T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/86
KARAR NO: 2022/305
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/07/2019
NUMARASI: 2017/262 Esas, 2019/781 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 15/11/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin yurt dışına tekstil ürünleri ihraç ettiğini, üretimin tamamlanması aşamalarında dikim, nakış, yağlı boyama gibi işlemleri fason olarak üçüncü şahıslara yaptırdığını, dava konusu ürünlerin müvekkili şirket tarafından İngiltere merkezli ... şirketine ihraç edildiğini, İngiliz şirketin müşterilerinin koku ve alerjene sebebiyet verdiği şeklindeki şikayetleri üzerine ürünlerin müvekkiline iade edildiğni, dava dışı İngiliz şirketin laboratuvarında yapılan inceleme sonucunda ürünler üzerinde bulanan kokunun kirli yağlı boya işlemi sırasında kullanılan don yağı ve dolayısıyla boyama projesi kaynaklı olduğunun tespit edildiğini, dava konusu ürünlerdeki ayıbın mahiyeti itibariyle gizli ayıp olduğunu, ürünlerin tesliminden sonra numune ürünlerde yapılan mutad muayene sonucunda dürüstlük kuralını ihlal edecek nitelikte ve teamülün dışında bir ayıbın tespit edilemediğini, daha sonra kullanımla ortaya çıktığını belirterek davanın kabulüne, davalı şirket ile müvekkili şirket arasındaki sözlü eser sözleşmesinin iptali ile müvekkili şirketin ödediği bedelin dava tarihine kadar uygulanacak faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete iadesine, davalı şirketin kusurlu olarak ayıplı ifası nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararların tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle müvekkili firmanın sadece boyama işlemi gerçekleştirdiğini, bu imalatın kalite kontrolünün tamamen davacı firmaya ait olduğunu, lekeleri, malları, kontrol edip ayıplı hatalı ürün var ise müvekkiline iade ettiklerini ve müvekkili tarafından da tamirinin yaptırılıp gönderildiğini beyanla açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu sunulan raporda ürünler üzerinde ağır bir koku bulunduğu, ürünler üzerindeki kokunun davalının yapmış olduğu kirli yağlı boyama işlemi sonucu oluştuğu, 3.500 adet şort ve 500 adet tişörtün ağır kokulu olduğundan ayıplı olduğu, ürünlerin koku ayıbının basit bir koklamayla anlaşılabilecek açık ayıp olduğu, iğfal kabiliyeti olmadığı, davalı tarafından kirli yağlı boyama işlemi yapılan ürünlerin davacıya teslim edildikten sonra ütü ve paketleme işlemleri yapıldığı ve ürünler üzerindeki ağır koku ayıbının işin olağan akışına göre ütü ve paketleme esnasında her halükarda yurt dışına ihraç edilmeden önce basit bir koklamayla anlaşılabilecek açık ayıp olduğu, davacının basiretli bir tacir olarak süresinde muayene yükümlülüğünü yerine getirmeden veya ürünleri ayıplı olarak kabul ederek yurt dışına ihraç ettiğinin belirtildiği, bilirkişi raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelerin dosya kapsamı ve delil durumuna uygun düştüğü, hükme esas alınabilir mahiyette olduğu, somut uyuşmazlıkta ürünler üzerindeki ağır kokunun davalının yapmış olduğu kirli yağlı boyama işlemi sonucu oluşmuş ayıp niteliğinde olduğu ve ürünlerin koku ayıbının basit bir koklamayla anlaşılabilecek açık ayıp olduğu, iğfal kabiliyeti olmadığı, dava konusu ürünler üzerindeki kötü kokunun sonradan, kullanım esnasında ortaya çıkan bir koku olmadığı gerekçesi ile; Davanın REDDİNE, karar verilmiş karara karşı, davacı vekili istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile öncelikle red kararının (süresinde ayıp ihbarı yapmamak iddiasıyla) usuli sebeple verilmesi nedeniyle, yargılama giderlerinin bu arada vekalet ücretinin nisbi esasla karar verilmesinin yerinde olmadığını, karara dayanak yapılan tanık beyanında, ürünlere esans sıkıldığının ifade edildiğini, esans ile kokulandırmanın, genel bir uygulama olduğunu ve ayıplı ayıpsız tüm ürünlerin güzel kokması için yerleşik bir teamül olduğunu, kötü kokuya ilişkin ayıbın boyamadan hemen sonra tespit edildiği, buna rağmen zımni muvafakat edildiği faraziyesinin olaya uymadığını, ayrıca, davalının boyama işini geciktirmesi sebebiyle ihracatın tehlikeye düşmesi, malların boyadan alınır alınmaz paketlenip ivedilikle yurt dışına gönderilmesini zaruri kıldığını, davalının kusuruyla siparişin gecikmesi, mallarda kapsamlı ayıp tespitini imkansız hale getirdiğini, davalının kendi kusurundan istifade etmesinin hukuka aykırı olduğunu, eser sözleşmesi kapsamında davalının müvekkiline karşı ayıpsız bir eser meydana getirme ve teslim etme yükümlülüğü bulunduğunu, eserin ayıplı olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin de kanun hükümleri ve dürüstlük kuralları dikkate alınarak gerçekleştirilmesi gerektiğini, ayıba karşı tekeffül yükümlülüğünün, borçlu tarafın asli edimlerinden olduğunu, boyama neticesinde meydana gelen ayıbın, malların teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen bir ayıp olmadığını, ürünlerin kullanılmaya başlamasından sonra ortaya çıkan, hatalı kullanımdan ziyade ürünün işlenmesinden ve kullanılan kimyasal maddelerin insan sağlığına zarar verecek nitelikte oluşundan kaynaklandığını, dava konusu malların ihraç edildiği, dava dışı İngiliz şirketinin, ürünleri bağımsız bir laboratuvarda 19,09,2016 tarih ve ... numaralı raporla test ettirdiğini ve söz konusu raporda ürünlerin koku testinden geçemediği, alerjiye sebep olduğu ve 6,5 PH asidik değere sahip olduğunun tespit edildiğini, tespit davası kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, ürünler üzerinde bulunan kokunun kirli yağlı boya işlemi sırasında kullanılan don yağı ve dolayısıyla boya projesi kaynaklı olduğunun tespit edildiğini (Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/536 D.İş sayılı dosyası), genel olarak, insan derisinin pH'ısının 5,5 ile 7 arasında ve zayıf asidik olduğunu, tekstillerin yüksek pH değerinin, insan vücudunun cilt yüzeyindeki zayıf asit ortamını tahrip edeceğini, kaşıntıya neden olacağını ve cildi diğer patojenik bakterilere karşı savunmasız bırakacağını ve hatta dermatit ve diğer semptomlara neden olacağını, kumaşın yüksek veya düşük pH değerinin, kumaşın depolama sırasında zarar görmesini kolaylaştırılacağını, tekstil ürünlerinin pH değerinin sadece tüketicilerin sağlığı ile yakından ilişkili olmadığını, aynı zamanda tekstil ürünlerinin kalitesi ile de yakından ilişkili olduğunu, davalı tarafın kumaş boyama için kullandığı kimyasal maddelerin yüksek pH aralığında olup alerjen olduğunu, aynı zamanda davalının boyama işleminde, kalitesiz boyalar kullandığı sonucunun çıktığını, kumaşın pH'ın dan kaynaklı tüketici sorunları, yani ürünlerin allerjen olması, tüketiciyi rahatsız edici kokuya sahip bulunması vs. gibi ayıpların ancak tüketicinin kullanımı ile ortaya çıkabileceğini, bunları gizli ayıplar olduğunu, üstelik davalı tarafın hem duruşmadaki hem de dilekçelerindeki beyanları incelediğinde ürünlerde gizli ayıp bulunduğunu kabul ettiklerinin görüleceğini, davalının birçok kez ürünlerde gizli ayıp olduğunu ikrar ettiğini (duruşma tutanağı ve davaya cevap dilekçesi 6 numaralı beyanı), 14.03.2018 tarihli bilirkişi raporunun ve ek bilirkişi raporunun teknik yönden yetersiz olduğunu, çünkü kumaşın pH'nın yüksek aralıkta oluşunun insan sağlığına zararlarının neler olabileceği konusunda uzman cilt doktoru veya dermatolog tarafından kaleme alınmış herhangi bir teknik bilirkişi görüşü olmadığı gibi ürünlerin dermotolojik herhangibir testten geçirilmediğini, böyle bir eksik araştırma neticesinde yerel mahkemenin hukuki ve yerinde bir karar vermesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporlarında dava konusu boyamanın ayıplı olarak yapıldığının açık olarak belirtildiğini, müvekkilinin kokuya ilişkin ayıba muttali olur olmaz davalı şirket yetkilisine durumu bildirdiğini, üstelik bu boyamada kullanılan kimyasalların alerjen olduğunu ve bunun da ayrıca başka bir gizli ayıp olduğunu, İngiliz şirketin dahi söz konusu ayıpları, bağımsız bir laboratuvarda ürünleri test ettirmesi neticesinde öğrenebildiğini, müvekkili şirketin de malın teslim alınması esnasında ayıbın niteliğini tespit edebileceğini ileri sürmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı tarafın ürün teslimatının gereği gibi olmadığından TBK 112 ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiğini, TBK 112. maddede ''borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.'' şeklinde hüküm bulunduğunu, iş sahibinin genel hükümlere dayanmasında herhangi bir sakınca bulunmadığını, TBK 112. maddeye istinaden gerçekleştirilen tazminat taleplerinde ayıp ihbarı, muayene yükümlülüğü ve ayıplı ifaya ilişkin zamanaşımı hükümlerinin uygulanmasının da sözkonusu olmayacağını, yine TBK 475/3 fıkrasında tarafların genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğunun da ifade edildiğini, bu durumda TBK'da yer alan ''Borcun İfa Edilmemesi'' hallerine de dayanılarak tazminat taleplerinin kabulü gerektiğini, müvekkili adına, delil tespiti yoluna gidilmesinin temel sebebinin, TBK 477. maddesi gereğince; ''kasten gizlenen veya usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek bir ayıbın'' söz konusu olup olmadığının belirlenmesi olduğunu, delil tespiti neticesinde ortaya çıkan bilirkişi raporunda ise ayıbın ürünler üzerinde kokunun kirli yağlı boyama işlemi sırasında kullanılan don yağı kaynaklı olduğu, çok yüksek sıcaklıklara çıkılması ve/veya malzeme kalitesinden kaynaklanmış olabileceği ve açık bir ayıbın sözkonusu olacağının tespit edildiğini, yerel mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin ayıbın, açık ayıp olduğuna ilişkin iddiasının yerinde olmadığını, müvekkilinin ayıp ihbarını süresinde gerçekleştirmediği iddiasının isabetsiz olduğunu, TBK 474/2 maddesi uyarınca taraflardan her birinin, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebileceği, müvekkil şirketin, ayıbın tespitini gerçekleştirememiş olmasından ötürü delil tespiti yoluna giderek, delil tespiti neticesinde, ayıba sonradan vakıf olduğunu, tespit davasında hazırlanan bilirkişi raporuna müteakiben, ayıp ihbarına ilişkin sürelere riayet edilerek, karar tarihinden itibaren yasal süre içerisinde davalıya bilirkişi raporunun tebliğ edildiğini ve müvekkili şirketin zarar miktarının tazmini için bir ihtarname gönderildiğini, dolayısıyla ayıp ihbarının süresi içinde olmadığı iddiasının isabetsiz olduğunu, ayrıca doktrinde de ifade edildiği üzere, iş sahibinin ayıpların vereceği zararı tahmin edememesi durumunda veyahut önemsenmeyecek bir ayıbın sonradan önem ve boyutunun anlaşılması durumunda derhal bildirim yapılarak ayıbı bildirme yükümlülüğünün yerine getirilmiş kabul edileceğini, müvekkilinin tespit edemediği ayıbın ihraç edilen firma tarafından tespit edilmesi ve iadesi üzerine gecikmeksizin ayıbın niteliğinin belirlenebilmesi amacıyla delil tespiti yaptırıldığını, müvekkili ile davalı arasındaki ticari ilişkinin içeriği ve işin niteliği de dikkate alındığında, müvekkilinin, davalıdan nasıl bir eser beklemekte haklı sayılabileceğinin gözönünde bulundurulması gerektiğini, incelenmesi gereken ürünlerin niteliği ve sayısı dikkate alındığında çözümünün teknik ve özel bir bilgi birikimi gerektirdiği, alelade bir incelemeyle ayıbın ortaya çıkarılamayacağının açık olduğunu, belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında, davalının, davacıya kumaş boyama işlemi yapması konusunda sözlü eser sözleşmesi yapıldığı, davalı tarafça kumaş boyama işleminin yapılarak ürünlerin davacıya teslim edildiği, davacı tarafça söz konusu ürünlerin ütü ve paketleme işlemlerinin yapılarak yurt dışına ihraç edildiği, ürünlerin ayıplı olduğu gerekçesi ile iade edildiği, yapılan tespit ve alınan bilirkişi raporundan ürünlerin ayıplı olduğu, ayıbın davalı yüklenici tarafından yapılan kumaş boyama işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesinde yapılan işin kusurlu olduğuna ilişkin yapılması gereken ayıp ihbarı niteliği itibarıyla itiraz olmayıp def'i olduğundan ayıbın bildirilmediği veya süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunmadığı yüklenici tarafından ileri sürülmedikçe mahkemece resen (kendiliğinden) dikkate alınamaz. Dava ayıplı işler nedeniyle oluşan zararın tazmini istemine ilişkin olup, davalı yüklenici tarafından cevap ve ikinci cevap dilekçesinde süresinde ayıp ihbarı yapılmadığına ilişkin bir savunma bulunmadığı halde mahkemece hatalı değerlendirme ile ayıbın açık ayıp olduğu halde ürünlerin davacı iş sahibi tarafından teslim alınarak müşterilerine gönderilmek suretiyle işin fiilen kabul edildiği, davacının süresinde açık ayıpları bildirmediği bu nedenle talepte bulunamayacağı kabulü hatalı olmuştur. Buna göre mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile mahallinde keşif yapılmak suretiyle davalının ayıp olmadığına ilişkin savunması da değerlendirilmek suretiyle varsa ayıpların miktarı ve tutarı belirlenerek ayıp iddiasının sabit olması halinde ayıptan kaynaklandığı iddia edilen talep konusu zarar kalemlerinin de incelenip, araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi olmalıdır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 12/07/2019 tarih, 2017/262 Esas, 2019/781 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/11/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. Muhalif Şerhi Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı iş sahibi, davalı yüklenici tarafından yapılan işin ayıplı olduğunu bu nedenle uğradığı zararın tazminini talep etmiş, davalı ürünlerde ayıp bulunmadığını savunmuştur. Davacının dava dilekçesindeki iddiası teslim edilen ürünlerin gizli ayıplı olduğuna ilişkin olup, TBK'nın 475/1. Maddesinde öngörülen sözleşmeden dönme ve genel hükümlere göre tazminat talep edilebilmesi için öncelikle 474. Madde kapsamında eseri teslimden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirme yükümlülüğünü yerine getirmiş olmasına bağlıdır. Davacı, bilirkişi raporu ve tanık beyanı ile anlaşıldığı üzere açık olan ayıbı süresinde yükleniciye bildirmemiş, eseri ayıplı hali ile kabul etmiştir. Bu nedenle 475. Maddedeki seçimlik hakları kullanamayacağı gibi, madde yollaması ile genel hükümlere göre tazminat talep etme hakkı da bulunmamaktadır. Davalı yüklenici davaya konu eserde ayıp bulunmadığını savunmuş olup anılan savunması içerisinde çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı savunması da mevcut olup davacıda söz konusu ayıbın gizli ayıp olduğunu, kullanımla sonradan ortaya çıktığını iddia etmiştir. Alınan bilirkişi raporlarında ise ayıbın açık ayıp olduğu basit bir kontrolle tespitinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Buna göre mahkemece süresinde usulüne uygun ayıp ihbarının yapıldığının ispatlanamadığı gerekçesi ile verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatinde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyor muhalif kalıyorum.