T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1829
KARAR NO: 2022/286
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/01/2022
NUMARASI: 2019/201 Esas, 2022/35 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 08/11/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 24.11.2006 tarihli eser sözleşmesine göre davalının 6 adet 650 tonluk sıcak pres ve 3 adet 650 tonluk soğuk presin imalatı ve teslimini üstlendiğini, müvekkilinin bu işlere karşılık toplam 1.500.000,00 TL bedel ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin gerekli ödemeleri fazlasıyla yapmış olmasına rağmen davalının teslim süresine uymadığı gibi eksik ürün teslim ettiğini, son teslim tarihi olan 30.06.2007 tarihinde dahi imalat ve teslimatın büyük bir kısmını gerçekleştirmediğini, davalının İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/305 E. sayılı dosyasında müvekkiline karşı dava açtığını ve müvekkilince de sözleşmenin aynen ifası ve gecikme tazminatının tahsili talebiyle karşı dava açıldığını, yapılan yargılama neticesinde davalı tarafça açılan esas davanın reddedildiğini ve kararın temyiz incelemesinden geçmek suretiyle kesinleştiğini, böylece haksız olanın ve temerrüde düşenin davalı şirket olduğu ve 24.11.2006 tarihli sözleşmenin halen ayakta olduğunun sabit hale geldiğini, karşı davanın ise müvekkili tarafından atiye bırakıldığını, davalı şirketle yapılan sözlü görüşmelerden bir netice alınamadığını ve Kadıköy ... Noterliğinin 23.01.2017 tarihli ihtarnamesinin keşide edilerek sözleşme gereği teslimi gereken henüz teslim edilmeyen 3 adet sıcak, 2 adet soğuk olmak üzere toplam 5 adet presin imalatı ve teslimi için davalıya 30 günlük ek süre verildiğinin bildirildiğini, davalı tarafından İstanbul ... Noterliğinin 30.01.2017 tarihli cevabi ihtarnamesinin gönderilerek bu talebe olumsuz yanıt verildiğini belirterek 24.11.2006 tarihli sözleşmenin aynen ifasına, davalı tarafça aynen ifa edilemeyeceğinin beyan edilmesi halinde veya mahkemece bu yönde bir kanaate varılması halinde imal ve teslim edilmeyen preslerin tüm bedeli davalıya ait olmak üzere başka bir imalatçı tarafından imal edilmesine, iki imalat arasındaki farkın ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline, müvekkili tarafından davalıya yapılan fazla ödemenin ödendiği tarihten itibaren faiziyle iadesine ve ifanın gecikmesi nedeniyle müvekkilinin uğradığı her türlü menfi-müspet-munzam zarar, kar kaybı ve tazminatın son teslim tarihi olan 30.06.2007 tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalından tahsiline karar verilmesini talep etmiş, Davacı vekili 08.12.2017 tarihli dilekçesiyle harca esas değer olarak gösterilen 100.000,00 TL yönünden hangi talep için ne miktar istediğini açıklamış ve gecikme tazminatı için şimdilik 25.000,00 TL, müspet zarar için 39.800,000 TL, fazla yapılan ödeme nedeniyle 25.000,00 TL, kar kaybı için 10.000,00 TL, menfi zarar nedeniyle 100,00 TL, munzam zarar içinde 100,00 TL istediği yönünde açıklayıcı beyanda bulunmuş, daha sonra davacı vekilince 25.01.2018 tarihli dilekçeyle, dava konusu yapılan aynen ifa yönünden harca esas alınacak değere ilişkin açıklama yapılmış ve sözleşme bedelinin 1.500.000,00 TL olduğu, müvekkilince davalıya 900.000,00 TL ödeme yapıldığı, aradaki fark olan 600.000,00 TL'nin aynen ifaya ilişkin talep yönünden harca esas değer olduğunun belirtildiği anlaşılmış ve 600.000,00 TL'lik kısım bakımından peşin harcı ikmal ederek 0502.2018 tarihli makbuzu dosyaya ibraz etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin HMK. 119. maddesindeki zorunlu unsurları içermediğini, talep sonucunun açık bir şekilde yazılmadığını, talep edilen tazminatların hangisi için ne miktar istendiği yazılmadan fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasının hukuken olanaksız olduğunu, belirsiz alacak davası açılamayacağını, açılan bu davanın kısmi dava olarak kabulü gerektiğini, davacı tarafından önceden açılan dava açılmamış sayılması durumuna düştüğü için dava haklarının zamanaşımına uğradığını, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, bunun dışında davanın esas yönünden de haksız olduğunu savunmuştur. Mahkemece; dava, borçlunun temerrüdü nedeniyle eser sözleşmesinin aynen ifası, gecikme tazminatı, müspet ve menfi zarar, kâr kaybı, munzam zarar ve fazla yapılan ödemenin tahsili istemine ilişkindir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 123. maddesinde ''Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir.'' hükmü ile karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde, diğer tarafın borcun ifa edilmesi için süre verebileceğini açıkça düzenlemiş olup, diğer taraf, temerrüde düşen tarafa verdiği uygun süre içinde ifa yerine getirilmediği takdirde, 125. maddedeki seçimlik hakları kullanabilir. 123. maddede öngörülen uygun süreyi temerrüde düşen borçluya vermeyen taraf, TBK 125. maddede öngörülen seçimlik hakları kullanamayacaktır. TBK 124. maddede ise, süre verilmesini gerektirmeyen durumlar tadadi olarak sayılmış olup, temerrüde düşmüş borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa veya borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa veya borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa, diğer taraf temerrüde düşen tarafa süre vermesine gerek olmaksızın, doğrudan, TBK 125. ve devamı maddelerdeki seçimlik hakları kullanabilir. Taraflar arasında 24.11.2006 tarihli eser sözleşmesinin akdedildiği, sözleşmede fiyat ve ödeme şeklinin, eserin teslim süresinin kararlaştırıldığı, sözleşme kapsamında davacıya 4 adet pres makinesinin teslim edildiği, 5 adet pres makinesinin teslim edilmediği, uyuşmazlığın, davacının 24/11/2006 tarihli sözleşme kapsamında ne kadar ödeme yaptığı, davacının TBK 125. Maddesinde sayılan ( 1-aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme; 2- Sözleşmenin ifasından vazgeçilerek olumlu zararı isteme; 3- Sözleşmeyi feshederek olumsuz zararı isteme ) hangi seçimlik hakkı talep ettiği, aynen ifa ile birlikte teslimde gecikmeye rağmen fazla ödenen bedelin iadesini ve menfi zararlarının tahsilini istemesinin sözleşmenin feshi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği, davacının aynen ifa ile birlikte hangi zarar kalemlerini talep edebileceği konularında toplandığı, davada davacının seçimlik haklardan aynen ifa ve gecikme tazminatını talep ettiği, dosya içine celpedilen ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/305 Esas 2014/21 Karar sayılı kararında, 24.11.2006 tarihli sözleşme kapsamında teslimi kararlaştırılan 6 adet sıcak pres ve 3 adet soğuk pres makinelerinin son teslim tarihinin 30.06.2007 olmasına rağmen, teslimlerin gecikmeli yapıldığı, 5 adet pres makinesinin ise hiç teslim edilmediği, davacı tarafından davalıya toplam 900.000,00 TL ödendiği, davalının eser tesliminde temerrüde düştüğü gerekçesiyle sözleşmenin feshi ve tazminat taleplerinin reddine karar verildiğinin görüldüğü, ödemezlik def’inin, şartları gerçekleştiği takdirde, davalıya (borçluya), ifayı talep eden alacaklı (davacı) kendi edimini ifa veya ifasını önerinceye kadar ifadan kaçınma hakkı verdiği, davalının ödemezlik def’ini kullanmak suretiyle ifa etmek zorunda bulunduğu borcun muaccel hale gelmesini önlemesi olduğunu, ödemezlik def’ini ileri süren borçlunun, borcu ifa etmemesine rağmen mütemerrit duruma düşmeyeceği, böyle bir halde alacaklının, artık borçluya karşı TBK. M. 125’e göre aynen ifa ve gecikme tazminatına ilişkin davaları açamayacağı gibi, aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazmini davasını da açamayacağı, ancak, böyle bir sonucun doğması için davalının borçlu olduğu edimi ifaya hazır olması ve ödeme gücüne de sahip bulunması gerektiği, alacaklının ifayı dava yoluyla istemesi halinde de ödemezlik def’inin, usul hukuku kurallarına göre davalı borçlu tarafından ileri sürülmesi gerektiği, İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/305 Esas 2014/21 Karar sayılı kesinleşmiş kararından da anlaşıldığı üzere davalının 24.11.2006 tarihli eser sözleşmesi kapsamında belirtilen teslim sürelerine riayet etmeyerek teslim borcunda temerrüde düştüğü, davacı alacaklının sözleşmede belirtilen ödeme takvimine uygun hatta fazla şekilde 900.000,00 TL ödemesine rağmen davalının 5 adet pres makinesini teslim borcunu yerine getirmediği, davacının ödemezlik defi kapsamında bakiye 600.000 TL bedeli ödemekten - davalı tarafından ifa önerilinceye kadar- kaçınma hakkının bulunduğu, bununla birlikte davacının davalıdan aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı talep edebileceği ancak ödemezlik def'ini ileri sürmeden ödediği 555.300 TL nin iadesini ise aynen ifa ile birlikte talep edemeyeceği, davalı taraf her ne kadar davacının ticari defterlerinde 900.000 TL lik ödemenin kayıtlı olmadığını, davacının bu miktar ödeme yapmadığını iddia etmiş ise de davalının ikame ettiği İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/305 Esas sayılı dosyada dava dilekçesinde ikrar ettiği ödeme miktarının dikkate alındığı, aksi yönde tespitlere yer verilen bilirkişi raporuna itibar edilmediği, borçlanılan edimin gecikerek de olsa aynen ifasının, bazı hallerde alacaklının gecikme yüzünden uğradığı zararı karşılamaya yetmeyeceği, bu nedenle alacaklının, borçludan aynen ifa yanında gecikme dolayısıyla uğramış olduğu zararın tazminini de isteyebileceği, kanunda gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatının istenmesine engel bir hüküm bulunmadığı, buna karşılık alacaklının aynen ifaden vazgeçip yalnız gecikme tazminatını isteyemeyeceği, borçlunun gecikme tazminatından kurtulabilmesi için temerrüdün gerçekleşmesinde kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etmesi gerektiği, gecikme zararının, borçlunun borçlanılan edimi zamanında ifa etmesi halinde, alacaklının malvarlığının göstereceği durum ile söz konusu ifanın geç yapılmış olmasından dolayı hali hazırda arzettiği durum arasındaki fark olduğu, gecikme zararının, hukuki niteliği itibariyle müspet bir zarar olduğu, bu zararın, her şeyden önce ihtar ve diğer hukuki takip giderleri ile karşı edimi vaktinde teslim almak için yapılan hazırlık masraflarını (örneğin seyahat masrafları gibi) kapsadığı, alacaklının geciken edim yerine kullanmak üzere kiralama veya satınalma suretiyle sağladığı şeyler (örneğin bir makinanın iş yerinin, otelin veya deponun kiralanması) için ödediği paraların da bu zarar içinde yer aldığı, keza alacaklının, ifa edilecek şeyi bir başkasına devretmeyi veya onun işinde kullanmayı taahhüd etmesi halinde, geç ifa dolayısıyla kendisinin de ifada gecikmesi nedeniyle üçüncü kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminat ve ceza koşullarının da gecikme zararını oluşturduğu, yoksun kalınan kârın da gecikme zararının diğer yönünü oluşturduğu, Gecikme zararının varlık ve miktarını ispat yükünun, alacaklıda olduğu, somut talep açısından davacının gecikme tazminatı kapsamında kalan kâr kaybı ve müspet zararını talep edebileceğinde kuşku bulunmamakla birlikte davacının, dava dilekçesinde teslim edilmeyen makineler nedeniyle nasıl zarara uğrandığını, makinelerin teslim edilmemesi sebebiyle ne kadarlık üretim kaybı yaşandığını veya makinelerin süresinde teslim edilmemesi sebebiyle hangi sipariş ve fırsatların kaçırıldığı konusunda iddiasını somutlaştırmadığı, gecikme nedeniyle oluşan zararı somutlaştırıp ispat edemediği, bu nedenle davacının gecikme tazminatı kapsamında kalan taleplerinin reddi aynen ifa talebinin kabulü gerektiği, ödemezlik defi ileri sürülmeden yapılan ödemelerin iadesinin aynen ifa ile birlikte istenemeyeceğinden fazla yapılan ödemelerin iadesi isteminin reddi, borçlunun temerrüdü halinde aynen ifa ile gecikme tazminatı istenebileceği, davacı talebine konu menfi zararların aynen ifa ile birlikte istenemeyeceği, yine para borcu olmadığından davacının munzam zarar isteminin TBK 122/2 (BK 105/2) maddesi kapsamında kalmadığı, munzam zarar isteminin de reddi gerektiği ve bu yöndeki bilirkişi raporuna itibar edilmediği gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABULÜ ile, Taraflar arasında akdedilen 24.11.2006 tarihli sözleşmede özellikleri belirtilen 3 adet sıcak ve 2 adet soğuk presin davalı tarafından imali ve davacıya teslim edilmesine, Taraflar arasında akdedilen 24.11.2006 tarihli sözleşmenin teknik özelliklerine ilişkin kısmının hükmün eki sayılmasına, Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar verilmiş karara karşı, taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; yerel mahkemede görülen davanın yeni bir uyuşmazlığın ve hukuki durumun halli/çözümü olmadığını, kesinleşmiş bir hükmün, borçlusunca (davalı tarafça) yerine getirilmemiş/ infaz olunmaya yanaşılmamış olması, kesinleşmiş hükme karşı direnilmeye devam edilmesi nedeniyle açılmak zorunda kalınan kesinleşmiş hükümde ve kesin hükme esas alınan 29/11/2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği üzere, sözleşemnin aynen ifasının hüküm altına alınması ve bunun davalı yanca yerine getirilmemesi veya mahkemece yerine getirilmeyeceği kanaatine varılması halinde davalı nam ve hesabına 3. Kişilere ifa ettirilerek giderlerin davalıdan alınmasına ve ifanın gecikmesi/hiç yapılmaması nedeniyle uğranılan zararın faizi ile iadesine yönelik olup, kesinleşen 5 (eski 38) Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/305 E. Sayılı dosyasında belirtilen haklarının hüküm altına alınması isteminden ibaret olduğunu, ancak yerel mahkemenin maddi vakanın hukuki değerlendirmesinde hataya düşdüğünü ve bu nedenle dosya kapsamına, yargılama sürecine ve yerleşik içtihatlara aykırı karar verdiğini, dava dilekçesinde ve yargılama sürecinde yerel mahkemeye izah ettikleri üzere; davalı tarafça 24.11.2006 tarihli sözleşme gereği üstlenilen edimlerin ısrarla yerine getirilmekten kaçınıldığını ve hatta kesinleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/305E sayılı ilamının yerine getirilmesi için işbu ikinci davanın ikame edildiğini, dava dilekçesinde de davalının, sözleşme gereği edimini ifa etmeyeceğini beyan etmesi veya yargılama sırasında bu hususun mahkemece anlaşılması halinde aynen ifaya değil, fazla yapılan ödemenin faizi ile iadesi ve her halükarda (aynen ifa talebinin kabulü veya reddi hali farketmeksizin) müvekkili şirketin preslerin geç teslimi ve hiç teslim edilmemesi nedeni ile uğradığı zararın ( tazminat, kar kaybı vs ) faizi ile tazmininin talep edildiğini, davalı tarafın sunmuş olduğu cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki eser sözleşmesinin geçerli olmasına rağmen geçerli olmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını ve defaatle yazılı ve sözlü olarak aynen ifası istenen pres makinelerinin yapılmadığını bir başka deyişle ifa edilmediğini/edilemeyeceğini açıkça beyan ve ikrar ettiğini, ancak yerel mahkemenin dosya kapsamını, davalının geçmişten bugüne dek sergilediği ticari tutum ve davranışları ve ileri sürdüğü beyanları dikkate almayarak davalı yönünden Aynen İfaya hükmettiğini, davalı tarafın istinaf dilekçesi incelendiğinde dahi, edimi ifa niyetinde olmadıklarının açıkça anlaşıldığını, Anayasanın 141/son maddesi “ davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” hükmünü amir olup, yerel mahkemenin infazı mümkün olmayan bir karar vermek suretiyle hem giderlerin çoğalmasına, hem zamanın/sürenin uzamasına ve hem de adaletin tecellisinin gecikmesine neden olarak hak ihlaline de yol açtığını, aynen ifaya ilişkin kararın, müvekkilinin hakkını elde etmesini imkansız hale getirdiğini, davalı tarafın açık beyan ve ikrarına rağmen aynen ifaya hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yerel mahkemenin, aynen ifa talebi ile birlikte fazla ödenen tutarın iadesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile bu taleplerini reddettiğini, reddedilen kısım yönünden davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmettiğini, bunun da hatalı olduğunu, dava dilekçesindeki talepleri ve yargılama sürecinde dava dosyasına sundukları beyanları incelendiğinde müvekkili şirketin talep ve isteminin öncelikle aynen ifa olduğu ancak bu talebin davalı tarafça yerine getirilmeyeceğinin açıkça beyan edilmesi veyahut mahkemece yargılama sürecinde bu yönde bir kanaat oluşması halinde, fazla ödenen tutarın faizi ile birlikte iadesine karar verilmesinin talep edildiğini, görüleceği üzere, müvekkilinin talebinin "Terditli Talep" olup, aynen ifa ile aynı anda fazla ödemenin iadesi talebi söz konusu olmadığını, dava dilekçesindeki ve yargılama sürecindeki beyanlarından, taleplerinin terditli olduğu sabit iken mahkemece bu hususun doğru değerlendirilmeyerek, davalı taraf vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, 06.11.2019 tarihli Bilirkişi Heyet Raporu ile müvekkili şirket tarafından davalı tarafa 555.300,00 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, nitekim kesinleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2012/ 305E sayılı dosyasında da müvekkil tarafından fazla ödeme yapıldığının sabit olup, bu kararın kesinleştiğini, bu nedenle sözleşmesel yükümlülüklerini aynen ifa etmeyeceğini açıkça beyan eden davalı taraf karşısında, mahkemenin terditli olarak talep ettikleri birinci talepleri olan Aynen İfanın davalı tarafından yerine getirilmeyeceğinin sabit olması nedeni ile davalı tarafın müvekkil şirketten fazladan tahsil etmiş olduğu 555.300,00 TL'yi faizi ile müvekkil şirkete iade etmesine karar vermesi gerekirken, aksi yönde karar vermesinin hatalı olup, kararın bu yönden de kaldırılması gerektiğini, mahkemece, müvekkili şirketin tazminat talep etme hakkının mevcut olduğu ancak müvekkili şirketin preslerin teslim edilmemesi nedeni ile uğradığı zararı kanıtlayamadığı gerekçesi ile tazminat talebinin reddine karar verildiğini, müvekkilinin birden fazla modelde, tarzda, müşterilerinin istek ve ihtiyaçlarına göre değişen masa, sıra ve sandalye üretimi yaptığını, bu ürünlerin üretiminde de her farklı modele uygun bir kalıp/ hidrolik pres makinesinin kullanılması gerektiğini, bu kalıp/hidrolik pres makinelerinin her birinin farklı teknik özelliklere ve farklı kalıplara sahip olduğunu, müvekkilinin zararını ispt etmediği yolundaki tespitin afaki olduğunu, dosya kapsamına da uymadığını, uzman teknik elmanlar ve hesap bilirkişisinden oluşan Bilirkişi Kurulunca 06.11.2019 tarihli, mahallinde yapılan keşif ve inceleme sonucunda hazırlanan; açık, denetime elverişli, tarafların iddia ve savunmalarını karşılar nitelikte ve prosesi açıklayan raporla tespit olunan zararın giderilmesine karar verilmesi gerekirken, reddinde hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesi ile kesin hükmün ne olduğunun HMK nun 303 maddesinde açıkça tarif edildiğini, buna göre tarafların, dava konusunun, dava sebebinin aynı olması gerektiğini, İstanbul 38.Asliye Hukuk Mahkemesinde yürütülen davanın davacı aleyhine açılan tazminat davası olduğunu, bu davanın devamında, o dosyanın davalısı olan, davacının, 12.02.2013 tarihinde aleyhlerine, karşı dava açtığını, şeklen de olsa, o dosyada alınan bilirkişi raporu lehine olmasına rağmen açtığı karşı davayı 10.02.2014 tarihli dilekçesi ile atiyc terk ettiğini ve sonunda açılmamış sayıldığını, açılmamış sayılan davanın hukuki sonucu olarak işleyen zaman aşımını kesmeyeceğini ve kesin hüküm oluşturmayacağını, mahkemenin, davacı lehine aynen ifa kararı verirken temel aldığı diğer etkenin, davalı olarak, davacının ödemeleri toplamı olan 900.000.00.TL.yı kabul ettikleri, düzenlenen fatura ile karşılaştırıldığında, bakiye davacı alacağının. yani fazla ödemesinin 555.300.00.TL. olduğu, davacının ödemelerinin davalı tarafça 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/305 E sayılı dosyasında dava dilekçesinde 900.000.TL. olarak ikrar edildiği, yani bilirkişilerin ödemeler konusundaki defter kayıtlarında oluşan sonucu kabul etmediğini gerekçe yaptığını, 38. Asliye Ticaret mahkemesinin 2012/305 E sayılı dava dosyasındaki 21.12.2012 tarihli dilekçelerinde davacının ödemelerinin fiili durumunun belirlendiğini ve özellikle bu ödemelerde KDV borçlarının olduğunun ifade edildiğini, toplam ödeme beyanının, borç ikrarı (fazla ödeme ikrarı) değil, durum tespiti olduğunu, yine aynı dosyaya sunulan 13.03.2013 tarihli dilekçelerinde, ödemelerin tümünün 700.141.60.TL.olduğu, bu ödemelerin içinde başka ilişkilerden doğan bedeller olduğunu izah ettiklerini, buna ilişkin belgeleri de sunduklarını, cari işleme konu olan ödemelerin borç ikrarı gibi kabul edilmesinin mümkün olmadığını, diğer önemli hususun, davacı ödemelerinin sözleşme gereği imalat için olduğunu,, kararlaştırılan bedelin üstünde ödeme olmadığını, mahkemenin, bakiye konusunda taraflarınca yapılan beyanı, borç ikrarı gibi kabul ederek defter kayıtlarına rağmen fazla ödeme olarak ele almasının hatalı olduğunu, diğer önemli hatanın, götürü usulde yapılan imalatta parça başı fiyat olmayacağını, bu nedenle imalata konu olan makinelerin tek başına fiyat tespiti yapılamayacağını, çünkü imalatı devam eden makineler için ödenen bedelde işçilik ve malzeme bedellerinin de bulunduğunu, bu hususların dikkate alınmadığını, sözleşmenin son teslim tarihinin 30/06/2007 olduğunu, davacının ilk ihtarını 31/05/2012 tarihinde yaptığını, temerrüt son teslimle başladığına göre ve kabule göre son teslim tarihi temerrüde esas oluyor ise 30/06/2007 tarihinden 31/05/2012 tarihine kadar 4 yıl 11 ay geçtiğini, bu duruma davacının açılmamış sayılan davasından sonra geçen süre eklendiğinde zaman aşımının çoktan dolduğunu, açılmamış sayılan davanın zaman aşımını kesmeyeceğini, ikinci ihtar tarihi olan. 23.01.2017 tarihinden ve ihtarnamede verilen 30 günlük süreden sonra dava açmak için 4 ay daha beklenildiğini, zaman aşımı kesilmediğinden ikinci ihtara ve davaya cevaplarında belirtikleri zaman aşımı itirazlarının dikkate alınması gerektiğini, davacının belirsiz alacak davası açamayacağını, dava dilekçesine bakıldığında taleplerin tümünün kendi kayıtlarından hesaplanarak tespitinin mümkün olduğunu, bu konuda mahkemeye sundukları itirazları nedeniyle davacıya iki kere süre verildiğini, buna rağmen davacının belirsiz alacak davası olarak davayı sürdürdüğünü, harca esas değer, sözleşme bedeli olan 1.500.000 TL olmasına rağmen davacının sözleşmeyi bölerek değerinin altında harç ödemek suretiyle davayı yürüttüğünü, davacı taleplerinin belirsiz alacak davasına konu olamayacağı ve harcın eksik alındığı hususundaki itirazlarının dikkate alınmadığını, usul ve yasaya aykırı olarak davanın sürdürüldüğünü, dava dilekçesinde aynen ifa talep edilirken fazla ödendiği iddia edilen bedelin de faizi ile tahsilinin istendiğini, mahkemece davacıya dilekçesini düzeltmek ve açıklama yapması için iki kere süre verildiğini, davacının aynen ifa ile kendince fazla ödendiğini iddia ettiği 550.000TL'nin de faizi ile tahsilini istemeye devam ettiğini, karar aşamasına kadar durumun değişmediğini, mahkemenin aynen ifa ile ödediğinin geri istenmesinin bağdaşmayan talepler olduğunu kabul ederek geri istenen miktarın reddine ve aynen ifa isteminin kabulüne karar verdiğini, öncelikle mahkemenin tarafların talepleri ile bağlı olduğunu, eğer usulüne uygun dava dilekçesi ve talep yok ise davanın reddedilmesi gerektiğini, mahkemenin taraf iradesine rağmen iki ayrı talepten birini kendisi tercih ederek yasaya aykırı karar verdiğini, mahkemenin kararında davacının sözleşmeyi aynen ifa talebini kabul ederken, sözleşme gereği ödemesi gereken bedel konusunda temerrütten söz etmediğini, Davacının 15 yıl önceki para değerine göre bakiye borcunu ödemesini kabul ettiğini, esasen davacının kalan borcu hakkında hüküm fıkrasında bir karar yok ise de sözleşmenin aynen ifasının, kalan miktarın o tarihteki değere göre ödenmesini de kapsayacağını, bir sözleşmenin ifası sırasında oluşan aşırı dengesizliği, sözleşmeye uymada meydana gelecek mağduriyetleri önlemek için yargı kararlarında ve İçtihatlar da oluşturulan, duruma uygun davranma ve uyarlama kuralı bulunduğunu, 15 Yıl önceki bedel ile günümüz ekonomik koşullarında oluşan bedelin mukayesesi yapılamayacak kadar ağır ve yıkıcı olduğunu, mahkemenin bu ağır ekonomik yükü davalıya yüklerken sınırlarını aşılmasında davacı yönünden haklı görülebilir iyi niyete dayalı tutum değil, menfaat dengesinin bozulmasına yönelik kötü niyet ve kastı göremediğini, mahkemenin 10 yıl sonra istenen aynen ifada, davacıyı, kastı ve kusuruna rağmen ekonomik piyasa koşullarından bütünü ile koruduğunu, yıkıma sebep olacak fiyat farklarını davalıya yüklediğini, bununla birlikte, davacının 15 yıl önceki bakiye borcunu da o günün değerlerine göre ödemesini meşru kabul ettiğini, yine, yasaya uygun defter kayıtlarında görünen ödeme miktarının kalan kısmı 193.000.00TL. yı da, rapora rağmen kabul etmediğini, yasaya uygun ticari defter kayıtlarının kabul edilmemesinin hukuki izahı olmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, sözleşmenin aynen ifası, bunun mümkün olmaması halinde nama ifaya izin verilmesi, nama ifaya izin verilmesi halinde iki sözleşme arasındaki farkın tahsili, fazla ödemenin istirdadı, sözleşmenin ifasının gecikmesi nedeniyle menfi ve müspet zararın, kar kaybının tazmini istemine ilişkindir.Davacı vekili taraflar arasında 24/11/2006 tarihli 6 adet sıcak 3 adet soğuk presin imali ve teslimi konusunda eser sözleşmesi yapıldığını, davalı yüklenicinin teslim tarihinde ifasını kısmi olarak yerine getirdiğini, teslimi gereken 3 adet sıcak 2 adet soğuk presi teslim etmediğini, davalının İstanbul 38 ATM'de 2012/305 E. Sayılı dava ile aleyhlerine açtığı sözleşmenin feshi davasının reddine karar verildiğini kararın kesinleştiğini, bu dava ile birleştirilen kendilerinin açmış oldukları sözleşmenin aynen ifası ve tazminat talepli davalarının takip edilmeyerek açılmamış sayılmasına karar verildiğini anılan karardan sonra davalıya edimlerini yerine getirmesi için 30 gün süreli ihtarname gönderildiğini, bu süre içinde de edimlerin yerine getirilmediğini belirterek öncelikle sözleşmenin aynen ifasına, davalının aynen ifayı kabul etmemesi halinde veya mahkemece davalının aynen ifayı yerine getirmeyeceğine kanaat getirilmesi halinde nama ifaya izin verilmesine, aradaki farkın davalıdan tahsiline, geç ifa nedeniyle menfi ve müspet zararların tazminine, fazla ödenen bedelin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir, Taraflar arasında daha önce görülen ve aşamadan geçerek kesinleşen İstanbul 38. ATM'nin 2012/305 E. Sayılı davasında davalı yüklenicinin açtığı sözleşmenin feshi talepli dava reddedilmiştir. Buna göre sözleşme ayakta olup feshedilmemiştir.İlk derece mahkemesince davanın zaman aşımı nedeniyle reddine dair verilen 24/05/2018 tarih, 2017/542 E., 2018/558 K. sayılı kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 15 HD'nin 2018/1857 E., 2019/287 K. Sayılı kararı ile "Davalı yüklenici tarafından açılan ve Yargıtay incelemesinden de geçerek kesinleşen az yukarıda belirtilen dava dosyasında da, davalı yüklenicinin feshe dayalı iddia ve taleplerinin sözleşmedeki edimini ifa etmemiş olması, ifa ettiği miktardan fazla bedeli tahsil ettiği hususunun da kesinleştiği dikkate alındığında, istinafa konu eldeki davaya ilişkin zaman aşımı süresinin başlangıcının 21/12/2012 tarihi kabul edilerek 5 yıllık zaman aşımı süresi dolmadığından, taraf delilleri toplanarak esası hakkında hüküm kurulması gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olmamış" gerekçesi ile kaldırıldığından, davalının zaman aşımına yönelik istinaf sebebi yerinde değildir.Borçlunun temerrüdü halinde alacaklı TBK'nın 125. Maddesinde öngörülen seçimlik haklarından olan ifayı bekleyerek gecikme tazminatı talep edebilir. Somut olayda davacıda asli talep olarak bu seçimlik hakkını kullanmıştır. Davacının bu talebinin gecikme zararı ile sınırlı olarak incelenmesi gerektiğinden mahkemece de bununla sınırlı olarak yapılan değerlendirmede her ne kadar sözleşme ile kararlaştırılan işin geciktiği sabitse de davacının gecikme nedeniyle uğradığı zararı ispatlayamadığına ilişkin mahkeme kararı doğrudur. Fazla ödemeye ilişkin talep yönünden ise davacı sözleşmeden dönmediğinden sözleşme ayakta olup ifasını engeller nitelikte bir talep (tedbir) ve durumda bulunmadığına göre bu kalem talep yönünden de davacının hukuki yararı bulunmadığından mahkemece bu talep yönünden verilen kararda bir yanlışlık bulunmamaktadır. Davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir.TBK'nın 113. Maddesinde yapma borcunun borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklının, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir hükmü düzenlenmiştir. Nama ifa; eseri sözleşmede belirlenen sürede eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edemeyen yüklenicinin nam ve hesabına, iş sahibinin bizzat tamamlaması veya başka yükleniciye tamamlattırması demektir. Yapma borcu borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde iş sahibi (alacaklı) gideri borçluya ait olmak üzere, edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir . (Yargıtay 6. HD 2022/1119 E., 2022/4768 K.) Davacının asli talebi temerrüt nedeniyle gecikmiş ifayı bekleyerek gecikme tazminatı istemine ilişkin olup bunun mümkün olmaması halinde nama ifaya izin verilmesini talep etmiş olup, mahkemece dosya kapsamında gelinen aşamada davalının aynen ifayı yerine getirmeyeceğinin anlaşılması karşısında, davacının nama ifayı talep edip edemeyeceği yönünde her hangi bir değerlendirme yapılmaksızın, usul, yasa ve dosya kapsamına aykırı olarak aynen ifa yönünde hüküm kurulması hatalı olmuştur.Davacı TBK'nın 125 maddesinde düzenlenen borçlunun temerrüdü halinde alacaklının sahip olduğu seçimlik haklardan 1. Fıkrada düzenlenen borcun ifasını bekleyerek gecikme nedeniyle tazminat talep etmiş, davalının aynen ifayı yerine getirmeyeceği kanaatinin oluşması halinde nama ifaya izin verilmesini istemiştir. Nama ifaya izin verilmesi talebi TBK 1113/1 maddesinde düzenlenmiş olup, bunun için öncelikle edimin yapma borcu olup olmadığının değerlendirilmesi, bundan sonra ifada eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi, bunların giderilme bedellerinin hüküm tarihine yakın piyasa rayiçlerine göre tespiti, hesaplanan bedelin avans olarak depo ettirilmesi, depo edildikten sonra nama ifaya karar verilmesi şeklinde prosedüre uygun bilirkişilerden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, somut olayda aynen ifanın söz konusu olmayacağı anlaşıldığından, davacının nama ifaya izin verilmesi yönündeki talebi yönünden yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve değerlendirme yapılarak uygun sonuç dairesinde karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraflar vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 20/01/2022 tarih, 2019/201 Esas,2022/35 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.