87.000,00 TL olduğunun anlaşıldığını, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığım beyanla davanın reddi talep etmiştir.Mahkemece; toplanan/sunulan deliller, ticaret sicil kayıtları, sözleşme, faturalar, delil tespiti dosyası, bilirkişi raporları. icra dosyası, tanık beyanları, keşif, iddia ve savunmalar ile tüm dosya içeriğinden taraflar arasında, davalının işyerinin mobilya, dekorasyon işlerinin yapılması için sözleşme yapıldığı, 22/06/2015 tarihli belgeye göre, sözleşme bedelinin 30.000,00 TL'sinin nakit, kalan 50.000,00 TL'sinin 3 ay olarak ödeneceği ve kalan kısmının KDV ile birlikte bedelinin 57.000,00 TL olduğunun belirtildiği, buna göre sözleşmenin götürü bedelli eser sözleşmesi olarak akdedildiği (TBK m. 480/1), taraflar arasındaki ihtilafın takip dayanağı belgeye konu mal ve/veya hizmetin teslim edilip edilmediği ve/veya sunulup sunulmadığı hususundan kaynaklandığı, uyuşmazlığın halli ve taraflar arasındaki ticari ilişkinin tespiti için defter incelemesine karar verildiği, davalının ticari defterlerini kabul edilebilir bir mazeret bildirmeksizin bilirkişi incelemesine sunulmak üzere ibraz etmediği, davacının ise kendi ticari defterlerine göre davalı taraftan 84.676,64 TL alacaklı olduğu, tarafların ellerinde bulunan belgeleri -ticari defterler dahil- ibraz zorunluluğu bulunduğu, bu zorunluluğa ve verilen kesin süreye rağmen davalının ticari defterlerini ibraz etmediği, HMK'nun 220' inci maddesinde, bir tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesinin sonuçlarının düzenlendiği, karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılması gerektiği ve tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkemenin kabul edebileceği (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2017 tarih, 2016/3858 Esas ve 2017/2944 Karar sayılı İlamı - Yargıtay 11. HD'nin 07/02/2017 tarih ve 2015/12365 Esas - 2017/648 karar sayılı ilamı - Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 28/01/2016 Tarih, 2015/5491 Esas ve 2016/506 Karar sayılı ilamı) davacının ticari defterlerinin Türk Ticaret Kanunu'na ve Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun düzenlemelerine göre (TTK'nın 18. Maddesinin birinci fıkrasına TBMM Genel Kurulunda eklenen "bu Kanun hükümleri uyarınca" ibaresinin gerekçesinden) usulüne uygun tutulmuş olması ayrıca alacağın dayanağı faturanın mevcut olması karşısında belgeleme ve kaydın belgeye (evrak-ı müsbiteye) dayanması ilkesi ["belge yoksa kayıtta yoktur" ilkesi]' ne (TTK'nın 64/2. Maddesi ve gerekçesinden) uygun olması nedeni ile davacı lehine delil teşkil edeceği, ayrıca davalının eksik ve ayıplı ifa iddiası ile ilgili olarak mahallinde keşif yapılmasına karar verildiği, davalının davaya konu dekorasyona konu imalatın yapıldığı işyerine gidildiğinde, işyerinin kapatıldığı ve içindeki eşyaların taşındığının anlaşıldığı, bu nedenle davaya konu imalatlar üzerinde herhangi bir bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı, taraflar arasında imzalanan ve davalı tarafça dosyaya sunulan 22/06/2015 tarihli belgeye göre tarafların 30.000,00 TL'si nakit ve kalan miktar yönünden 50.000,00 TL + %9 KDV bedeli üzerinden anlaştıkları, 30.000,00 TL 'nin elden ödendiğinin belirtildiği, kalan bakiyenin ise KDV dahil 57.000,00 TL olduğu, 30.000,00 TL ödeme ile 200,00 TL kapora ödemesinin davacının ticari defterlerine kayıtlı olduğu, davacının davalıya iki adet fatura keşide ettiği ve faturaların toplam tutarının 114.876,64 TL olduğu, davalı tarafın faturalara konu malları teslim almadıklarını iddia etmiş ise de gerek dilekçelerinde ürünlere ilişkin olarak ayrıntılı açıklamalarının yer alması, gerekse delil tespiti dosyasındaki bilirkişi tespitleri, gerekse keşif sırasında dinlenen taraf tanıklarının beyanları nazara alındığında, davaya konu imalatların teslim edilmediği yönündeki savunmaya itibar edilemeyeceği, bunun yanı sıra davalı taraf her ne kadar talep edilmediği halde bir kısım imalatların yapıldığını ve bunlar için fahiş bedel talep edildiğini iddia etmiş ise de, taraflar arasındaki 22/06/2015 tarihli belge tarihinden önce talep edilmeyen hususlarda imalat yapıldığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığı, zira bu belgenin davalıyı bağlayıcı nitelikte olduğu, 22/06/2015 tarihinden sonra davacı tarafça kesilen faturalara göre bir kısım fazla imalat yapıldığının kabulünün gerektiği, kaldı ki davalı tarafça da talep edilmediği halde bir kısım imalatların yapıldığının iddia edilmiş olması nedeniyle davacı tarafça fazla imalatın yapıldığı, davacı tarafça imal edilerek davalıya teslim edilen ürünlerin bir kısmının iade edildiği, iade hususunun davacı tarafında kabulünde olduğu, mimar bilirkişi tarafından tespit edilen iadeye konu ürün bedelleri toplam fatura bedelinden düşüldüğünde davacının hakediş bedelinin 81.137,55 TL olduğu, bu miktardan 30.000,00 TL ödeme ile 200,00 TL kapora ödemesi düşüldüğünde davacının bakiye hakedişinin 50.937,55 TL olduğu, her ne kadar fazla imalata konu ürünlerin hangileri olduğu tespit edilememiş olsa da, davalı tarafça gerek ticari defterlerin dosyaya sunulmamış olmaması, gerekse keşif gününde imalata konu ürünlerin hazır edilmemesi nedeniyle imalat bedelleri hususunda davacının faturalarına itibar edilmesi gerektiği, bu doğrultuda hazırlanan mimar bilirkişi ve mali müşavir bilirkişinin raporlarının gerekçeli, denetime elverişli ve somut olaya uygun olması nedeniyle hükme esas alındığı, davalı tarafın eksik ve ayıplı ifa iddiasının ispatlayamadığı, ayrıca davalının teslim aldığı ancak iade ettiğini ispatlayamadığı ürünlerin bedelini ödemekle yükümlü olduğu, davalının yemin deliline de dayanmadığı, davalı takip borçlusunun icra takibine itirazının 50.937,55 TL yönünden haksız ve yersiz olduğu, davacının tacir olması ve taraflar arasında ticari ilişki bulunması (TTK m. 19/2) nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz (3095 sy. m. 2/2) uygulanması gerektiği, alacağın likit olması nedeni ile kabulle sonuçlanan kısım üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluştuğu gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, Davalı/takip borçlusunun, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 50.937,55 TL asıl alacak yönünden İPTALİNE, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına,-Kabulüne karar verilen asıl alacağın %20 'si olan 10.187,51 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş karara karşı, taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesinde açmış oldukları 2015/78D.iş sayılı tespit davasında yapılan keşif sonucunda talepleri doğrultusunda karar verildiğini, ... Mağazasının dekorasyonunun müvekkil tarafından yapılmış olduğu tespit edilmiş olup mahkeme kararının dosyada olduğunu, davalı tarafın dava sürecinde duyarsız kaldığını, keşif tarihi bildirilmiş olmasına karşın keşfe katılmadığını, keşfin ...’nin eşinin bulunduğu esnada gerçekleştirildiğini, davalının, bilirkişi raporuna itiraz etmediğini, mahkemenin yaptığı keşif sonrasında sözleşme gereği yapılması istenen iş ve mobilyaların tamamının müvekkili şirketçe yapıldığı hatta bir kısım mobilyanın dava dilekçemizde belirttiğimiz gibi müşteri talebi doğrultusunda değişiklikler yapıldığı bunun dışında sözleşme harici bir kısım imalatların yapıldığının belirtildiğini, sözleşme uyarınca mağaza için özel olarak tasarlanıp imal edilen bir kısım malzemenin ise davalı tarafından ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle kabul edilmediği halen müvekkili şirket deposunda beklediğinin belirtildiğini, ancak keşif için dava konusu adrese gidildiğinde işyerinin tahliye edilmiş olduğu kapısının kilitli olduğu görülmüş dolayısıyla keşif ve inceleme yapılamadığını, 8. Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan tespit davasında mimar bilirkişinin yerinde yaptığı keşif ve inceleme sonucu hazırladığı rapor mevcut iken ve muhasebe için görevlendirilmiş mali müşavir bilirkişi mevcut iken, mimar bilirkişi ...'ın görmediği mobilyalar üzerinden afaki olarak hazırladığı raporda mali konulara girdiğini, davalının talebi doğrultusunda onayı ve imzası alınarak üretilen ancak kabul etmediği için teslim edilemeyen ve halen şirket deposunda bekleyen ürünleri anlaşılamaz bir biçimde iade olarak gösterdiğini, anlaşılmaz bir hesaplama ile müvekkilinin alacağını 51.137,55TL olarak hesapladığını, oysa mahkemenin bilirkişi olarak hesaplamayı yapması maksadı ile Prof. Dr. ...’i (mali müşavir-K.G.K Bağımsız Denetçi) bilirkişi olarak atadığını, Prof. Dr. ...’in mimari konuda yetersiz kalacağı düşüncesi ile talebi doğrultusunda mimar bilirkişi olarak ...’ı görevlendirdiğini, mimar olarak ...’dan beklenenin hesap bilirkişiliği değil mimar olarak teknik bilirkişilik olduğunu ancak bilirkişi mimarın işyeri ve imal edilen ürünleri görmesinin mümkün olmadığı için bunu yapmasının da mümkün olmadığını, mimar bilirkişinin kendisini hesap bilirkişisi yerine koymanın ötesinde mahkemenin yerine koyarak müvekkilin alacağı hakkında da kararını verdiğini, sadece faiz başlangıç tarihinin tespitini mahkemeye bıraktığını, bu raporun doğal olarak tutarlı ve kabul edilmesinin mümkün olmadığını. keşif için gidilen adresin kapalı olduğuna ve müvekkili şirketin yaptığı iş ve imalat görülemediğine göre mimar bilirkişinin raporunu bu doğrultuda vermesi gerekirken hesap bilirkişisinin uzmanlık alanına girerek kendince bir hesaplama yapıp sözleşme ile ve gerçeklerle ilgisi olmayan yanlış bir borç-alacak tespitinde bulunduğunu, oysa hesap bilirkişisi Prof. Dr. ...'in raporunda müvekkili alacağının 84.676.64TL olarak hesaplandığını, mahkemenin gerekçeli kararında, anlaşılmaz biçimde yerinde keşif yapıp dava konusu hiçbir mobilya ve imalatı görme imkanı bulamayan mimarın afaki olarak hazırladığı raporu esas aldığını, hukuka, hak ve nısfet kurallarına aykırı olarak müvekkili alacağına bu rapordaki tutar üzerinden karar verdiğini, müşterinin sipariş verip imal ettirdiği malları daha sonra kabul etmemiş olmasının iade anlamı taşımadığını, imalatın eser sözleşmesi kapsamında söz konusu işyeri için özel olarak projelendirilip yapıldığını, dava konusu mobilya ve aksesuarların bir başka yerde değerlendirilmesinin söz konusu olamayacağını, kaldı ki imalat aşamasında da tarafların sürekli diyalog halinde olduğunu, davalının imalatın her aşamasında sık sık atölye ye gelerek imal edilen mobilya ve sair aksamı imalat esnasında görüp onay verdiğini, hatta imal edilecek malzeme ve mobilyanın üç boyutlu çizimlerinin de kendisine sunulduğunu ve onayı alındıktan sonra imalata geçildiğini, anılan mobilyalar mağazaya getirildiğinde davacının kumaşın mağazada aynı havayı vermediğini beyan etmesi üzerine kendisinden hiçbir ilave ücret istenmeden seçtiği bir başka kumaşla yeniden döşendiğini, mobilyaların tekrar mağazaya getirildiğinde bu sefer yer darlığı bahane edilerek geri götürülmesinin istendiğini, davalı tarafın bunları sokağa atacağını ifade etmesi üzerine ürünlerin zayi olmaması için depoya kaldırıldığını, burada iade söz konusu olmadığını, imalatta bir kusur veya ayıp olmamakla birlikte imalatlar davalı tarafın taleplerine uygun yapılmış olduğundan BK. Md. 476 uyarınca davalının hiçbir hakkı kalmadığını, davalının talepte bulunup sözleşme kapsamına uygun olarak imal ettirip daha sonra fazla olduğu iddiasıyla veya başka tutarsız nedenle kabul etmek istemediği ürünlerin geri götürülmüş olmasının o malın iadesi anlamına gelmeyeceğini, buna rağmen mimar bilirkişinin kabul edilmeyen bu imalatları iade olarak gösterip fiyattan düşmesinin kabul edilemeyeceğini, hesap bilirkişisinin raporu doğrultusunda müvekkilinin alacağının 84.676,64 TL. olduğunun tespitine,.takip tarihi itibari ile alacağa ticari faiz uygulanmasına, davalı tarafın, asıl alacağın % 40’ ından az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatı ile cezalandırılmasına karar verilmesini isteyerek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; müvekkilinin tacir olmadığını ve vergi mükellef kaydının bulunmadığını, her iki tarafın tacir sıfatına sahip olmadığı ve ticari dava niteliğine haiz olmayan ihtilaftan kaynaklı yargılamanın, genel yetkili mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılması gerektiğini,.İstanbul Anadolu 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/78 Değişik iş sayılı dosyasında düzenlenen 04.08.2015 tarihli bilirkişi raporunda; dosyaya ibraz edilen fotoğraftaki raflı ünitenin tespit sırasında mekanda görülmediğinin, montaj sırasında çekilen fotoğrafla tespit sırasında görülen koltuk takımının farklı olduğunun, 30.06.2015 tarihli faturada “giysi askı modülü” olarak üç adet ürünün yazılmasına rağmen mekan içerisinde görülmediğinin, 05.06.2015 tarihli faturada “tekerlekli askı” ünitesi yazılmakla birlikte sözleşmede yer almadığının tespit edildiğini, delil olarak sunulan fotoğraflarda yer alan koltuk ve sehpa takımının halen kullanımda olan takımla aynı olmadığını, ayrıca tespit sırasında mekanda olmayan ürünleri görme imkanı olmadığına yönelik tespitlere rağmen, dekorasyonun sözleşmeye uygun olarak tamamlandığı, kullanıma hazır hale getirildiği ve faturalandığı şeklindeki kanaat göz önüne alındığında, bilirkişi raporunun kendi içerisinde çelişkiler içerdiğini, bilirkişi tarafından yeterli bir inceleme yapılmadığını ve raporun bu haliyle hüküm kurmaya elverişli olmadığını, ürünlerin imalat ve montajı ile ilgili olarak ayıplı hizmet ve imalatlarla ilgili detaylı bir şekilde açıklama yaptıklarını, bu hususta davacı şirket ile yapılan e-mail yazışmalarını ve davacı şirkete çekilen ihtarnameyi sunduklarını, söz konusu ayıbın gecikmesizin davacı şirkete ihbar edildiğiini, mahallinde 08.03.2018 tarihinde yapılan keşifte mağazanın boşaltıldığı ve tahliye edildiğinin tespit edildiğini, keşif esnasında dinlenilen davacı tanığı ... beyanında; mağazaya montajı yapıldıktan sonra bir kısım imalatların davacı şirket tarafından alındığını, davacı tanığı ... beyanında; bir kısım ürünleri atölyeye geri götürdüklerini, bunlar arasında giyim askılıkları, üç adet puf, berjer olduğunu, sonrasında bir kısım ürünleri yine atölyeye götürdüklerini ifade ettiklerini, yine keşif esnasında dinlenilen tanık ...'nin beyanında; işyerine gelen ürünler ile talep edilen ürünlerin farklı ürünler olduğunu, mağazayı dekore edebilmek için mağazaya uygun raf sistemlerinin talep edilmesine rağmen, gelen ürünlerin daha çok ev mobilyası eşyaları olduğunu, talep olmadığı halde birçok portatif askı modülünün getirildiğini, bu askı modüllerinin sayısının işyerine sığmayacak vaziyette olduğunu, işyerinde depo olarak kullanılan kısma hediye olarak davacı şirket tarafından dolaplar yapıldığını, ancak bunların ücretinin daha sonra davacı tarafından talep edildiğini, oturma alanındaki koltuk, berjer ve sehpaları iade ettiklerini, davacı şirkete iadeler sonrası gerekli bildirimleri hemen ertesi gün gerçekleştirdiklerini söylediğini, mimar bilirkişi tarafından düzenlenen raporun baştan sona davanın özetinden ibaret olduğunu, somut tespitlere yer verilmediğini, raporda mekan-dekorasyon-mobilya bütünselliği konusunda genel açıklama şeklinde tespitle ilgisi olmayan ifadelerin yer aldığını, davaya konu edilen hususlarla ilgili objektif ve denetlemeye elverişli herhangi bir tespitin yer almadığını, raporun sonuç bölümünde ise davacı tarafça dosyaya ibraz edilen ancak kabul edilmeyen ve müvekkiline de tebliğ edilmeyen faturalar göz önüne alınarak hukuka aykırı bir biçimde rakamsal tespitlere yer verildiğini, mali müşavir tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda ise; müvekkilinin kendi adına vergi mükellefiyeti olmadığından yalnızca davacı şirket ticari defter ve kayıtlarının incelendiğini bu defter ve kayıtlarda müvekkili tarafından kabul edilmeyen faturalara dayanarak 84.676,64 TL borcu olduğuna ilişkin hukuka aykırı bir tespitte bulunulduğunu, oysa bu faturalara ekli sevk irsaliyelerinin müvekkiline teslim edilmediğini, irsaliye üzerindeki parafın müvekkiline ait olmadığını ve tek taraflı bir şekilde incelenen ticari defterlerin HMK’nun 222. maddesine göre delil vasfına sahip olmadığını, bu fatura içeriğine konu üretimlerin müvekkili adına imal edilip edilmediğinin, montajının yapılıp yapılmadığının, üretim yapılan ürünlerin sözleşmeye ve anlaşmaya konu ürünler olup olmadığının ve ayıpsız bir şekilde teslim edilip edilmediğinin, üretimi yapılan ürünlerin bir kısmının davacı tarafça geri götürülmesi ve bu durumun davacı şirketin de kabulünde olması hususunda bilirkişiler tarafından yeterli bir araştırmanın gerçekleştirilmediğini, ayrıca davaya konu edilen ürünlerin vasfı göz önüne alındığında bu tespitleri gerçekleştirecek kişinin mimar değil, iç mimar ya da mobilya peyzaj alanında uzman bir bilirkişi olması gerektiğini, bilirkişi raporlarına yaptıkları itirazlar dikkate alınmaksızın mahkemece hüküm verilmiş olmasının hatalı olduğunu, ayrıca davayı kabul etmemekle birlikte likid bir alacağın mevcut olmaması karşısında aleyhe hükmedilen icra inkar tazminatının da iptali gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Dava ilk önce asliye hukuk mahkemesinde açılmış, bu mahkemenin verdiği görevsizlik kararı istinaf edilmemesi üzerine kesinleşmiştir.Mahkemenin görevli olup olmadığı hususu dava şartı olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi gerekir. Ticaret mahkemelerinin görevli sayılması için davanın taraflarının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekir. Somut olayda davacı limited şirket olması nedeniyle yasa gereği tacir ise de davalı gerçek kişi olup bu durumda faaliyetinin esnaf faaliyetini geçip geçmediğinin araştırılması gerekir.TTK'nın 11/1 fıkrasında ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlanmış, 2. Fıkrasında ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği belirtilmiştir. TTK'nın 12. Maddesinde gerçek kişi tacir, 15, maddesinde ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları kanununun tanımlar başlıklı 3. Maddesinde esnaf tanımları yapılmış olup, TTK'nın 4/1 maddesinde nisbi ticari davalar ticari işletme esasına göre belirlenmiştir. 2007/12362 sayılı Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı çıkarılmış bulunmaktadır.Davalı gerçek kişi tacir olmadığını ileri sürmüş olup mahkemece bu konuda sadece ticaret sicil kayıtları ile yetilenerek (gelen Ticaret Sicil Müdürlüğü yazısında davalının gerçek kişi kaydı bulunmadığı belirtilmiştir), teknik incelemeyi gerektiren bu hususla ilgili bilirkişi aracılığı ile gerekli inceleme ve araştırma yapılarak rapor alınmadan davalı tacir sayılarak yargılamaya devamla istinafa konu kararın verilmesi hatalı olmuştur. Anılan nedenlerle davalı vekillinin istinaf başvurusunun usulen (kamu düzeni) kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, davalının tacir olup olmadığı konusunda yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılarak öncelikle davalının tacir olup olmadığının belirlenerek sonucuna göre görev hususunun değerlendirilmesi için işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, bu aşamada tarafların diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 05/06/2018 tarih, 2017/628 Esas, 2018/707 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- Dairemiz kararı gereğince bu aşamada tarafların diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına,5-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 30/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.