T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/192
KARAR NO: 2022/388
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/07/2019
NUMARASI: 2017/998 Esas, 2019/664 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 13/12/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 15.08.2017 tarihli OG Proje ve Trafo Montaj işi sözleşmesi imzalanığını, müvekkilinin iş bu dava konusu sözleşmeden doğan tüm ifa yükümlülüklerini yerine getirilmiş olduğunu, iş bu sözleşmeden kaynaklı müvekkili tarafından davalı adına düzenlenen 16.05.2017 tarihli 65.583,38 TL bedelli ve ... Nolu faturanın bakiyesi olan 17.283.02 TL asıl alacak ile 14.08.2017 tarihlî 10.104,34 TL bedelli ... nolu faturalardan doğan alacakların ödenmemesi üzerine bu faturalardan dolayı davalı hakkında takip başlatıldığını, yapılan sözleşme gereği 10.10.2016 tarih ve 67351 sayılı Enerji Müsaade Belgesi çıkarılmış olduğunu, OG Projesi çizilip ...' a 25.01.2017 tarih 2017/14 sayı ile onaylatılmış olup bir nüshasının firma çalışanına verildiğini ve asıl nüshanın borç ödendikten sonra kendilerine verileceğini, belediyeden kazı ruhsatı çıkarılmış olup OG kablo tesis edilmiş olduğunu, işverenin gerekli trafo, beton köşk, hücre, pano ve diğer malzemeleri temin ettikten sonra trafo tesisinin montajı yapılmış olup kabule hazır hale getirildiğini, hesaba dahil edilen 36 KV 1x95 XLPE ek MUFU ve 36 KV 1x95 XLPE RMU (Plug başlık) sözleşmede birim fiyat belirtilmiş olup kullanıldığı kadarın hesaba dahil edildiğini, (sözleşme de sehven 1x240 yazılmış olup kullanılan RMU Plug başlık ve XLPE kablo başlıkları 1x95 olarak kullanıldığını, kullanılan malzemelerin de 1x95 olarak revize edilmiş olup, sözleşmede belirtilen 728,56 TL yerine 642,00 TL olarak revize edildiğini) malzemeler yerinde montajlı olup tespit edilebileceğini, sözleşmenin 4.ncü maddesine göre işlem yapıldığını, yasa gereği iskân olmadan elektrik bağlanamayacağından ... A.Ş. nin iskân almasının beklendiğini, kabul işlemlerinin 12.07.2017 tarih ve ... sayı ile onaylatılmış olup firmanın iskân yazısını almasının beklendiğini, firmanın 27.07.2017 tarihinde iskân yazısı aldığını, 28.07.2017 tarihinde vekâleten ... ile sözleşme yapıldığını ve ...'ın uygunluk durumuna göre enerji verildiğini, sözleşme dışında şantiye sahasında havai hat kablo çekilmesi işi istenmiş olup bu işin yapıldığını, bu işin bedeli konusunda anlaşılan fiyat üzerinden 16.03.2017 Tarih ve ... NOLU 8891,30 TL tutarında fatura düzenlendiğini ve firmaya teslim edildiğini, trafo tesis edilmesi ve elektrik bağlatılması işinin ...'ın enerji müsaade yazısı olmadan, buna istinaden proje onaylanmadan, kabul heyeti oluşturulup gerekli inceleme ve kontroller yapılmadan ayrıca işi takip eden sorumlu fen adamı olmadan mümkün olmayacağını, itiraz dilekçesinde geçici kabul işlemlerinin davalı şirket yönetim kurulu başkanı tarafından yapıldığının iddia edildiğini, ... A.Ş tarafından düzenlenen 30.05.2017 tarihli "Geçici Kabule Hazır Tutanağından" da anlaşılacağı gibi, geçici kabule hazır otduğu tespit edilir edilmez müvekkili şirket yetkilisi ...'ün 31.05.2017 tarihinde yazılı dilekçe ile davalı adına geçici kabul müracaatını yaptığını, sözleşmenin 4. Maddesinde kesin metraj ve adetlerin iş bitiminde yapılacak ölçümlerle kesinlik kazanacağı ibaresi buluhduğunu, sözleşmenin EK01 tablosunda görüldüğü üzere 728.56 TL birim fiyatlı RMU PLUG BAŞLIK VE XLPE KABLO başlıklarının açıklama kısmında 'Enerji şartlarına göre seçilecek kabloların ve kabloların başlıkları OG hücreleri ve trafo bağlantısı dahil opsiyonel ibaresine yer verildiğini, müvekkili şirketin opsiyonel olarak kullanılan malzemeyi taktir ettiğini ve yine sözleşmeye bağlı kalarak yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sehven yazıldığını fark ettiği 1x240 RMU PLUG BAŞLIK VE XLPE KABLO başlıklarını 1x95 olarak kullandığını, sözleşmede yer alan kablo başlıklarının birim fiyatı 728,56 TL iken müvekkilinin kullandığı kablo başlığının birim fiyatının ise 642,00 TL olduğunu, kullanılan söz konusu malzemelerin davalı şirket lehine revize edildiğini, davalı tarafça kullanılan malzemeler ile yapılan iş ve işlemlerden dolayı süresi içerisinde her hangi bir ayıp ihbarında da bulunmadığını, davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydı ite icra-inkâr tazminatına hükmedılmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı cevap ve karşı dava dilekçesinde: müvekkili ile davacı arasında müvekkilinin Bakırköy Hilton Projesi için 19.08.2016 tarihinde "Og Proje ve Trafo Montaj işi Sözleşmesi" yapıldığını, davacı vekilinin dava dilekçesinde sözleşme tarihini 15.08.2017 olarak belirtmiş ise de sözleşme tarihinin 19.08.2016 olduğunu, sözleşmenin konusunun müvekkilinin Bakırköy Hiiton Projesi için; Bedaş'tan enerji müsaade belgesi (emb) alınması ve emb de belirtilen 2 adet trafo merkezinin çizimi, mevcut şartnameler dâhilinde, Bedaş'a onaylatma işlemlerinin yapılması, OG kablolarının tesis edilmesi, trafoların OG hücrelerinin ve AG panolarının montaj işlemlerinin yapılıp Bedaş'a kabullerinin yapılıp enerji alma durumuna getirilmesi ile kullanılacak malzemenin sözleşmenin Ek.01 listesinde olan kısımların temini ve belediyeden alınacak kazı ruhsatı alınması için yapılacak proje ve işlemleri olduğunu, müvekkili işverenin ediminin ise "Sözleşmenin Ek.01 listesi dışında kalan malzemeyi temin etmek, gerekli harçları yatırmak ile madde 4 te belirtilen bedeli yükleniciye ödeme" olduğunu, 19.08.2016 tarihinde davacıya müvekkili adına işlemleri yapabilmesi için vekaletname verildiğini, her ne kadar davacı tarafından tüm edimlerin yerine getirildiği belirtilmişse de davacı edimlerini zamanında ve gereği gibi ifa etmediğini, sözleşmenin işin süresi başlıklı 3 maddesine davacı tarafından uyutmadığını ve işin süresinde bitirilmediğini, müvekkiliinin, davacının gecikmesi yüzünden otelde elektrik olmadığından diğer taşeronları işe başlatamadığını ve otelin açılış tarihinin geciktiğini, davacının iskan olmadan elektrik bağlanmayacağını belirttiğini, müvekkilinin hala iskan alamadığını, yasa gereği belediyeye iskan veya iskan müracaatı yapılmadan elektrik bağlanamadığını, davacının müvekkiline attığı 17.02.2017 tarihli malide; trafo ve hücrelerin montaj işinin devam ettiği 15 gün içinde kabule hazır hale getirileceği, montaj işlemi bittiğinde kabul için ...'a müracaat edileceği ve müvekkili tarafından iskan müracaatı yapıldıktan 30 gün sonra müracaat tarih ve sayısı ile enerji alınabileceğinin belirtildiğini, bu mail üzerine müvekkilinin iskan müracaatı için trafo montaj işinin bitip, projenin ...'a kabul için gerekli prosedür işlemlerinin davacı tarafından yapılmasını beklediğini, davacının trafo montaj işini ve akabinde kabul için gerekli prosedür işini ne sözleşmede belirtilen sürede ne de kendi mailinde belirttiği sürede bitiremediğini, müvekkiline tüm prosedür işleminin bittiği bildirildikten sonra müvekkilinin iskan müracaatında bulunduğunu ve tarih sayısının davacıya bildirildiğini, otele enerji verilmeyince müvekkilinin davacıyla defalarca iletişime geçtiğini, ancak davacının, ...'ta evrakınız bekliyor gibi türlü bahaneler sunduğunu, bunun üzerine müvekkili şirket yönetim kurulu başkanının bizatihi Bedaş'a giderek neden otele enerji verilmediğini sorduğunu, idare tarafından tüm prosedürün tamamlandığı son müracaatın yapılmadığı için enerji verilmediği hemen 2 saat içerisinde enerji vereceği bilgisinin verildiğini ve nihayetinde otele enerji verildiğini, davacının tüm prosedür işlemini tamamlanmış olmasına rağmen müvekkilini oyalaması nedeninin, işte sözleşmede belirtilmeyen malzemelerin kullanılması ve bunun bedelinin müvekkilinden talep edilmesi, müvekkilinin ise bu bedeli ödememek istemesinden kaynaklandığını takip konusu yapılan faturalara ilişkin müvekkilinin alacaklıya borcu bulunmadığını, 19.06.2016 tarihli sözleşmede; sözleşme konusu iş için kullanılacak malzemelerin ne şekilde temin edileceğinin sözleşmenin eki olan ek.01 de kararlaştırıldığını, buna göre kullanılacak malzemenin ek.01 listesinde yer alan kısmının yüklenici tarafından temin edileceğini, kalan malzemenin ise işveren tarafından temin edileceğini, davacı tarafça müvekkiline gönderilen ikinci hak ediş özetinde sözleşme ekî olan ek.01 de kararlaştırılmayan iki adet malzemenin hesaba dahil edildiğini, bu malzemeler için başkaca firmalardan teklif alındığını ve davacının belirlediği fiyatla arada fahiş şekilde fark olduğunu, davacının sözleşme kapsamı ve ekine dahil olmayan malzemelerin bedelini talep hakkı bulunmadığından müvekkilince mezkur malzemelere İlişkin 7.814,08 TL bedelli fiyat farkı faturası düzenlendiğini, otelin açılma tarihinin ertelenmiş olduğunu, müvekkili tarafından defalarca şifahen belirtilmesine rağmen şantiyede elektrik mühendisi temininin yüklenici tarafından sağlanmadığını, bu nedenle sözleşme gereğince cezai şartın ödenmesi için Büyükçekmece ... Noterliğinin 14.09.2017 Tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıya ihtarname gönderildiğini, ancak davalı tarafça ödeme yapılmadığını beyan ederek, yasal dayanağı olmayan tamamen kötü niyetle ikame edilen davanın reddine, %20 kötüniyet tazminatına hükmedllmesini, karşı dava yönünden e davanın kabulü ile HMK 109. madde gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 100 TL gecikme cezası ile elektrik mühendisi bulundurmamaktan ötürü şimdilik 100 TL cezanın temerrüt tarihinden itibaren işleyen ticari faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, taraf defterlerine göre 25.08.2017 takip tarihi itibari ile tam mutabakatın olduğu, davalı- karşı davacının takip tarihi sonrasında davacı- karşı davalı adına faturalar keşide etmiş olmakla birlikte davacı tarafça söz konusu faturaların kabul edilmediği gibi davacı yasal defterlerine de kaydedilmediği, davacı tarafça iş bu davanın takibine dayanak yapılan 14,08.2017 tarih ... no.lu 10.104,34 TL'lık faturanın davacı ve davalı yasal defterlerinde kayıtlı olmadığı, kendi yasal defterlerinde kayıtlı olmayan iş bu fatura ile ilgili talep edilen 10.104,34 TL'lik bedelin davacı asıl alacağı hesaplamalarında dikkate alınmaması gerektiği, davacının iş bu davada dava konusu ettiği 16.05.2017 tarihli 65.853,38 TL'lik faturanın davalı yasal defterlerinde kayıtlı olduğu, davalının iş bu takip öncesi söz konusu fatura ve içeriği ile ilgili herhangi bir itirazının olmadığı gibi faturayı kendi yasal defterlerine kaydederken de herhangi bir itirazı şerhin takip tarihi öncesinde yapılmadığı, davalının takip sonrasında ki (fiyat farkı, işin geç teslimi ve benzeri) itirazlarının takip öncesinde karşı tarafa bildirimine dair herhangi bir vesaikin bulunmadığı, davalı yasal defterlerinde de takıp tarihi itibari ile davacının 17.283,02 TL'lik asıl alacağının kayıtlı olduğu, davacının takibe konu ettiği faturaların ve içeriklerinden davalının haberdar olduğunun kabulünün gerektiği, davalı tarafça içerikleri kabul edilen hizmet faturası için 8 günlük yasal süre içerisinde itirazda bulunulduğunu ispatlayıcı mahiyette herhangi bir vesaikin dosyada yer almadığı, bu itibarla süresi içinde itiraz edilmeyen faturaların kapsamı ve parasal değeri bakımından davalıyı bağlayacağı, davalı tarafın söz konusu hizmet alımları ile ilgili iade ve/veya bedelleri ödediğini ispatlayıcı mahiyette herhangi bir belge ibraz etmediği dikkate alındığında, davacının ( BK m 234) uyarınca semene hak kazandığı, 25.08.2017 takip tarihi itibari ile davalı taraftan 17.283.02 TL asıl alacaklı olduğunun ispatlandığı, davaIı/k. davacı tarafın TBK'nın 117 uyarınca 25.08.2017 takip tarihi itibari ile mütemerrit olduğu nazara alındığında takip tarihi öncesinde işlemiş faiz isteyemeyeceği, davalı/karşı davacının dava dilekçesindeki talepleri İle ilgili ispat edici mahiyette dosya kapsamında vesaik bulunmadığı, bu itibarla davalı/ karşı davacının davasını ispat edemediği gerekçesi ile Asıl dava yönünden davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE; Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 17.283,02 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin 17,283,02-TL asıl alacağa yıllık %9,75 oranında avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı 3.456,60 TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Karşı davanın REDDİNE, karar verilmiş, karara karşı asıl dava davalı- karşı dava davacı vekili istinafa başvurmuştur.Asıl dava davalı- karşı dava davacı vekili istinaf dilekçesi ile, asıl davanın itirazın iptali davası olduğu, İik derece mahkemesince asıl dava yönünden kısmen kabul, kısmen red kararı verildiği, kısmen kabul yönünden müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine rağmen kısmen red yönünden cevap dilekçesinde talep edilmesine rağmen ne olumlu ne de olumsuz yönde kötü niyet tazminatı yönünden karar verilmediğini, karşı dava yönünden bilirkişi tarafından taraf ticari defterlerinin incelendiğini ve faturalar yönünden rapor oluşturulduğunu, ancak raporda karşı dava konusu ettikleri cezai şart ve gecikme cezası yönünden hesaplama yapılmadığını, HMK'da bilirkişi tarafından hukuki yorum yapılamayacağı açıkça belirtilmesine rağmen bilirkişinin cezai şat talebinin oluşmadığından ve bu talebi tevsik edecek bir belge olmadığından bahisle cezai şart alacaklarının oluşmadığı yönünde hakim yerine geçerek hukuki yorumda bulunduğunu., dosyada davacı-karşı davalının işe başlama tutanağı, ihtarname, taraflar arasındaki sözleşme ve karşı davalının işi bitirdiği tarihe ilişkin belgelerin bulunduğunu ve bilirkişinin yapması gerekenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini baz alarak cezai şart hesaplamak olduğunu, lakin tüm itiraz ve taleplerine rağmen bu hesabın yapılmadığını, eksik bilirkişi raporu hükme esas alınarak hüküm kurulduğunu, sözleşme gereğince elektrik mühendisi bulundurulmamasından kaynaklı cezai şart talep edildiğini, bilirkişi ek raporunda, heyete bir de elektrik mühendisi dahil edilmesi talebinde bulunduğunu, ancak mahkemece bu talebin reddedildiğini, karşı davalarının fatura alacağı ile bağlantısı yok iken, bilirkişi raporunda hep icra takip dosyasının başlangıç tarihinin baz alındığını, karşı davanın takas, mahsup talebine ilişkin olduğunun bir türlü ne bilirkişilere ne de ilk derece mahkemesine anlatılamadığını, bilirkişi sayısı tek sayıdan oluşması gerekirken 2 bilirkişi atandığını, tüm taleplerine rağmen karşı davaya ilişkin bir hesap yapılmadığını, gecikmeye yani fiili duruma ilişkin tanık dinletme taleplerinin de mahkeme tarafından reddedildiğini belirterek istinafa başvurmuştur.Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali, karşı dava ise gecikme nedeniyle cezai şart alacağı ile sözleşmeye aykırılıktan (iş sahasında sözleşme ile ön görülmesine rağmen elektrik mühendisi bulundurmama) kaynaklı cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Asıl dava davacısı yüklenici, karşı davacı iş sahidir.Dosya içerisine getirtilen belgeler, taraflar arasında imzalanan sözleşme, belediye ve ... yazısından taraflar arasında yazılı eser sözleşmesi yapıldığı, işin bitirilerek tesliminin yapıldığı, davacı tarafça düzenlenen faturalar ve davalı iş sahibinin ödemelerinin taraf ticari defter kayıtlarında mutabık şekilde yer aldığı sabittir. Asıl davada, davalı itirazın iptali davasının kısmen reddedilmesine rağmen lehlerine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinafa başvurmuş olup, istinaf sebebi uyarınca yapılan incelemede asıl dava davacısının takipte kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Bu nedenle, asıl dava yönünden, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine; Karşı davada ise, talep sözleşmeden kaynaklı cezai şart istemine ilişkin olup, karşı davacı davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak gecikme cezası için 100 TL, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklı cezai şart için 100 TL talep etmiş, asıl alacak miktarını belirtmediği gibi, davasını da ıslah etmemiştir. Karar tarihi itibarıyla karşı dava kesinlik sınırında kaldığından karşı dava yönünden karşı davacının istinaf dilekçesinin HMK 341/2 ve 346/1, 352/1 maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Asıl dava yönünden, İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 19/07/2019 tarih ve 2017/998 Esas, 2019/664 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Karşı dava yönünden, karar tarihi itibarıyla karşı dava kesinlik sınırında kaldığından karşı dava yönünden davalı-karşı davacının istinaf dilekçesinin HMK 341/2 ve 346/1, 352/1 maddesi gereğince REDDİNE,3-Asıl dava yönünden alınması gereken 1.180,60-TL nisbi istinaf karar harcından davalı-karşı davacı tarafça peşin olarak yatırılan 295,15-TL harcın mahsubu ile bakiye 885,45-TL harcın davalı- karşı davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,4-Karşı dava yönünden alınması gereken 80,70-TL maktu istinaf karar harcından davalı-karşı davacı tarafça peşin olarak yatırılan 44,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30-TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,5-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 13/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.